Sentencia Penal Nº 401/2021, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 922/2021 de 29 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº 2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax: 928 42 97 76

Email: s01audprov.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Apelación sentencia delito

Nº Rollo: 0000922/2021

NIG: 3500443220140012939

Resolución:Sentencia 000401/2021

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000077/2020-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 3 de DIRECCION000

Investigado: Diego

Interviniente: Colegio de Procuradores de Las Palmas de G.C.; Abogado: Ilustre Colegio de Procuradores de Las Palmas

Interviniente: Colegio de Abogados de DIRECCION000; Abogado: Ilustre Colegio de Abogados de DIRECCION000

Denunciante: Graciela

Denunciante: Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.a.; Abogado: Beatriz Moya Torres; Procurador: Gregorio Leal Bueso

Apelante: Inmaculada; Abogado: Chouhayda Beneyto Malki; Procurador: Maria Manuela Rebollido Bouzon

Apelante: Eusebio; Abogado: Alejandro Jose Diaz Hernandez; Procurador: Sandro Müller Suarez

Perjudicado: Federico

SENTENCIA

ILMOS/AS. SRES./AS:

PRESIDENTE/A:

D/Dª. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

MAGISTRADOS/AS:

D/Dª. PEDRO HERRERA PUENTES

D/Dª. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

En Las Palmas de Gran Canaria, a 29/12/2021.

Vistos en grado de apelación con el nº de Rollo 922/2021, ante esta Audiencia Provincial, Sección 1ª, los autos de Procedimiento Abreviado nº 77/2020, procedentes del Juzgado de lo Penal núm. 3 de DIRECCION000 de Lanzarote, por un delito de estafa, contra los acusados Inmaculada y Eusebio; siendo parte el Ministerio Fiscal y pendientes ante esta Sala en virtud de los recursos de apelación interpuestos por la respectiva representación procesal de los acusados referidos contra la sentencia dictada por el Juzgado con fecha 27/5/2021 habiendo sido designado ponente el magistrado de esta Sección D. MIQUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT.

Antecedentes

PRIMERO: En dicha sentencia de fecha 27/5/2021 se dicta el siguiente fallo:' CONDENO al acusado, Inmaculada, como autora penalmente responsabledelito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, apartado 2, letra a) y 249 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses menos 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento. así como el abono de la mitad de las costas del juicio.

CONDENO al acusado, Eusebio, como autor penalmente responsabledelito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, apartado 2, letra a) y 249 del Código Penal, en relación con los artículos 16 y 62 del Código Penal, sin la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis meses menos 1 día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como el pago de las costas procesales devengadas en este procedimiento. así como el abono de la mitad de las costas del juicio. así como el abono de la mitad de las costas del juicio.'.

SEGUNDO: Contra la mencionada sentencia de fecha 27/5/2021 se interpuso recurso de apelacion por las respectivas defensas de los acusados Inmaculada y Eusebio con las alegaciones que constan en los escritos de formalización, que fueron admitidos en ambos efectos, y de los mismos se dio traslado a las partes personadas, oponiéndose el Ministerio Fiscal a la estimación de los recursos.

TERCERO: Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimándose necesaria, ni haberse solicitado, la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes para sentencia.

CUARTO: No se aceptan los hechos declarados probados en la resolución recurrida, que son los siguientes: ' UNICO.- Los acusados Inmaculada y Eusebio, junto con Diego, en paradero desconocido, puestos previo y de común acuerdo, y con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, en hora indeterminada pero en todo caso el día 23 de Septiembre de 2014, realizaron, a través de la aplicación informática 'BBVA net', un total de dos transferencias bancarias, en concreto:

a) una primera transferencia bancaria por importe de 4.200 euros desde la cuenta bancaria de la entidad financiera 'BBVA' con nº NUM000, en la que figura como titular el menor de edad Patricio y como representante su madre Graciela, a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM001 de la entidad financiera 'La Caixa', titularidad de la acusada Inmaculada;

b) una segunda transferencia bancaria por importe de 6.000 euros desde la cuenta bancaria de la entidad financiera 'BBVA' con nº NUM002, en la que figura como titular Graciela, a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM003 de la entidad financiera 'Caja Rural de Granada', titularidad del acusado Eusebio; habiendo sido validadas ambas operaciones bancarias a través del teléfono móvil con nº NUM004, titularidad de Diego, quien el día 22 de Septiembre de 2014 sobre las 15:28 horas, a través de la operación 'modificar móvil operativo del cliente', cambió por el suyo, el teléfono2 móvil con número NUM005 titularidad de Graciela, asignado por ésta en la apertura de las cuentas bancarias de la entidad financiera 'BBVA' con nº NUM000 y NUM002; no logrando finalmente los acusados alcanzar su propósito, al comunicarlo inmediatamente Graciela a la entidad financiera 'BBVA', procediendo ésta a recuperar las cantidades de dinero transferidas.'

Fundamentos

PRIMERO: La pretensión impugnatoria actuada por la defensa de la acusada Inmaculada contra la sentencia condenatoria de fecha 27/5/2021 se basa en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', alegando en apretada síntesis la defensa apelante que no hay verdadera prueba de cargo contra la recurrente acerca de su efectiva participación en el delito de estafa que se le imputa, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia y de la especial relevancia que por la misma se otorga a las distintas inferencias que se mencionan en la sentencia recurrida y que, a su entender, carecen de potencial indiciario incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Sostiene la parte apelante que no hay prueba suficiente para un pronunciamiento condenatorio, destacando al efecto la defensa que se la considera culpable por el simple hechos de aparecer unas cantidades de dinero en su cuenta que ni siquiera llegó a utilizar . Y, añade que no se acredita que entre ambos acusados exista algún tipo de relación o unión que pueda demostrar que ambos de común acuerdo realizaron dicha estafa para apropiarse ilícitamente de las cantidades imputadas.

Por todo ello, la defensa apelante solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución de la acusada con todos los pronunciamientos favorables.

