Sentencia Penal Nº 402/2004, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 4, Rec 1887/2003 de 29 de Junio de 2004

Encabezamiento

Juzgado: Sevilla-1

Causa: Sumario 1/03

Rollo: 1887 de 2003

S E N T E N C I A Nº 402/04

Ilmos. Sres.:

D. José Manuel de Paúl Velasco

Dña. Margarita Barros Sansinforiano

D. Francisco Gutiérrez López

En la ciudad de Sevilla, a veintinueve de junio de 2004

La Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, procedente del Juzgado de Instrucción número 1 de Sevilla y seguida por delito de tráfico de estupefacientes contra los siguientes acusados:

- Luis Pablo , hijo de Manuel y de Ana, nacido el 15 de abril de 1973, natural y vecino de Utrera, con DNI. NUM000 , casado, encofrador, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 26 de julio de 2002 hasta el 27 de marzo de 2003, en cuya fecha se constituyó fianza a su favor. Se halla representado por la Procuradora Dña. María Ángeles Jiménez Sánchez y defendido por el Letrado D. Manuel Manzaneque García.

- Imanol , hijo de José y de Ignacia, nacido el 7 de junio de 1965, natural y vecino de Sevilla, con DNI. NUM001 , soltero, empresario, sin antecedentes penales, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el día 26 de julio de 2002 hasta el día 29 de diciembre del mismo año, en cuya fecha se prestó fianza a su favor. Se halla representado por el Procurador D. José María Fernández de Villavicencio García y defendido por el Letrado D. Manuel Castaño Martín.

- Mercedes , hija de Rafael y de Eduarda, nacida el 11 de enero de 1976, natural y vecina de Sevilla, con DNI. NUM002 , sin antecedentes penales, soltera, peluquera, en libertad provisional de la que estuvo privada por esta causa desde el 26 de julio de 2002 hasta el día 29 de noviembre del mismo año, en cuya fecha se constituyó fianza a su favor. Se halla representada por la Procuradora Dña. Elena Quesada Parras y defendida por el Letrado D. José Manuel Bejarano Puerto.

- Leticia , hijo de José y de Josefa, nacida el 20 de abril de 1960, natural y vecina de Sevilla, con DNI NUM003 , con antecedentes penales, soltera, sin profesión, en libertad provisional, de la que estuvo privada por esta causa desde el 26 de julio de 2002 hasta el 15 de noviembre del mismo año, en cuya fecha se prestó fianza a su favor. Se encuentra representada por la Procuradora Dña. Noelia Flores Martínez y defendida por la Letrada Dña. Encarnación Vázquez García.

- Clemente , hijo de Manuel y de Remedios, nacido el 22 de marzo de 1969, natural de Sevilla y vecino de Utrera, con DNI NUM004 , con antecedentes penales no computables, casado, albañil, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 26 de julio de 2002 hasta el 14 de marzo de 2003, en cuya fecha se prestó fianza a su favor. Se halla representado por el Procurador D. José Joaquín Moreno Gutiérrez y defendido por el Letrado D. Francisco Javier del Villar Madrid.

- Luz , hija de Norberto y de Alba Luz, nacida el 13 de septiembre de 1983, natural de Medellín (Colombia) y vecina de Madrid, con tarjeta de residente NUM005 , sin antecedentes penales, soltera, sin profesión, en libertad provisional, de la que estuvo privada por esta causa desde el 26 de julio de 2002 hasta el 1 de junio de 2004, en cuya fecha se constituyó fianza a su favor. Se halla representada por la Procuradora Dña. María Ángeles Jiménez Sánchez y defendida por el Letrado D. Juan Carlos Vázquez Vicente.

- Luis Carlos , hijo de Antonio y de Leonor, nacido el 30 de mayo de 1953, natural de Sevilla y vecino de Mairena del Alcor, con DNI NUM006 , con antecedentes penales, casado, mecánico, en libertad provisional, de la que estuvo privado por esta causa desde el 26 de julio de 2002 hasta el 23 de diciembre de 2003, en cuya fecha se prestó fianza a su favor. Se halla representado por el Procurador D. Víctor Alcántara Martínez y defendido por el Letrado D. Manuel Castaño Martín.

Ha ejercido la acusación el Ministerio Fiscal, representado en juicio por el Ilmo. Sr. D. Norberto Sotomayor Alarcón, y ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel de Paúl Velasco, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Abierto el juicio oral, en la vista de la presente causa el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, de los artículos 368 y 369.3 del Código Penal, y de otro delito de igual clase, sin concurrencia del subtipo agravado por la notoria importancia; designando como autor del primer delito al procesado Luis Carlos , en quien apreció la circunstancia agravante de reincidencia, y como autores del segundo delito al resto de los procesados, apreciando en Luis Pablo y en Mercedes la circunstancia atenuante de drogadicción y sin apreciar en los cuatro restantes circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal. Sobre estas bases, interesó se impusiera a cada uno de los acusados las penas siguientes:

- a Luis Carlos la pena de trece años y seis meses de prisión con accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y multa de cuarenta mil euros;

- a Luz la pena de cuatro años y un día de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de las condena;

- a Clemente , Imanol y Mercedes la pena de tres años de prisión, con accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 260 euros a cada uno, con responsabilidad personal subsidiaria de tres días de privación de libertad en caso de impago;

- a Luis Pablo la pena de tres años de prisión, con igual accesoria que en los casos anteriores, y multa de 5095'54 euros, con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago;

- a Leticia , iguales penas que a los anteriores, pero siendo en su caso la cuantía de la multa de 11.500 euros.

SEGUNDO.- También en el acto del juicio, las defensas de los procesados Imanol , Luz y Luis Carlos elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, en el sentido de que los hechos no constituyen infracción criminal imputable a aquéllos, al no haber prueba de cargo por infracción del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas, solicitando por ende su libre absolución; si bien la defensas de la procesada Luz manifestó que en caso de estimarse la validez de la prueba se adhería a las conclusiones del Ministerio Fiscal respecto a dicha procesada. Las defensas de los restantes procesados se adhirieron a las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, a reserva de que el Tribunal estime la validez de la prueba e interesando en este caso las defensas de los procesados Leticia y Clemente la apreciación en los mismos de la atenuante de drogadicción.

Hechos

PRIMERO.- El día 7 de mayo de 2002 agentes del Grupo de Investigación Fiscal y Antidroga de la Unidad Orgánica de Policía Judicial de la 406 Comandancia de la Guardia Civil presentaron ante el Juzgado de Instrucción número 2 de Utrera una solicitud de intervención del teléfono móvil NUM015 , contratado con la compañía Movistar mediante tarjeta prepago no nominal y cuyo uso se atribuía a Luis Pablo .

En el oficio policial, extendido a lo largo de siete folios, la medida de investigación solicitada se justificaba aduciendo que, según las investigaciones realizadas por la unidad actuante, el sospechoso dirigía una red de tráfico de cocaína que distribuía en o desde Utrera importantes cantidades de esta sustancia (en partidas de 100 a 500 gramos semanales); aunque señalando que no se debe descartar que dicha red también realizase la preparación, manipulación y adulteración de la mencionada sustancia, ni tampoco la posibilidad de que la misma organización se dedicase puntualmente a la distribución de otras sustancias como pudieran ser hachís y éxtasis entre personas jóvenes de diferentes edades en locales y zonas de juventud. Como otros posibles miembros de la misma red se señalaba a dos personas más, luego no detenidas ni acusadas, ambas residentes en Utrera y de las que se decía que una tenía antecedentes policiales por homicidio y otra por delitos contra la salud pública, amenazas y atentado; teniendo relación a su vez esta última con una cuarta persona, tampoco detenida ni acusada, de la que no se decía expresamente fuera miembro de la red investigada, pero sí que era sobradamente conocida en la localidad de Utrera y Sevilla por su dedicación al tráfico de drogas a niveles muy superiores, teniendo amplios antecedentes policiales en relación con este delito. En el oficio no se mencionaba, ni por observación directa ni por informaciones de terceros, ningún contacto o relación de cualquiera de estas otras tres personas con el sospechoso cuyo teléfono se pretendía intervenir.

En el oficio en cuestión se decía que hasta seis componentes de la unidad policial solicitante habían practicado gestiones que permiten llegar a la conclusión de que efectivamente nos encontramos ante un miembro activo de esta red de tráfico de drogas, refiriéndose al sospechoso. Como resultado de estas gestiones y fundamento de tal conclusión se exponían los siguientes datos:

1.- Los antecedentes policiales del Sr. Luis Pablo , detenido en Los Barrios en abril de 1993 en relación con la aprehensión de siete kilogramos de hachís, en enero de 1995 en la Línea de la Concepción en relación con la aprehensión de 3.250 cajetillas de tabaco y en junio del mismo año en Utrera, en relación con la aprehensión de idéntica cantidad de cajetillas de tabaco, aunque sin especificar si se trataba de dos alijos distintos o de dos detenciones sucesivas por un mismo alijo. Anteriormente el oficio señalaba que es norma frecuente que las personas dedicadas al contrabando de tabaco posteriormente suelen aprovechar tanto los contactos como las infraestructuras adquiridas por este motivo para introducirse en organizaciones dedicadas al tráfico de drogas, las cuales le[s] aportan un mayor beneficio económico.

2.- El hecho de que el Sr. Luis Pablo llevase un alto nivel de vida por encima de sus posibilidades económicas. A este respecto se señalaba que se tienen noticias de que está realizando inversiones inmobiliarias cuya ubicación se trata de concretar y que se ha podido saber que el sospechoso utiliza como medio de transporte para sus continuos desplazamientos un turismo y una motocicleta de gran cilindrada, los cuales al día de hoy no se han podido concretar. En cuanto a las posibilidades económicas del sospechoso se había señalado anteriormente que hasta la fecha se desconoce la situación laboral de Luis Pablo , sin afirmar ni negar que desempeñara algún trabajo por cuenta ajena -cosa que, se decía, podría averiguarse mediante gestiones ante la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez judicializadas las presentes diligencias- o cualquier tipo de actividad económica lícita.

3.- La circunstancia de que Luis Pablo usara de forma habitual el teléfono móvil, se decía que para ponerse en contacto con los niveles inferior y superior de la organización, dado que la utilización de este medio de comunicación constituye uno de los elementos fundamentales para el funcionamiento actual de las redes de tráfico de drogas.

Tras señalar estos indicios de la actividad delictiva que se pretendía investigar y explayarse en tres folios acerca de los requisitos legales y jurisprudenciales de la medida de investigación solicitada, el oficio policial reiteraba los datos de la intervención propuesta y concluía con la solicitud de que se acordase la misma.

SEGUNDO.- A la vista de la solicitud policial arriba resumida, la Juez titular del Juzgado destinatario de la misma incoó las diligencias previas número 968 de 2002 y dictó el mismo día auto acordando la medida de intervención telefónica solicitada, por tiempo de un mes sin perjuicio de prórroga, al tiempo que decretaba simultáneamente el secreto de las actuaciones. En el auto se ordenaba a la unidad policial solicitante la remisión quincenal de los soportes originales en que se registrasen las grabaciones y de sus correspondientes transcripciones, sin perjuicio de ulterior dación de fe por el Secretario sobre las mismas y audición por las partes interesadas.

El breve antecedente de la resolución autorizante hacía referencia a la presentación de la solicitud policial con motivo de esclarecer ciertos hechos delictivos sobre los que se están practicando activas diligencias policiales; y en sus tres fundamentos jurídicos, tras resumir la doctrina jurisprudencial sobre la procedencia de la intervención de las comunicaciones telefónicas, se concluía que dicha medida era procedente en el caso de autos, en cuanto de las investigaciones policiales se desprenden fundadas sospechas de que D. Luis Pablo utiliza el T.M.A. número NUM015 [...] para los contactos con los niveles superiores e inferiores de la organización, siendo éste uno de los elementos fundamentales para el funcionamiento actual de las redes de tráfico de drogas. Dicha medida presenta carácter subsidiario, habiendo realizado ya la Policía las investigaciones y seguimiento suficientes para determinar los indicios y sospechas racionales de la comisión de los actos delictivos. Se añadía a continuación que del oficio remitido resulta[n] indicios suficientes para creer que D. Luis Pablo es presunto responsable de hechos susceptibles de ser tipificados como un delito contra la salud pública, resultando las sospechas de los seguimientos realizados por la Guardia Civil [y] sus contactos con individuos vinculados con el tráfico de estupefaciente[s].