La pretensión impugnatoria actuada por la defensa del acusado Eusebio contra la sentencia condenatoria de fecha 27/5/2021 se basa en los siguientes motivos, que son:

En primer lugar, en los motivos de error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', alegando en apretada síntesis la defensa apelante que no hay verdadera prueba de cargo contra el apelante acerca de su efectiva participación en el delito de estafa que se le imputa, discrepando en definitiva de la apreciación probatoria de la juzgadora de instancia y de la especial relevancia que por la misma se otorga a las distintas inferencias que se mencionan en la sentencia recurrida y que, a su entender, carecen de potencial indiciario incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a todo acusado.

Y, añade que en ningún momento de la declaración el acusado ha reconocido lo que la juzgadora el imputa como motivación y dolo para la condena en la sentencia. No existe ningún reconocimiento de haber recibido una transferencia bancaria por importe de 6.000 euros desde la cuenta bancaria de la entidad financiera 'BBVA' con nº NUM002, en la que figura como titular Graciela, a la cuenta bancaria con nº de IBAN: NUM003 de la entidad financiera 'Caja Rural de Granada', titularidad del acusado. Y, no existe ningún reconocimiento de que el acusado tuviera conocimiento alguno de los actos o acciones llevada a cabo por el investigado.

En segundo lugar, en el motivo de infracción de ley por aplicación indebida del artículo 248-2 del CP, alegando que no concurren los elementos objetivos y subjetivo exigidos por dicho tipo penal. Sostiene el apelante que el requisito fundamental de la estafa es el engaño y de lo actuado, no se describe ninguna conducta engañosa realizada por el acusado Y, añade que no ha realizado ningún desplazamiento patrimonial, ni ha recibido en su cuenta cantidad alguna, ni siquiera en los extractos se refleja operación de las características que ha sido denunciada, ni la entidad bancaria BBVA, ni su entidad bancaria nunca se han puesto en contacto con él, ni ha tenido nunca conocimiento de tales extremos. Por lo que es evidente que ninguna participación ha tenido en los hechos de los que se le acusan, dado que falta el elemento subjetivo del tipo penal. Así, conforme a la doctrina, el partícipe tiene que tener un conocimiento del plan del autor, y el acusado no tenía conocimiento de los hechos, tampoco es de aplicación la aplicación de la ilicitud genérica porque tal y como declaró jamás tuvo conocimiento ni de la transferencia, ni del origen. Por tanto, el desconocimiento total del acusado no materializa ningún plan criminal y por ende no es de aplicación el dolo eventual interesado por el Ministerio Fiscal.

Y, en tercer lugar, en el motivo de la inaplicación indebida de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21-6 del CP, como muy cualificada, alegando el apelante que el procedimiento se inicia en septiembre de 2014 y el juicio oral no se celebra hasta el mes de mayo de 2021, habiendo estado paralizada por causas no imputables al recurrente.

Por todo ello, la parte apelante solicita la revocación de la sentencia condenatoria recurrida y la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables; y, subsidiariamente, para el caso de ratificarse la condena, que sea de aplicación la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

SEGUNDO: Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación -como en el presente caso- es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio ( reconocida en el artículo 741 citado ) y plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador 'a quo' de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia, que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del fallo.

Como señala la SAP de Las Palmas, Sección 1ª de fecha 16/1/2016: 'el recurso de apelación constituye el mecanismo que posibilita un nuevo examen de la causa y el control del Tribunal ad quem sobre la determinación de los hechos probados y sobre la aplicación del derecho objetivo efectuadas en la primera instancia, manteniendo la Jurisprudencia que cuando la cuestión debatida en apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia en uso de las facultades que le confiere nuestro Ordenamiento Jurídico ( artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 117.3 de la Constitución Española), y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete conducen a que, por lo general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez a cuya presencia se practicaron, porque es dicho Juzgador a quo quien goza del privilegio de intervenir en la práctica de la prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente las pruebas ya sean las de la instrucción, las anticipadas, las preconstituidas, o las del artículo 730 de la Ley Procesal Penal, de lo que carece el Tribunal de apelación el cual, obligado a revisar la prueba en segunda instancia, debe respetar -en principio-, el uso que se haya hecho en la instancia de la facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas siempre y cuando tal proceso valorativo se haya motivado y razonado adecuadamente en la sentencia ( SSTC 17/12/85; 23/6/86; 13/5/87; 2/7/90 entre otras).

Consecuentemente con lo manifestado es que sólo cabe revisar la apreciación probatoria hecha por el Juez de instancia en los siguientes casos:

a) cuando aquélla apreciación no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el Juez tuvo con exclusividad, es decir, cuando no dependa de la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos solamente por el Juzgador;

b) cuando con carácter previo al proceso valorativo no exista prueba objetiva de cargo válidamente practicada, en cuyo caso se vulnera el principio de presunción de inocencia;

c) cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador de instancia de tal magnitud -razonamiento absurdo, ilógico, irracional o arbitrario-, que haga necesaria, empleando criterios objetivos y no interpretaciones discutibles y subjetivas, una modificación de los hechos declarados probados en la sentencia ( STS 29/12/93 y STC 1/3/93). Labor de rectificación esta última que además, como ya indicamos, será más difícil cuanto más dependa la valoración probatoria a examinar de la percepción directa que se tiene en la instancia, pero no imposible cuando las pruebas valoradas se hayan practicado sin observancia de los principios constitucionales o de legalidad ordinaria. Es por ello por lo que si la prueba ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quem no debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quo en la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba.

Respecto del visionado de la grabación del juicio oral, como recuerda la STC de 18 de mayo de 2009 el mismo no puede sustituir a la inmediación que supone el examen personal y directo de las personas que declaran, lo que implica la concurrencia temporo-espacial de quien declara y ante quien se declara, ya que la garantía constitucional estriba tanto en que quien juzga tenga ante sí a quien declara como en que el declarante pueda dirigirse a quien está llamado a valorar sus manifestaciones'.