TERCERO.- El día 17 de mayo de 2002 la unidad policial actuante presentó ante el Juzgado una primera ampliación de diligencias con el resultado de las investigaciones practicadas hasta esa fecha, entregando a la autoridad judicial dos cintas originales con las grabaciones de las conversaciones mantenidas desde el teléfono intervenido y diez folios de transcripciones de las mismas.

Como quiera que del análisis de las conversaciones grabadas se desprendiera la posible participación en la actividad delictiva investigada de un interlocutor apodado Cachas , al que la Policía identificaba con un tal Luis Carlos , se solicitaba del Juzgado la intervención del teléfono móvil NUM007 , contratado con la compañía Movistar mediante tarjeta prepago no nominal y cuya titularidad se atribuía al citado Luis Carlos .

Esta nueva intervención telefónica fue autorizada por auto del mismo día 17 de mayo de 2002, cuyo contenido es sustancialmente igual al resumido en el apartado anterior, incluyendo la referencia a que los indicios de la actividad delictiva del Sr. Felix resultaban de los seguimientos realizados por la Policía [y] sus contactos con individuos vinculados con el tráfico de estupefaciente [s]; sin aludir expresamente a la relación de esta nueva intervención telefónica con la ya autorizada ni analizar el contenido sospechoso de las conversaciones telefónicas intervenidas.

Por otra parte, en esta ampliación de diligencias la unidad policial actuante afirmaba que el centro de las operaciones delictivas atribuidas a Luis Pablo sería el kiosco-bar regentado por su padre en la Plazuela del Altozano de Utrera, y daba cuenta de dos observaciones efectuadas al sospechoso. En una de ellas se le había visto dirigirse en una furgoneta Ford Courier matrícula DO-....-DQ al domicilio de una de las personas mencionadas en el oficio inicial como miembros de la supuesta organización delictiva, donde permaneció unos veinte minutos, trasladándose después al kiosco de su padre. En la otra, practicada a raíz de una conversación telefónica intervenida, la Guardia Civil trató infructuosamente de observar una supuesta entrega de cocaína a un tal Pedro, que no consta llegara a producirse.

CUARTO.- El 3 de junio de 2002 la unidad de la Guardia Civil encargada de la investigación entregó en el Juzgado del que dependía la misma una segunda ampliación de diligencias, acompañando cinco cintas originales con conversaciones grabadas, dos de ellas del primer teléfono intervenido y otras tres del segundo, así como cuarenta y ocho folios de transcripciones de las mismas.

Del avance de las investigaciones efectuadas por la Guardia Civil, siempre partiendo de los datos obtenidos de las conversaciones intervenidas, resultaba en esta ocasión que el usuario del segundo teléfono intervenido, el conocido con el apodo del Cachas , no era como se creía Felix , sino un tal Clemente , quien a su vez hablaba frecuentemente con su socio en la explotación de un pub de esta capital, al que se dirigía con el hipocorístico de Pepe y que había sido identificado como el acusado Imanol . Del contenido de las conversaciones entre Clemente y Imanol se desprendía que ambos socios tenían en el pub una empleada conocida como Chari, que sería la encargada de realizar las ventas de cocaína al por menor a los clientes del establecimiento. También por las conversaciones mantenidas por el tal Clemente desde el segundo teléfono intervenido, la Guardia Civil deducía la implicación en la red, como proveedor de los otros implicados, del acusado Luis Carlos . En consecuencia, se solicitaba del Juzgado la intervención de los teléfonos móviles NUM008 y NUM009 , utilizados respectivamente por Luis Carlos y Imanol . La intervención de ambos teléfonos fue acordada por auto de 3 de junio de 2002, que seguía idéntico modelo a los dos anteriores.

En la misma ampliación de diligencias, la Guardia Civil solicitaba la prórroga de la intervención del teléfono utilizado por el acusado Luis Pablo , que fue autorizada por auto de 4 de junio de 2002, que amplió también un mes más el secreto de las actuaciones. El único argumento del auto acordando la prórroga de la medida era el de subsistir los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada y cuya prórroga se solicita.

QUINTO.- El mismo día 4 de junio de 2002 la unidad actuante presentó ante el Juzgado una tercera ampliación de diligencias, en la que destacaba la identificación de la tal Chari que aparecía en las conversaciones telefónicas entre Clemente y Imanol como la acusada Mercedes . También sobre la base de las conversaciones telefónicas interceptadas al tal Clemente o Cachas , la Guardia Civil deducía la implicación en la red de tráfico de estupefacientes de Alberto , no acusado en esta causa, por lo que solicitaba se autorizase la intervención del teléfono móvil atribuido al mismo, número NUM010 , que fue acordada por auto del mismo día 4 de junio, siguiendo el mismo modelo de fundamentación que los anteriores.

SEXTO.- El 14 de junio de 2002 la Guardia Civil presentó ante el Juzgado una cuarta ampliación de diligencias, a la que acompañaba ocho cintas originales con las grabaciones de las conversaciones intervenidas y veintiún folios con transcripciones escritas de algunas de ellas. En esta ampliación destacaba la definitiva identificación del tal Cachas como el acusado Clemente ; identificación obtenida mediante el seguimiento del sospechoso a partir de una cita con Luis Carlos , que había sido concretada en las conversaciones telefónicas intervenidas, lo que permitió que fuera observada por los funcionarios actuantes.