Y, la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2018 nos recuerda que: 'En relación al error valorativo, debe partirse de que las exigencias de inmediación y contradicción en la práctica de las pruebas abocadas a corroborar la proposición de hechos ofrecida por cada una de las partes procesales conllevan que el control del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se centre en deslindar si los criterios empleados por el juzgador de instancia son conciliables con las exigencias de motivación racional contenidas en los artículos 9.3 y 120.3 CE; es decir, en controlar la estructura racional del juicio de hecho de la sentencia apelada. Así, únicamente cabe apreciar un error en la apreciación de la prueba cuando las conclusiones fácticas obtenidas por el juzgador de instancia no son conciliables con los principios de la lógica, se apartan de las máximas de experiencia o no tienen apoyo en conocimientos científicos ( STS nº 271/2012, de 9-4 ). De este modo, en el segundo grado jurisdiccional no procede un discurso tendente a convencer al operador judicial de la suficiencia de las pruebas practicadas para corroborar la propuesta de hechos que se ofrece en el recurso de apelación sino que la argumentación debería ir dirigida a cuestionar la racionalidad del juicio de hecho confeccionado por el juzgador de instancia.

Esta construcción jurídica ha sido seguida por el Tribunal Supremo, que ha afirmado que el tribunal de apelación extravasa su función de control cuando realiza una nueva valoración, legalmente inadmisible, de una actividad probatoria que no ha percibido directamente ( STS de 24 de octubre de 2000 y 2047/2002, de 10-12), no puede el Tribunal de apelación revisar la valoración de pruebas personales directas practicadas en el primer grado jurisdiccional (testificales, periciales o declaraciones de acusados), vulnerando el principio de inmediación, o ponderar el rendimiento de cada medio de prueba para sustituir la convicción racionalmente obtenida por el Juez de instancia. siendo ajenas al debate en el segundo grado jurisdiccional las cuestiones atinentes a la credibilidad de los testimonios evacuados ante el juez de instancia, dado que el juicio de credibilidad depende de la percepción sensorial directa del contenido de las declaraciones ( STS nº 398/2012, de 4-4; 271/2012, de 9-4, etc.)

Y aun cuando la construcción del recurso de apelación penal, como una oportunidad de revisión plena, sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor del material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso, sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos y acusados, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos de manera directa, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

En este sentido es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero, la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.'

En este punto, es oportuno traer a colación la sentencia de la Audiencia Provincial de de Las Palmas, Sección 1,ª de fecha 16/1/2015, que pone de manifiesto que 'Ninguna prueba presenta el apelante que acredite la falsedad de los indicios o su ilógica valoración. Es cierto que el acusado no viene obligado a probar su inocencia, que en todo caso se presume, al amparo de lo previsto en el artículo 24.2 del Texto Constitucional, pero no es menos cierto que vendrá obligado a soportar las consecuencias derivadas de su inactividad probatoria o de la falsedad de sus coartadas cuando, como ocurre en el presente caso, suficiente prueba de cargo existe en su contra. Existiendo suficiente prueba de cargo, se produce una mutación o traslación de la carga de la prueba, correspondiendo a la parte acusado acreditar los hechos impeditivos, obstativos o extintivos de los hechos imputados y de su participación en ellos. En palabras de la sentencia de la Audiencia Provincial de Gerona de 3 de Septiembre de 2.004 'debe recordarse que como establece el Tribunal Supremo, Sala 2ª, en Auto de 6 de Mayo de 2.002, 'la doctrina procesal sobre la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el 'onus' de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas. Una cosa es el hecho negativo, y otra distinta el impeditivo, pues no es lo mismo la negación de los hechos que debe probar la acusación que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el 'onus probandi' de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuricidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos ( sentencias del Tribunal Supremo de 9 y 15 de Febrero de 1.995). En otras palabras, la defensa no debe limitarse a adoptar un posicionamiento meramente pasivo o de mero rechazo de la acusación, sino que debe intervenir activamente en relación a la acreditación de aquéllos hechos que pueden favorecer sus pretensiones, en virtud de los principios procesales 'onus probandi incumbit qui dicit non ei qui negat' y 'afirmanti non neganti incumbit probatio, negativa non sus probanda', y menos aún en el caso que no ocupa en el que se trataba nada más y nada menos que de la exclusión del elemento subjetivo del tipo penal aplicado', siendo evidente que no ha cumplido con todo ello'.'.

TERCERO: Y, con referencia a la presunción de inocencia, ya desde la STC 31/1981 de julio EDJ1981/31, la jurisprudencia constitucional ha configurado el derecho a la presunción de inocencia desde su perspectiva de regla de juicio, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que supone que ha de existir una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales de tipo delictivo y que de la misma puedan inferirse razonablemente, los hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTC 56/2003 de 24 de marzo, FJ5 EDJ2003/6167 ; 94/2004 de 24 de mayo, FJ2 EDJ2004/30442 ; y 61/2005 de 14 de marzo EDJ2005/29891 ) .

En relación al derecho constitucional de la presunción de inocencia, la STS de fecha 23/9/2009 nos dice que: 'Sobre la infracción del principio de presunción de inocencia -decíamos en SSTS como las núm. 25/2008 de 29 de enero EDJ2008/25603 , ó 7-10-2008, núm. 575/2008 EDJ2008/178472 ex art. 24.2CE EDL1978/3879 - que este derecho viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamente e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( art. 11 Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 6.2 Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Respecto de la presunción de inocencia, senala la STS 1.200/2006, de 11 de diciembre, que 'en el orden penal comporta: 1) La carga de la prueba sobre los hechos constitutivos de la pretensión penal corresponde exclusivamente a la acusación, sin que sea exigible a la defensa una probatio diabólica de los hechos negativos. 2) Sólo puede entenderse como prueba la practicada en el juicio oral bajo la inmediación del órgano judicial decisor y con observancia de los principios de publicidad y contradicción. 3) De dicha regla general sólo pueden exceptuarse los supuestos de prueba preconstituída y anticipada, cuya reproducción en el juicio oral sea o se prevea imposible y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción. 4) La valoración conjunta de la prueba practicada es una potestad exclusiva del juzgador, que este ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de dicha valoración.'

En el mismo sentido, la STS de fecha 18/5/2012 nos recuerda que 'Como ha señalado una reiterada doctrina de esta misma Sala y recuerda la sentencia núm. 97/2012 de 24 de febrero, entre otras, el derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad, y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado.'

Y, la STS de fecha 22/5/2013 sistematiza las seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional sobre el derecho que nos ocupa -aunque sin ignorar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- haciendo hincapié en que 'El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional aparece configurado como regla de juicio que implica la prohibición constitucional de ser condenado sin que se hayan realizado pruebas de cargo, válidas, con las garantías necesarias, referidas a todos los elementos esenciales del delito, de las que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado. Se conculcará tal derecho cuando no haya pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo ( SSTC 68/2010 de 18 de octubre, 107/2011, de 20 de junio - Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio -Fundamento Jurídico Sexto a)-, ó 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-). La más reciente STC 16/2012, de 13 de febrero abunda en esas ideas: se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente. Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos'.

Y, en relación al derecho a la presunción de inocencia y al principio 'in dubio pro reo' la STS de fecha 23/2/2012 establece que: 'Es reiterada doctrina de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia y los requisitos constitucionalmente exigibles a la prueba para desvirtuar dicha presunción. A) Como venimos afirmando el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. De modo que, como declara la STC. 189/98 de 28.9 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'. Constituye también doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879 sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( SSTC. 145/2003 de 6.6, 300/2005 de 2.1, 70/2007 de 16.4). En este ámbito además de los supuestos de inferencias ilógicas e inconsecuentes, la STC. 204/2007 de 24.9, ha considerado asimismo insuficiente las inferencias no concluyente, incapaces también de convencer objetivamente de la razonabilidad de la plena convicción judicial. En definitiva como hemos explicitado en múltiples resoluciones de esta Sala, por todas sentencias 753/2007 de 2.10, 672/2007 de 19.7, cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Tribunal de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa pero si puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal «a quo» contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y en correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción y comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS. 1125/2001 de 12.7). Así pues, al tribunal de casación debe comprobar que el tribunal ha dispuesto de la precisa actividad probatoria para la afirmación fáctica contenida en la sentencia, lo que supone constatar que existió porque se realiza con observancia de la legalidad en su obtención y se práctica en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad, y que el razonamiento de la convicción obedece a criterios lógicos y razonables que permitan su consideración de prueba de cargo. Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional de la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, con examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba, y del proceso de formación de la prueba, por su obtención de acuerdo a los principios de inmediación, oralidad, contradicción efectiva y publicidad. Además, el proceso racional, expresado en la sentencia, a través del que de la prueba practicada resulta la acreditación de un hecho y la participación en el mismo de una persona a la que se imputa la comisión de un hecho delictivo ( STS. 209/2004 de 4.3). Esta estructura racional del discurso valorativo si puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva arbitrarias ( art. 9.1CE EDL1978/3879), o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio 'nemo tenetur' ( STS. 1030/2006 de 25.10). En definitiva el control que compete al Tribunal Supremo respecto de la verificación de la prueba de cargo suficiente para acreditar la efectiva concurrencia de todos y cada uno de los elementos del delito de que se trate no consiste en cuestionar 'la específica función judicial de calificación y subsunción de los hechos probados en las normas jurídicas aplicables, sino en verificar que la actividad probatoria se ha practicado con las garantías necesarias para la adecuada valoración ', en comprobar ' que el órgano de enjuiciamiento expone las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada '; y en ' supervisar externamente la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante '. Doctrina esta que ha sido recogida en la STC. 123/2006 de 24.4, que recuerda que el derecho a la presunción de inocencia, art. 24.2 CE. EDL1978/3879 'se configura, en tanto que tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos. En cualquier caso es doctrina consolidada de este Tribunal que no le corresponde revisar la valoración de las pruebas a través de las cuales el órgano judicial alcanza su intima convicción, sustituyendo de tal forma a los Jueces y Tribunales ordinarios en la función exclusiva que les atribuye el art. 117.3 CE. EDL1978/3879, sino únicamente controlar la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico que de ella resulta. De modo que sólo podemos considerar insuficiente la conclusión probatoria a la que hayan llegado los órganos judiciales desde las exigencias del derecho a la presunción de inocencia si, a la vista de la motivación judicial de la valoración del conjunto de la prueba, cabe apreciar de un modo indubitado, desde una perspectiva objetiva y externa, que la versión judicial de los hechos es más improbable que probable. En tales casos, aún partiendo de las limitaciones ya señaladas al canon de enjuiciamiento de este Tribunal y de la posición privilegiada de que goza el órgano judicial para la valoración de las pruebas, no cabrá estimar como razonable, bien que el órgano judicial actuó con una convicción suficiente, más allá de toda duda razonable, bien la convicción en sí ( STC. 300/2005 de 2.1, FJ. 5). Consecuentemente debe otorgase un amplio contenido a la presunción de inocencia, como regla de juicio, lo que permite un control del proceso inferencial seguido por los Jueces ordinarios: 1º El de la practica de la prueba y el respeto a las garantías. 2º El de la exposición por el órgano judicial de las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada. 3º el de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante ( SSTC. 169/86, 107/89, 384/93, 206/94m, 24/97, 81/98, 189/98, 1/99, 235/2002, 300/2005, 66/2006).

B) El principio 'in dubio pro reo', presuponiendo la previa existencia de la presunción de inocencia, se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de las pruebas, es decir de la apreciación de la eficacia demostrativa por el Tribunal de instancia a quien compete su valoración la conciencia para formar su convicción sobre la verdad de los hechos ( art. 741LECr. EDL1882/1). Reitera la jurisprudencia que el principio informador del sistema probatorio que se acuña bajo la fórmula del ' in dubio pro reo' es una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado cuando su contenido arroje alguna duda sobre su virtualidad inculpatoria; presupone, por tanto, la existencia de actividad probatoria válida como signo incriminador, pero cuya consistencia ofrece resquicios que pueden ser decididos de forma favorable a la persona del acusado.

El principio 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia en que se dirige al Juzgador como norma de interpretación para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejasen duda en el ánimo del Juzgador, se incline a favor de la tesis que beneficie al acusado ( STS 45/97, de 16.1).

Desde la perspectiva constitucional la diferencia entre presunción de inocencia y la regla 'in dubio pro reo' resulta necesaria en la medida que la presunción de inocencia ha sido configurada por el art. 24.2 como garantía procesal del imputado y derecho fundamental del ciudadano protegido por la vía de amparo, lo que no ocurre con la regla 'in dubio pro reo', condición o exigencia 'subjetiva' del convencimiento del órgano judicial en la valoración de la prueba inculpatoria existente aportada al proceso. Este principio sólo entra en juego, cuando efectivamente, practicada la prueba, ésta no ha desvirtuado la presunción de inocencia, pertenece a las facultades valorativas del juzgador de instancia, no constituye precepto constitucional y su excepcional invocación casacional sólo es admisible cuando resulta vulnerado su aspecto normativo, es decir 'en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda'. ( STS 70/98 de 26.1, 699/2000 de 12.4).