En esta ampliación se proporcionaba también un resumen elaborado por la propia unidad policial de los informes de vida laboral de los sospechosos hasta entonces implicados en la investigación. De dichos informes proporcionados por la Seguridad Social resulta que Luis Pablo vino percibiendo prestación por desempleo, en cuantía no determinada, desde el 29 de diciembre de 2001 hasta el 3 de marzo de 2002 y que desde el siguiente día 4 de marzo al diez de mayo del mismo año estuvo dado de alta como trabajador por cuenta ajena del régimen general en una empresa de Los Palacios, sin que se determinase tampoco la remuneración obtenida por dicho trabajo. La unidad policial añadía a este dato la consideración de que por las investigaciones llevadas a cabo por esta unidad se conoce que efectivamente Luis Pablo ha estado trabajando un período de tiempo muy corto en la localidad de Los Palacios; no obstante en la actualidad no se le conoce actividad laboral alguna.

En las mismas diligencias ampliatorias, los agentes encargados de la investigación solicitaban el cese de la intervención acordada sobre los teléfonos móviles atribuidos a Alberto , en cuanto se había demostrado por las escuchas que la usuaria actual de ese teléfono era una hija menor de edad del sospechoso, y a Luis Carlos , en este caso por falta de uso del número intervenido. Asimismo se solicitaba la intervención del número NUM011 , atribuido por el resultado de las escuchas efectuadas a otros implicados al referido Clemente , que habría dejado de utilizar el número anteriormente intervenido (el NUM007 ), aunque no se solicitaba el cese de esta intervención. Los dos ceses y la nueva intervención solicitados se acordaron por dos autos de 14 de junio de 2002.

SÉPTIMO.- En una quinta ampliación de diligencias presentada ante el Juzgado instructor el 17 de junio de 2002, la unidad actuante solicitó la prórroga de la intervención acordada sobre el número NUM007 , atribuido a Clemente ; es decir, el mismo número del que tres días antes se había informado al Juzgado que ya no era usado por el sospechoso, precisándose en un oficio de 7 de junio que sólo había emitido una llamada y no había contestado ninguna durante el período de la intervención. Pese a estos datos, el Juzgado acordó la prórroga por auto de 17 de junio de 2002, con el mismo argumento que en la otra prórroga ya acordada, es decir, la subsistencia de los indicios de una posible responsabilidad criminal que puede ser esclarecida con la medida anteriormente acordada.

OCTAVO.- El 25 de junio de 2002 el grupo de la Guardia Civil a cargo de la investigación entregó en el Juzgado una sexta ampliación

de diligencias, acompañada de ocho cintas originales con conversaciones grabadas y treinta y un folios de transcripciones de las mismas. En esta nueva ampliación, el avance sustancial en la investigación del que se daba cuenta al Juzgado era la identificación, a través de las conversaciones intervenidas, del número de teléfono que utilizaría en esas fechas el luego acusado Luis Carlos , siendo dicho número el NUM014 , cuya intervención obviamente se solicitaba y fue acordada por auto del mismo día 25 de junio.

NOVENO.- El 2 de julio de 2002 se aportó en el Juzgado una séptima ampliación de las diligencias policiales, en esta ocasión con doce cintas originales y cincuenta y dos folios de transcripciones. En esta ampliación se solicitaba la prórroga de la intervención acordada sobre los teléfonos atribuidos a Luis Pablo y Imanol , que fue acordada por un nuevo plazo de un mes por auto del mismo día 2 de julio. En cuanto al avance de las investigaciones, éste se limitaba al análisis de las conversaciones telefónicas efectuadas por Luis Carlos , del que resultaba la identificación de la acusada Leticia como persona implicada en la red de distribución de cocaína.

DÉCIMO.- La octava ampliación de las diligencias policiales se presentó ante el Juzgado el 10 de julio de 2002, acompañada de la entrega de tres cintas grabadas con conversaciones intervenidas al teléfono de Luis Carlos y treinta cinco folios de transcripciones de las mismas. En esta ampliación destaca el contacto telefónico del sospechoso con individuos de acento sudamericano, que por el contenido de la conversación mantenida parecían próximos a trasladarse a Sevilla para entregarle hasta dos kilogramos de cocaína. Alertados por el contenido de la conversación telefónica interceptada, los funcionarios policiales dispusieron un operativo de seguimiento de Luis Carlos , que no les permitió observar ninguna transacción ni contacto personal con los interlocutores sudamericanos, pero sí ver cómo el sospechoso se trasladaba en dos ocasiones, y en relación inmediata con las conversaciones telefónicas aludidas, al Edificio Jerez de la barriada de Bellavista de esta capital, donde los agentes dedujeron que se dirigía al piso 2-B del mismo, cuyas persianas se cerraban cada vez que Antonio entraba en el edificio. Manteniendo el dispositivo de vigilancia, los agentes pudieron ver a tres varones y una joven de aspecto sudamericano saliendo del portal del edificio.

UNDÉCIMO.- El 12 de julio de 2002 la Guardia Civil entregó en el Juzgado la novena ampliación de sus diligencias, sustancialmente limitada a solicitar la intervención del teléfono móvil NUM012 , detectado en las conversaciones intervenidas a Luis Carlos y cuyo uso se atribuía indistintamente a dos ciudadanos sudamericanos, de los que sólo se conocían sus nombres o apelativos de Chato y Aurelio . La medida de intervención solicitada fue acordada por auto del mismo día. Asimismo se solicitaba el cese de la intervención del teléfono NUM011 atribuido a Clemente , por haber dejado de ser utilizado; cese que se acordó igualmente por auto de 12 de julio.

DUODÉCIMO.- El 17 de julio de 2002, en la décima ampliación de diligencias, la unidad actuante se limitó a solicitar una nueva prórroga de la intervención del teléfono móvil NUM007 (es decir, el primero atribuido a Clemente ), acompañando cinco cintas con grabaciones y diecisiete páginas de transcripciones de las conversaciones efectuadas desde dicho teléfono, que al parecer había vuelto a ser utilizado por su titular. Esta segunda prórroga se acordó por auto de 17 de julio, con la sucinta fundamentación empleada para acordarla en otras ocasiones.

DECIMOTERCERO.- El 23 de julio de 2002 se presentó la undécima ampliación de las diligencias policiales, con entrega en el Juzgado de veintidós cintas originales y sesenta y siete folios de transcripciones de conversaciones seleccionadas de los distintos teléfonos a la sazón intervenidos. En esta nueva entrega, el avance fundamental de la investigación consistía en la deducción de que los dos usuarios sudamericanos del último teléfono móvil intervenido podrían ser en realidad una misma persona; existiendo en cambio otro individuo latinoamericano, que respondía por Simón , que podría ser el padre del tal Aurelio o Chato , y que, por el contenido de las conversaciones intervenidas, podría ser la persona encargada de transportar la cocaína entre Madrid y Sevilla. Como quiera que el tal Simón utilizaba el teléfono móvil NUM013 , se solicitaba la intervención del mismo, así como la prórroga de la intervención del número NUM014 utilizado por Luis Carlos . Tanto la intervención como la prórroga se acordaron por sendos autos de 23 de julio de 2002; denegándose en cambio, por auto del mismo día, la solicitud de averiguación del titular de una cuenta bancaria que aparecía mencionada en una de las conversaciones telefónicas intervenidas a los sospechosos, con el argumento de que la petición policial no era suficientemente concreta y podía afectar al derecho a la intimidad de terceros ajenos a la investigación.

DECIMOCUARTO.- Finalmente, el 26 de julio de 2002 se llegó a lo que la unidad policial actuante denomina fase de explotación del servicio. Por las conversaciones telefónicas interceptadas entre Simón , Aurelio y el acusado Luis Carlos en la tarde-noche del día 25, la Guardia Civil tuvo conocimiento de que al día siguiente iba a tener lugar la compraventa de una importante partida de cocaína en el piso sospechoso del Edificio Jerez. Apostados los agentes desde primera hora de la mañana en las inmediaciones del mismo, observaron sobre las 7'30 horas la entrada en el edificio de dos individuos de aspecto sudamericano que portaban sendas bolsas de deporte y que salían poco después, a los que no se interceptó para no comprometer el éxito de la operación. A las 10'30 horas, el acusado Luis Carlos fue observado saliendo de su domicilio en Mairena del Alcor y seguido hasta su entrada en el Edificio Jerez, del que salió pocos minutos después, portando una bolsa de plástico que no llevaba al entrar. Los funcionarios policiales intervinieron en ese momento, deteniendo a Felix , que trató de desprenderse infructuosamente de la bolsa que llevaba consigo y que resultó contener un kilogramo de cocaína con un 77'23% de pureza en principio activo.

A raíz del éxito de la operación, la unidad policial actuante solicitó y obtuvo mandamiento de entrada y registro en el piso del Edificio Jerez, que resultó ser el domicilio habitual de la acusada Luz , que habita en él junto con otras personas no encausadas, no constando fuera ella quien entregó a Luis Carlos la bolsa intervenida, así como también en los domicilios de los coacusados Imanol , Leticia y Luis Pablo , y en el pub regentado por Imanol y Clemente . Todos estos registros fueron autorizados por el Juzgado de Utrera en auto conjunto de 26 de julio de 2002 y se practicaron con el resultado que consta en las respectivas actas levantadas por el correspondiente fedatario judicial.

Fundamentos

PRIMERO.- El proceso que debe resolver en primera instancia esta sentencia presenta la extraordinaria particularidad de haberse convertido, por voluntad de las propias partes, en una especie de ordalía acerca de la validez de las intervenciones telefónicas que condujeron a la detención de todos los acusados. En efecto, en el acto del juicio, todos los procesados, salvo el que ejerció su derecho a no declarar, que fue precisamente el detenido in fraganti con un kilogramo de cocaína en su poder, reconocieron pura y simplemente los hechos imputados personalmente a cada uno de ellos; y los guardias civiles citados por la acusación como testigos de cargo se limitaron a confirmar que todas sus investigaciones se habían limitado prácticamente al análisis de las conversaciones telefónicas interceptadas y a la comprobación de la identidad de los interlocutores o de las personas aludidas en las mismas. Sobre estas bases probatorias, tan magras como empero significativas, el Ministerio Fiscal rebajó sustancialmente sus iniciales pretensiones de condena para todos los acusados salvo el inconfeso, y las defensas, salvo la de este último, manifestaron su conformidad con las conclusiones definitivas de la acusación, siempre a reserva de que se estimase la validez constitucional y legal de las escuchas telefónicas, que siguieron negando como primera línea de defensa.

Quiere decirse, pues, que no existe en la causa ninguna controversia probatoria o de subsunción jurídica de los hechos imputados, y que todo el dubium del proceso se ciñe a la aludida cuestión de validez de la medida de investigación restrictiva del secreto de las comunicaciones. Caso de que esta cuestión se decida en sentido positivo, cada uno de los acusados deberá ser condenado, prácticamente sin más, a la pena solicitada para él o ella en las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal; y en caso contrario se impondrá la absolución de todos ellos, por confesos o conformes que se mostraran en el acto del juicio, salvo que pueda apreciarse la inexistencia de esa borrosa institución que la jurisprudencia constitucional denomina conexión de antijuridicidad entre la prueba declarada ilícita y la confesión en juicio, cuestión que parece tan obviamente imposible que ni el Ministerio Fiscal ni las defensas se molestaron en dedicarle una palabra en sus respectivos informes.

SEGUNDO.- Establecidos así los particulares términos del thema decidendum, ha de señalarse a continuación que el mismo se ciñe en puridad a la validez del auto inicial que acordó la intervención del teléfono NUM015 utilizado por el acusado Luis Pablo .

En efecto, y contra lo que sostuvo denodadamente la defensa del coacusado Luis Carlos en su informe, las sucesivas resoluciones judiciales que prorrogaron por dos veces la intervención de ese primer teléfono y extendieron la medida a otras ocho líneas telefónicas más adolecen en no pocas ocasiones de una motivación externa sin duda deficiente, estereotipada y en ocasiones por ello mismo hasta parcialmente ficticia (como ocurre cuando los distintos autos aluden a que los indicios reflejados en las sucesivas solicitudes policiales resultan de los seguimientos realizados por la Policía, que en muchos de los casos no había efectuado ninguno de tales seguimientos); pero no puede decirse que carecieran de una motivación sustancial adecuada y comprensible por los interesados y por terceros, especialmente poniendo en relación cada una de las resoluciones con la solicitud policial origen de la misma y con los datos proporcionados en ella.