Aunque durante algún tiempo esta Sala ha mantenido que el principio 'in dubio pro reo' no era un derecho alegable al considerar que no tenía engarce con ningún derecho fundamental y que en realidad se trataba de un principio interpretativo y que por lo tanto no tenía acceso a la casación. Sin embargo, en la actualidad tal posición se encuentra abandonada, hoy en día la jurisprudencia reconoce que el principio 'in dubio pro reo' forma parte del derecho a la presunción de inocencia y es atendible en casación. Ahora bien, solo se justifica en aquellos casos en los que el tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( STS 999/2007, de 12-7; 677/2006, de 22-6; 836/2004, de 5-7; 479/2003; 1125/2001; de 12-7).

Es verdad que en ocasiones el tribunal de instancia no plantea así la cuestión, por ello es preciso un examen más pormenorizado para averiguar si, en efecto, se ha infringido dicho principio. Por ejemplo, si toda la prueba la constituye un sólo testigo y éste ha dudado sobre la autoría del acusado, se infringiría dicho principio si el tribunal, a pesar de ello, esto es, de las dudas del testigo hubiese condenado, pues es claro que de las diversas posibilidades optó por la más perjudicial para el acusado.

La STS 666/2010 de 14-7, explica cómo el principio 'in dubio pro reo' nos señala cuál deber ser la decisión en los supuestos de duda, pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay, existiendo prueba de cargo suficiente y válida si el tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación ( STS 709/97, de 21-5; 1667/2002, de 16-10; 1060/2003, de 25-6).

En ese sentido la STS 999/2007, de 26-11, con cita de la STS 939/98, de 13-7, recordaba que el principio 'in dubio pro reo' no tiene acceso a la casación por suponer una valoración de la prueba que está vedada a las partes, con arreglo a lo establecido en el art. 741LECr. EDL1882/1, pero esta doctrina quiebra cuando es la propia Sala sentenciadora la que en sus razonamientos nos muestra unas dudas evidentes. En estos casos es preciso examinar en casación la existencia y aplicación de tal principio favorable al reo.

Por tanto, el principio 'in dubio pro reo' si puede ser invocado para fundamentar la casación cuando resulte vulnerado en su aspecto normativo, es decir, en la medida en la que esté acreditado que el tribunal ha condenado a pesar de la duda. Por el contrario, no cabe invocarlo para exigir al tribunal que duda, ni puede pedir a los jueces que no duden. La duda del tribunal, como tal, no es revisable en casación, dado que el principio 'in dubio pro reo' no establece en qué supuestos los jueces tienen el deber de dudar, sino cómo se debe proceder en caso de duda ( STS 1186/95, de 1-12; 1037/95, de 27-12)'.'

En relación a la valoración de la prueba, la presunción de inocencia y el principio 'in dubio pro reo' la SAP de Las Palmas, Sección 1ª, de fecha 16/1/2017 señala que 'Del contenido del recurso de la representación procesal de D. Valeriano se consignan como motivos de impugnación de la sentencia apelada, los siguientes: la vulneración de la presunción de inocencia y del principio 'in dubio pro reo', así como el error en la valoración de la prueba. Entrando a resolver las cuestiones alegadas en el recurso, con carácter previo, debe ponerse de relieve que la presunción de inocencia, en tanto que verdad interina de inculpabilidad, se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona, en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es imputada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El Tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Por otro lado, el principio penalista 'in dubio pro reo', se diferencia de la presunción de inocencia, en que se dirige al Juzgador como norma o criterio de interpretación personal para establecer que en aquellos casos en los que a pesar de haberse realizado una actividad probatoria normal, tales pruebas dejaren duda en el ánimo del Juzgador...se incline entonces a favor de la tesis que beneficien al procesado ( SSTS. 10-7-92, 28-11 y 15-12-94 y 45/97, de3 16-1). Se configura, en definitiva, como un mecanismo auxiliar del juez o tribunal sentenciador que sirve a la idea de que si la prueba practicada no llega a ser bastante para formar su personal e íntima convicción en orden a la condena del acusado, el dubium o duda razonable ha de decantarse en favor del reo (según constante jurisprudencia de la Sala 2ª del T. Supremo, S. de 21-10-87, con cita de las de 16-1-85, 5-5-86, 5-2-87, 6-2-87, 14-12-87, 15-1-88).

Dicho lo anterior, la supuesta infracción del artículo 24 de la Constitución Española EDL1978/3879, se infiere del recurso, guarda relación directa con el error en la valoración de las pruebas. A este tenor, debe significarse por este Tribunal que si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal ad quem para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la convicción judicial se ha formado con base en pruebas de naturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración probatoria del Juez a quo, formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( art. 741L.E.Crim. EDL1882/1), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.'

Respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria, la STS de fecha 25/4/2012 establece que: 'Viene manteniendo esta Sala que el motivo esgrimido -basado en el derecho a la presunción de inocencia- viene a suponer combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12- 2-92); o como ha declarado el TC (S.44/89, de 20 de febrero) 'por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción y sin que los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales'.

De modo que una vez acreditada la existencia de tal probanza, su valoración es ya competencia del Tribunal sentenciador ( STS 21-6-98), conforme al art. 741 de la LECr EDL1882/1 , no correspondiendo al Tribunal de Casación revisar la valoración efectuada en la instancia en conciencia ( STC.126/86 de 22 de octubre y 25/03, de 10 de febrero). Por tanto, desde la perspectiva constitucional, el principio de libre valoración de la prueba, recogido en el art. 741LECrim EDL1882/1, implica que los distintos medios de prueba han de ser apreciados básicamente por los órganos judiciales, a quienes compete la misión exclusiva de valorar su significado y trascendencia en orden a la fundamentación de los fallos contenidos en sus Sentencias. La presunción de inocencia, además de constituir un principio o criterio informador del ordenamiento procesal penal, es ante todo un derecho fundamental en cuya virtud una persona acusada de una infracción no puede ser considerada culpable hasta que así se declare en Sentencia condenatoria, siendo sólo admisible y lícita esta condena cuando haya mediado una actividad probatoria que, practicada con la observancia de las garantías procesales y libremente valorada por los Tribunales penales, pueda entenderse de cargo ( STC 51/1995, de 23 de febrero).