En este sentido debe recordarse que la jurisprudencia del Tribunal Supremo vigente en la materia que ahora nos ocupa, representada por sentencias como la 1729/2000, de 6 de noviembre, la 1064/2003, de 18 de julio, o la 87/2004, de 2 de febrero, entre otras muchas, no se muestra tan rigurosa en las exigencias del adecuado control judicial de la ejecución de la medida, ni por consiguiente en los requisitos para la prórroga o ampliación de la misma, como entendió el Letrado impugnante en su informe; interesando destacar ahora de esa doctrina jurisprudencial dos afirmaciones del mayor interés en relación con los supuestos defectos achacados a la actuación judicial en esta fase posterior, a saber:

a) Que la decisión judicial de prorrogar o ampliar la medida de intervención acordada inicialmente no está sujeta a exigencias heurísticas distintas de las que rigen para la resolución inicial; de modo que no es preciso que el órgano judicial autorizante realice una comprobación previa del fundamento material de los motivos que exigen o aconsejan la medida, bastando con que los funcionarios policiales proporcionen a la autoridad judicial elementos suficientes para fundamentar su pronunciamiento de razonabilidad, necesidad y proporcionalidad de su mantenimiento o extensión.

b) Que, más específicamente, ni el control judicial de la ejecución de la medida ni la legitimidad del acuerdo de prórroga o extensión exigen que el órgano judicial autorizante escuche personalmente y coteje bajo la fe pública judicial las cintas originales al mismo ritmo que le son entregadas por la Policía; bastando a ambos fines con que conozca puntualmente el contenido de las transcripciones policiales, sin perjuicio de la ulterior comprobación o refutación de la fidelidad de las mismas y de los especiales requisitos para la introducción como prueba de cargo en la sentencia del contenido de las grabaciones.

Trayendo al caso de autos la doctrina jurisprudencial expuesta, cabe concluir que tanto el control judicial de la ejecución de la intervención telefónica acordada inicialmente como las sucesivas decisiones de prorrogarla y extenderla a otros teléfonos respondieron al canon de validez establecido por el Tribunal Supremo, en la medida en que la unidad policial encargada de realizar las escuchas proporcionó puntualmente abundante información del resultado de las mismas y entregó con estrecha periodicidad las cintas originales y las transcripciones literales de las conversaciones estimadas de mayor interés para la investigación; de manera que el órgano judicial dispuso en todo momento de los datos necesarios para resolver fundadamente sobre la pertinencia de mantener, prorrogar o ampliar la intervención de las comunicaciones telefónicas, como resulta de la observación de las actuaciones, que hemos tratado de resumir inteligiblemente en el tedioso relato fáctico.

Interesa citar en este punto la ya mencionada sentencia 1064/2003, de 18 de julio, que expresamente, y contra el criterio que parecería desprenderse de lo establecido por el Tribunal Constitucional en el fundamento 7 de su sentencia 299/2000, de 11 de diciembre, niega que, al menos con carácter general, el control judicial exija que el Secretario judicial realice el cotejo entre cintas originales y transcripciones facilitadas por la Policía de modo previo a adoptar, en base a estas últimas, la decisión de prórroga o de intervención de un nuevo teléfono. Dice en concreto el Tribunal Supremo en la sentencia a que nos referimos que el Juez de Instrucción tiene acceso al material que le remite la Policía -cintas y transcripciones- tan pronto el mismo se incorpora a los autos y no es necesario que el Secretario certifique que lo ha examinado y que por eso se ha constituido en fundamento de una ulterior resolución. En principio, se debe presumir que el Juez conoce las actuaciones que instruye y que dicho conocimiento es el fundamento racional de sus resoluciones, de las que no hay razón alguna para excluir las que afectan al ejercicio del derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas.

El Tribunal Supremo deja a salvo la posibilidad de que la resolución que acuerde la prolongación de una escucha no se base realmente en el resultado obtenido en la fase anterior de la investigación, o de que se demuestre posteriormente la falta de fidelidad de las transcripciones o la manipulación de las grabaciones; pero a falta de esta constatación, que desde luego no se da en el caso de autos, remacha que, si la decisión se adoptó sobre la base de unas transcripciones policiales no reveladas como falaces, la conclusión será que la intervención telefónica se adoptó y ejecutó bajo efectivo control judicial y que no se vulneró el derecho al secreto de las comunicaciones. En el mismo sentido, de no exigirse con carácter general una audición o cotejo previo de las transcripciones proporcionadas por la policía para adoptar decisiones basadas en las mismas se manifiesta recientemente la sentencia 503/2004, de 19 de abril, FJ.4. Éste es, a nuestro juicio, el criterio aplicable al caso de autos.

TERCERO.- Centrados así en la validez de la inicial resolución autorizante, de la que derivan todas las demás, conviene recordar también la doctrina jurisprudencial al respecto, representada por la sentencia del Tribunal Supremo 816/2003, de 5 de junio, que como requisito esencial para la validez, constitucional y procesal, de las escuchas telefónicas destaca la necesidad de que la resolución habilitante de la injerencia en el derecho fundamental se encuentre suficientemente fundada, como exige la garantía que al secreto de las comunicaciones le otorga la intervención tutelar de la jurisdicción; de manera que se defrauda esa garantía judicial, y con ello deviene nulo todo el material probatorio obtenido a partir de las escuchas, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, si no puede decirse que la resolución autorizante de la medida está adecuadamente fundada, sea de forma explícita, sea por remisión a los datos contenidos en la solicitud policial, siempre que éstos sean objetivamente bastantes para integrar justificadamente la decisión del Instructor que sobre la misma se pronuncia.