Y tanto el TC. (Sª 174/85, 175/85, 160/88, 229/88, 111/90, 348/93, 62/94, 78/94, 244/94, 182/95) como esta misma Sala, han precisado que el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria , si bien esta actividad probatoria debe reunir una serie de exigencias para ser considerada como prueba de cargo suficiente para desvirtuar tal presunción constitucional. Se coincide en resaltar como requisitos que debe satisfacer la prueba indiciaria los siguientes: que los indicios, que han de ser plurales y de naturaleza inequívocamente acusatoria, estén absolutamente acreditados, que de ellos fluya de manera natural, conforme a la lógica de las reglas de la experiencia humana, las consecuencias de la participación del recurrente en el hecho delictivo del que fue acusado y que el órgano judicial ha de explicitar el razonamiento en virtud del cual, partiendo de esos indicios probados, ha llegado a la convicción de que el acusado realizó la conducta tipificada como delito. En definitiva, como señalan las Sentencias del Tribunal Constitucional 24/1997 y 68/98, que la prueba indiciaria ha de partir de hechos plenamente probados y que los hechos constitutivos de delito deben deducirse de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado y acorde con las reglas del criterio humano, explicitado en la sentencia condenatoria.'

Y, en la misma línea la STS de fecha 18/4/2012, respecto de la Presunción de Inocencia y la prueba indiciaria nos dice que 'Para examinar si la construcción de la sentencia recurrida se ajusta al contenido de la garantía constitucional de presunción de inocencia, debemos recordar que ésta requiere:

A) con carácter general:

a) Que la aceptación convencida por el Juzgador de la verdad de la imputación se haya atenido al método legalmente establecido lo que ocurría si los medios de prueba sean considerados válidos y el debate se someta a las condiciones de contradicción y publicidad.

b) Que, en relación al resultado de la actividad probatoria, la certeza del Juzgador pueda asumirse objetivamente y no como mero convencimiento subjetivo de aquél. Tal objetividad no exige que las conclusiones sean absolutamente incuestionables, pero sí que resulten fundadas por su vinculación a la actividad probatoria. Lo que ocurrirá si, a su vez: 1º) puede afirmarse la inexistencia de vacío probatorio, porque los medios de prueba practicados hayan aportado un contenido incriminador y 2º) la revisión de la valoración hecha por el juzgador de instancia de tales medios y contenidos permite predicar de la acusación una veracidad objetivamente aceptable, y, en igual medida, estimar excluible su mendacidad. Ocurrirá así cuando se justifique esa conclusión por adecuación al canon de coherencia lógica, partiendo de proposiciones tenidas indiscutidamente por correctas.

c) Y eso en relación a los elementos esenciales del delito, tanto objetivos como subjetivos, y, entre ellos, a la participación del acusado.

d) Finalmente, la objetiva razonabilidad de la aceptación de la acusación requiere la inexistencia de alternativas razonables a la hipótesis que justificó la condena. Y ello porque, para establecer la satisfacción del canon de razonabilidad de la imputación, además, se requiere que las objeciones oponibles se muestren ya carentes de motivos racionales que las justifiquen de modo tal que pueda decirse que excluye, para la generalidad, dudas que puedan considerarse razonables. Bastará, eso sí, que tal justificación de la duda se consiga, o, lo que es lo mismo, que existan buenas razones que obsten aquella certeza objetiva sobre la culpabilidad, para que la garantía constitucional deje sin legitimidad una decisión de condena. Sin necesidad, para la consiguiente absolución, de que, más allá, se justifique la falsedad de la imputación. Ni siquiera la mayor probabilidad de esa falsedad.

Puede pues decirse, finalmente, que cuando existe una duda objetiva debe actuarse el efecto garantista de la presunción constitucional, con la subsiguiente absolución del acusado.

Sin que aquella duda sea parangonable a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y

B) Cuando se trata de prueba indiciaria:

La prueba directa no se traduce en tal caso en afirmaciones de tal carácter sobre la imputación, sino que establece otras premisas fácticas desde las cuales el juez puede, siguiendo cánones de lógica y experiencia, inferir la concurrencia de los elementos fácticos típicos. En tal caso merece una específica consideración la enervación de presunción de inocencia.

La Sentencia del Tribunal Constitucional 128/2011 ha dicho al respecto que: A falta de prueba directa de cargo, también la prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' Y concluye advirtiendo que, en el ámbito del amparo constitucional, sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia....cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada'. Es decir que en tales supuestos ha de constatarse tanto la solidez de la inferencia desde el canon de la lógica y la coherencia, como la suficiencia o carácter concluyente que se considerará ausente en los casos de inferencias excesivamente abiertas, débiles o indeterminadas ( Sentencia del Tribunal Constitucional 117/2007). ( SSTS nums. 122/2012 de 22 de febrero, 103/12 y 99/12 de 27 de febrero, 1342/11 de 14 de diciembre, 1370/11 y 1432/11 de 16 de diciembre, 1385/11 de 22 de diciembre, 1270/2011 de 21 de noviembre, 1276/11 de 28 de noviembre, 1198/11 de 16 de noviembre, 1192/2011 de 16 de noviembre, 1159/11 de 7 de noviembre).'

Por su parte, la STS de fecha 2/2/2017 nos recuerda los cánones de razonabilidad de la inferencia que debe cumplir la prueba indiciaria para poder desvirtuar la presunción de inocencia al subrayar que: 'Las sentencias de esta Sala núm. 433/2013 de 29 de mayo , núm. 533/2013, de 25 de junio y núm. 359/2014, de 30 de abril , entre otras muchas, recuerdan que la doctrina jurisprudencial ha admitido reiteradamente la eficacia y validez de la prueba de carácter indiciario para desvirtuar la presunción de inocencia, y ha elaborado un consistente cuerpo de doctrina en relación con esta materia.