Por lo que se refiere a la suficiencia de los datos contenidos en la solicitud policial, la misma sentencia 816/2003 que venimos citando advierte que esos datos, no obstante, no pueden consistir en simples afirmaciones apodícticas, enunciadas por los funcionarios policiales, sin mayor contraste con elementos objetivos susceptibles de constatación y posterior discusión acerca de su real valor acreditativo. No se trata, por supuesto, de que se aporten pruebas determinantes de la comisión del delito investigado, que, de existir, podrían incluso hacer innecesaria la práctica de la diligencia que se interesa, sino de aseveraciones fácticas que puedan ser valoradas por el Juez, para determinar la razonabilidad y proporción de la medida solicitada. Lo que, obviamente, no se cumple con la mera manifestación, formulada por los funcionarios policiales, acerca de la comisión del delito y de la supuesta implicación en el mismo del sujeto del derecho que se pretende vulnerar legalmente, que, por su propia naturaleza, excluye la posibilidad de una ponderación crítica a propósito de la solvencia y convencimiento que ofrece.

En el mismo sentido, la sentencia 1040/2003, de 16 de julio, señala que los indicios en que debe basarse la resolución inicial de intervención han de ser algo más que simples sospechas, pero no desde luego auténticas pruebas, ni siquiera los indicios racionales de criminalidad que se exigen para el procesamiento; bastando que existan datos objetivos en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito. La última expresión entrecomillada es ya una tópica o cláusula de estilo en la jurisprudencia, utilizada en muchas otras sentencias, como la 988/2003, de 4 de julio, o las todavía muy recientes 393/2004, de 30 de marzo, y 530/2004, de 29 de abril, en ambas FJ.2.

De esta suerte, estos datos objetivos, accesibles a terceros e indiciariamente significativos de la comisión del delito investigado y de la participación en el mismo del sujeto cuya línea telefónica se pretende intervenir son el equivalente en la jurisprudencia española de las buenas razones o fuertes presunciones a que se refiere la jurisprudencia en la materia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, sentencias en el caso Klass, de 6 de septiembre de 1978, en los casos Huvig y Kruslin, ambas de 24 de abril de 1990, o en el caso Lüdi, de 15 de junio de 1992). La misma expresión datos objetivos ha sido también asumida por el Tribunal Constitucional para referirse a los presupuestos materiales de la intervención telefónica, en sentencias como la 184/2003, de 29 de octubre, FJ.9.

La cuestión controvertida se reduce, pues, a dilucidar si en el primer oficio policial de 6 de mayo de 2002 se proporcionaban a la Instructora los tan repetidos datos objetivos que pudieran justificar la medida de intervención telefónica inmediatamente acordada por ella.

CUARTO.- La respuesta a la cuestión crucial así planteada no puede sino ser negativa, a la vista del minucioso resumen que del aludido oficio policial hemos efectuado en el primer apartado del relato fáctico.

En efecto, el único dato realmente objetivo y contrastable que aparece en los siete apretados folios de que consta la solicitud policial es la circunstancia de que el Sr. Luis Pablo contara con antecedentes policiales por tráfico de hachís en el año 1993 y por contrabando de tabaco en el año 1995 (contrabando, por cierto, que se califica como delito, pero que más bien parece sería una infracción administrativa, pues parece imposible que 3275 cajetillas alcanzasen en la fecha de su aprehensión el valor de un millón de pesetas exigido para integrar el tipo penal tanto por el artículo 1 de la L.0. 7/1982 como por el artículo 2.2 b) de la posterior L.O. 12/1995, lo que implicaría una valoración unitaria superior a trescientas pesetas de 1995). Ahora bien: unos antecedentes policiales por tráfico de hachís y por contrabando de tabaco de nueve y siete años de antigüedad, respectivamente, no constituyen a nuestro modesto entender un indicio mínimamente significativo de la dedicación actual del sujeto al tráfico de cocaína; a menos que se acompañen de otros datos que sugieran esta progresión en la actividad delictiva o se explique a qué vino dedicándose el sujeto en el largo período en que no volvió a tener conflictos con la justicia ni encuentros con las fuerzas de seguridad, dato que más bien parece apuntar en sentido contrario al pretendido por la unidad policial actuante.

No es, en cambio, un dato objetivo y contrastable (adjetivo éste que añade a la fórmula habitual la sentencia 87/2004, de 2 de febrero), la simple afirmación apodíctica de que Luis Pablo lleva un alto nivel de vida por encima de sus posibilidades económicas. Y no lo es, porque ni se concreta en qué signos externos de riqueza se manifiesta ese alto nivel de vida ni se proporciona ninguna información que permita conocer los ingresos lícitos del sospechoso y de su familia. En cuanto a lo primero, es cierto que se añade que el investigado utiliza un turismo y una motocicleta de gran cilindrada, pero la verdad es que la unidad policial actuante ni siquiera puede concretar la marca de cualquiera de estos vehículos, ni mucho menos su antigüedad, ni precisa qué entiende por gran cilindrada (?250 cc., 500, 1000...?). Se trata, en definitiva de informaciones proporcionadas por terceros (se ha podido saber a través de las investigaciones), cuya fiabilidad no consta y que la unidad actuante ni siquiera ha podido contrastar, pese a su ostensibilidad (pues no debería haber sido difícil observar al sospechoso a bordo de uno de esos potentes vehículos). Lo mismo vale para las supuestas inversiones inmobiliarias, que la Policía menciona, pero de las que no proporciona el menor dato identificativo y que tampoco le constan por ciencia propia sino por noticias, entiéndase, por simples rumores o por confidencias inverificables. Y, para colmo, resulta que, aunque fueran ciertos los vagos datos que se proporcionan sobre las supuestas posesiones del sospechoso, no habría forma de saber si las mismas son o no congruentes con su capacidad económica según sus ingresos lícitos, pues la Guardia Civil reconoce que en el momento de solicitar la intervención hasta la fecha se desconoce la situación laboral de David.

La cuestión relativa al nivel de vida del sospechoso nos parece especialmente significativa de la finalidad puramente prospectiva con que se solicitó la intervención telefónica; puesto que cuando la unidad policial empezó a realizar seguimientos del acusado que nos ocupa sólo lo descubrió al volante de una furgoneta mixta de por lo menos siete años de antigüedad (folio 29 y fotografía al folio 246), y cuando se tomó la molestia de pedir un informe de vida laboral a la Tesorería General de la Seguridad Social del mismo resultó que en la fecha de la primera solicitud el sospechoso llevaba dos meses trabajando por cuenta ajena (folio 175).