En sentencias ya clásicas, así como en otras más recientes, hemos señalado que los requisitos formales y materiales de esta modalidad probatoria son:

1º) Desde el punto de vista formal:

a) Que la sentencia exprese cuales son los hechos base o indicios que se consideran acreditados y que sirven de fundamento a la deducción o inferencia.

b) Que la sentencia de cuenta del razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicación que -aun cuando pueda ser sucinta o escueta- es necesaria en el caso de la prueba indiciaria, para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia.

2º) Desde el punto de vista material, los requisitos se refieren: A) en primer lugar a los indicios, en sí mismos, y B) en segundo lugar a la deducción o inferencia.

A) En cuanto a los indicios es necesario:

a) Que estén plenamente acreditados;

b) Que sean plurales, o excepcionalmente único, pero de una singular potencia acreditativa;

c) Que sean concomitantes al hecho que se trata de probar;

d) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí.

B) Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un 'enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano'.

Responder plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia implica que la inferencia no resulte excesivamente abierta, en el sentido de que el análisis racional de los indicios permita alcanzar alguna conclusión alternativa perfectamente razonable que explique los hechos sin determinar la participación del acusado, en cuyo caso la calificación acusatoria no puede darse por probada.

La doctrina del Tribunal Constitucional en esta materia sigue los mismos criterios, aun cuando no sistematiza los requisitos probatorios de la misma forma que ha realizado esta Sala.

Esta doctrina constitucional aparece resumida, por ejemplo, en la STC 175/12, de 15 de octubre , señalando que: ' La prueba indiciaria puede sustentar un pronunciamiento condenatorio, sin menoscabo del derecho a la presunción de inocencia, siempre que: 1) el hecho o los hechos bases (o indicios) han de estar plenamente probados; 2) los hechos constitutivos del delito deben deducirse precisamente de estos hechos bases completamente probados; 3) se pueda controlar la razonabilidad de la inferencia, para lo que es preciso, en primer lugar, que el órgano judicial exteriorice los hechos que están acreditados, o indicios, y, sobre todo que explique el razonamiento o engarce lógico entre los hechos base y los hechos consecuencia; y, finalmente, que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o, 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes' ( SSTC 300/2005, de 21 de noviembre, FJ 3 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3 y 70/2010 , FJ 3). Asumiendo 'la radical falta de competencia de esta jurisdicción de amparo para la valoración de la actividad probatoria practicada en un proceso penal y para la evaluación de dicha valoración conforme a criterios de calidad o de oportunidad' ( SSTC 137/2005, de 23 de mayo, FJ 2 y 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3), sólo se considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( STC 229/2003, de 18 de diciembre ; 111/2008, de 22 de septiembre ; 109/2009, de 11 de mayo; 70/2010, de 18 de octubre; 25/2011, de 14 de marzo o STC 133/2011, de 18 de julio'.

En definitiva, en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben excluirse aquellos supuestos en los que:

1º) En el razonamiento se aprecian saltos lógicos o ausencia de necesarias premisas intermedias (canon de la lógica o cohesión),

2º) O en los que la inferencia sea excesivamente abierta, débil o indeterminada, derivándose de los indicios un amplio abanico de conclusiones alternativas (canon de la suficiencia o calidad de la conclusión),

3º) O bien se empleen en la valoración probatoria criterios contrarios a los derechos, principios o valores constitucionales (canon de la constitucionalidad de los criterios) ( STS 101/2016, de 18 de febrero ).

Es decir, que en el control de la razonabilidad de la inferencia realizada en la prueba indiciaria deben utilizarse tres cánones: 1º) Canon de la lógica o de la cohesión; 2º) Canon de la suficiencia o calidad de la conclusión; 3º) Canon de la constitucionalidad de los criterios'.

En definitiva, el derecho la presunción de inocencia reconocido en el art. 24CE EDL1978/3879 exige que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que no se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

La comprobación de la existencia de prueba de cargo bastante debe realizarse en tres aspectos esenciales: que el Juzgado de instancia haya apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación de los acusados en él; que las pruebas sean válidas, obtenidas e incorporadas al juicio con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica; y que la valoración probatoria realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparte de las reglas de la lógica, de las máximas de la experiencia y de los conocimiento científicos cuando se haya acudido a ellos y que no sea, por tanto, irracional, inconsistente o manifiestamente errónea.

CUARTO: En relación al delito delito de estafa informática imputado a los apelantes el artículo el art. 248.2.a) considera reos de estafa a los que, con ánimo de lucro y valiéndose de alguna manipulación informática o artificio semejante, consigan una transferencia no consentida de cualquier activo patrimonial en perjuicio de otro.

Y la STS 509/2018, de 26 de octubre señala que la Decisión Marco del Consejo de Ministros de la Unión Europea sobre ' la lucha contra el fraude y la falsificación de medios de pago distintos del efectivo', de fecha 28 de Mayo de 2001', dispone en su art. 3 º que 'Cada estado miembro adoptará las medidas necesarias para garantizar que las siguientes conductas sean delitos penales cuando se produzcan de forma deliberada: realización o provocación de una transferencia de dinero o de valor monetario (...) mediante:

- la introducción, alteración, borrado o supresión indebidas de datos informáticos especialmente datos de identidad.

- la interferencia indebida en el funcionamiento de un programa o sistema informáticos .

De ahí [...] que identificarse ante el sistema informático mendazmente, introducir datos en el sistema que no se corresponden con la realidad, ha de ser considerado bajo la conducta de manipulación informàtica '

En este caso, hemos de partir de que el apartado a) del artículo 248.2 constituye una especie de defraudación:

1º.- No constituye una estafa de las genéricas tipificadas en el mismo artículo 248 en su apartado 1, ya que se prescinde del engaño y correlativo error en una persona y el consiguiente acto de disposición patrimonial. El procedimiento para atacar el patrimonio ajeno no pasa por una actuación engañosa desplegada por el autor ante otra persona a la que provoca error llevando a esta a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o de tercero.

2º.- Lo relevante es que la defraudación se cometa por un medio específico que sustituye el engaño de una persona determinada: la manipulación informática o artificio semejante.

3º.- El componente objetivo del tipo se constituye, además, por el resultado que consistirá en la consecución de una transferencia caracterizada por: a) no ser consentida por la persona con facultades para ello; b) porque su objeto ha de ser un activo patrimonial, susceptible de ser 'transferido' y c) ocasionar un perjuicio a persona distinta del autor del delito.

4º.- Además de que el autor debe actuar conociendo que concurren esos elementos del tipo y con voluntad de llevar a cabo la transferencia, la antijuridicidad se acota por la concurrencia de un elemento subjetivo del tipo que es el ánimo de lucro.

La especificidad típica de esta defraudación resulta de aplicación preferente aún cuando concurran conjuntamente otras características de tipos penales, tanto más si, por otra parte, la penalidad de esos otros tipos es inferior.

QUINTO: Sentado lo anterior y aplicando la anterior doctrina al caso de autos, esta Sala no puede compartir los argumentos de la sentencia atacada y coincidiendo en definitiva con la tesis de los apelantes considera que la prueba contra los acusados de la concurrencia del dolo o elemento subjetivo del ánimo de lucro que el tipo penal aplicado exige no reviste el potencial incriminatorio suficiente para desvirtuar la presunción constitucional que les asiste y fundamentar un pronunciamiento de signo condenatorio.

La sentencia condenatoria da por cumplidamente acreditada tanto las transferencias frraudulentas respectivamente efectuadas a las cuentas corrientes de los acusados como la concurrencia del ánimo de lucro de los mismos so pretexto del reconocimiento por los acusados de haber recibido en sus respectivas cuentas corrientes las transferencias bancarias procedentes de la cuenta corriente manipulada de la perjudicada y no haber comunicado a su banco la improcedencia de las mismas.

Pues bien, con independencia de lo discutible que pueda resultar el presupuesto de partida de la efectiva recepción en las cuentas bancarias de los acusados de las transferencias fraudulentas que figuran en el factum, pues hasta donde llega nuestra limitada comprensión las mismas no aparecen reflejadas en los extractos al efecto remitidos por las entidades bancarias receptoras correspondientes, aún asumiendo a efectos dialécticos la realidad de aquellas es nuestro parecer que lo decisivo aquí para resolver sobre la concurrencia del dolo en los acusados es que, por sospechosa que pudiera resultar la recepción de dichas transferencias, ni siquiera ha quedado debidamente acreditado que los mismos tuvieran el conocimiento que se les atribuye de las transacciones recibidas, pues para ello la sentencia hace supuesto de la cuestión y parte de la premisa de que reconocieron en el plenario haber recibido las transferencias, cuando lo cierto es que no hubo tal reconocimiento pues ambos acusados en el acto del juicio se limitaron a ratificarse en sus declaraciones anteriores y negaron rotundamente ese conocimiento que se les imputa, tal y como alegan las defensas y pudo comprobar de 'motu propio' la Sala al visualizar la videograbación del juicio, con lo que resulta en definitiva del todo punto gratuito e infundado presumir ese conocimiento, sobre todo si tenemos en cuenta que la sentencia declara la fecha en que se efectuaron las transferencias (el 23/9/2014) y que las mismas fueron recuperadas por la entidad transferente ((BBVA), pero no hace mención alguna a la fecha de la efectiva recuperación, con lo que el dato del tiempo de permanencia en la cuenta bancaria de los acusados no se configura como inferencia objetiva inculpatoria que permita presumir su efectivo conocimiento de haber recibido una transacción indebida.

Y, más allá de la supuesta recepción en las cuentas corrientes de los acusados de las transferencias posteriormente anuladas por la entidad bancaria remitente no hay dato racional alguno del que la Juzgadora infiera su participación en el entramado fraudulento urdido para conseguir el resultado defraudatorio, ni ese conocimiento de la ilicitud de la operación que sin mayor fundamento se les presume. La sentencia no establece relación o vinculación alguna de los acusados apelantes, ni entre si, ni con el operativo de las transacciones fraudulentas que fueron efectuadas y validadas según se declara probado 'a través del teléfono móvil con nº NUM004, titularidad de Diego, quien el día 22 de Septiembre de 2014 sobre las 15:28 horas, a través de la operación 'modificar móvil operativo del cliente', cambió por el suyo, el teléfono móvil con número NUM005 titularidad de Graciela, asignado por ésta en la apertura de las cuentas bancarias de la entidad financiera 'BBVA' con nº NUM000 y NUM002'.

Debe concluirse pues, en consecuencia, que la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal ha incurrido en infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia de los acusados apelantes, al tener por probado el elemento subjetivo del injusto típico del delito y sin que haya elemento inferencial alguno del que presumir inequívocamente y del modo concluyente que el derecho penal exige ese ánimo fraudulento consustancial al delito imputado, lo que nos lleva necesariamente a la estimación del recurso de apelación interpuesto contra dicha resolución, que ha de ser revocada en el sentido de absolver libremente a los recurrentes del citado delito de estafa informática por el que han sido condenados

En virtud de todo ello en el presente caso cabe mantener que no ha existido suficiente actividad probatoria de cargo contra los acusados que permita declarar sin ningún género de dudas su culpabilidad y considerar desvirtuada su presunción de inocencia, por lo que debe ser estimado en su totalidad los presente recursos de Apelación y la pretensión absolutoria de los recurrentes con todos los pronunciamientos favorables.

Luego y concluyendo, a la vista de los reparos referidos hacia la prueba de cargo practicada, se estima que no ha quedado desvirtuado el derecho a la presunción 'iuris tantum' de inocencia que con rango fundamental se consagra en el artículo 24 de la Constitución Española, pues no se practicó cumplida prueba de cargo, de claro e inequívoco contenido incriminatorio, con pleno respeto a los principios de contradicción y defensa que rigen en el proceso penal.

Por todo ello, los recursos deben ser estimados.

SEXTIO: Procede, por tanto, la estimación de los recursos de apelación respectivamente interpuestos por las defensas de los acusados Inmaculada y Eusebio contra la sentencia condenatoria de fecha 27/5/2021 y la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Debemos estimar y estimamos los recursos de apelación interpuesto por las defensas de los acusados D.ª Inmaculada y D. Eusebio contra la sentencia condenatoria de fecha 27/5/2021, del Juzgado de Lo Penal n.º 3 de DIRECCION000 de Lanzarote, que revocamos, absolviendo a los acusados referidps con todos los pronunciamientos favorables.

Con declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente resolución No cabe recurso alguno, salvo el de aclaración.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.