Es un dato objetivo, pero absolutamente carente de significado incriminatorio, que el sospechoso utilice un teléfono móvil con tarjeta prepago no nominal; pues con ser verdad que este instrumento de comunicación es un medio muy útil a las finalidades de cualquier organización delictiva, no lo es menos que se cuentan por centenares de miles, si no por millones, los ciudadanos honrados que hacen uso del mismo sistema, que de otro modo habría sido declarado ya ilegal.

No es finalmente un dato objetivo, sino una afirmación apriorística, o más bien una simple hipótesis de trabajo, la relativa a que se ha podido saber que Luis Pablo pudiera pertenecer...a una organización dedicada al tráfico de drogas, en la que se dice pudieran encontrarse a su vez otras dos o tres personas, de las que por cierto sólo una de ellas vuelve a aparecer con cierto relieve en las investigaciones, aunque no se la relaciona finalmente con los hechos de autos, y otra aparece mencionada sólo de pasada y en una única ocasión. Ni siquiera se dice que el sospechoso se relacione o mantenga contactos con estas otras personas, sino simplemente que todas podrían pertenecer a la misma organización, cosa, además que no se confirma más adelante.

QUINTO.- Viene en este momento muy a colación lo dicho en la reciente sentencia del Tribunal Supremo 530/2004, de 29 de abril, cuando, con cita de las sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002, de 18 de septiembre (FJ.3) y 299/2000, de 11 de diciembre (FJ.5) señala que en el oficio policial de solicitud de una intervención telefónica habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios) sin que, por ello, basten expresiones como por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento... (en el mismo sentido, sentencia del Tribunal Constitucional 138/2001, de 18 de junio, FJ.4).

Son esas investigaciones y sus resultados los que se echan de menos en el oficio policial desencadenante de todo el proceso, en el que no hay una sola referencia a auténticos datos objetivos y significativos como pudieran ser vigilancias o seguimientos del sospechoso en los que se hubieran observado contactos de éste con sujetos condenados o sometidos a investigación por el mismo tipo de delitos, se hubieran efectuado aprehensiones de droga, se hubieran detectado visitas sospechosas de consumidores al domicilio del investigado o de éste al de otras personas relacionadas con el narcotráfico, etcétera, ni siquiera una invocación en condiciones del socorrido argumento del nivel de vida injustificado; todo ello sustituido por unas referencias tan vagas, o tan antiguas y ambiguas, que su legitimación por el inmediato auto judicial supone la sumisión de una medida de investigación restrictiva de un derecho fundamental al fuero de la sospecha o a la confianza policial en la buena fortuna de acabar realizando una pesca milagrosa, como así acabó siendo en este caso. Claro está que no es necesario decir que el éxito a posteriori de la operación jamás puede convalidar una medida radicalmente viciada en su origen.

Interesa señalar, por último, las diferencias que separan el caso ahora enjuiciado del que fue origen de la sentencia del Tribunal Supremo 87/2004, de 2 de febrero, que precisamente vino a corregir el excesivo rigor con que el mismo Tribunal que ahora resuelve había juzgado la licitud de unas escuchas telefónicas en otra causa. En el caso contemplado por el Tribunal Supremo, su sentencia resume (fundamento 1.5) los datos suministrados por la Policía en cinco apartados: a) las relaciones mantenidas entre Ernesto y Juan Ramón [dos imputados]; b) la ausencia de actividad laboral del primero y de su esposa, incompatible con su nivel de vida; c) la concurrencia y asistencia habitual y asidua en el domicilio de los imputados de otras personas relacionadas con el narcotráfico; d) la realización de frecuentes y habituales viajes de Ernesto a Madrid y a Málaga; y e) el contacto habitual de los imputados con supuestos traficantes de droga de la localidad de Arahal.

Fácil es ver la diferencia que separa ese supuesto anterior del que ahora se enjuicia: en el de autos no hay contactos de los imputados entre sí ni con terceros implicados en el tráfico de drogas; no hay viajes frecuentes e injustificados; no hay concurrencia al domicilio del imputado de personas relacionadas con el consumo o tráfico de estupefacientes y, por no haber, no hay siquiera la constatación objetiva de lo que la propia sentencia del Tribunal Supremo llama desacompasamiento entre ingresos y gastos, que no es preciso sea desmedido o desorbitado. En realidad, si en aquél caso esta Sala acordó la nulidad de las escuchas telefónicas basadas en el oficio policial acabado de resumir, no fue por falta de significado incriminatorio de los indicios en él consignados, sino por considerar cuando menos dudosa la constancia de la mayoría de ellos, que es el razonamiento que el Tribunal Supremo considera equivocado en su sentencia, afirmando que basta con que la Policía consigne datos incriminatorios objetivos, sin necesidad de suministrar base probatoria de los mismos. Pero ésta no es la cuestión controvertida en el caso que nos ocupa.

Por ello, no es la sentencia 87/2004 la que puede servir como elemento de contraste de nuestra resolución, sino la también citada 530/2004, de 29 de abril, cuando rechaza que puedan considerarse como indicios unas gestiones policiales que no se concretan en dato objetivo alguno de cualquier naturaleza. Con la salvedad de los antecedentes policiales de Luis Pablo , eso es precisamente lo que sucede en el caso enjuiciado y lo que nos obliga a considerar nula la primera y decisiva intervención telefónica, por haberse adoptado con vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

SEXTO.- No podemos ocultar que este resultado de nulidad radical de todo el contenido sustancial de la investigación, con la doble consecuencia negativa del consiguiente desperdicio de esfuerzos personales y económicos del sistema policial y judicial y de falta de justificación sobrevenida de los muchos años de privación cautelar de libertad que suman los siete procesados, podría acaso haberse evitado, con beneficio del interés estatal en la persecución de los delitos, si la titular del Juzgado de Instrucción, ejerciendo alguna de las contrapuestas funciones que el ordenamiento vigente atribuye a su posición institucional -la de garante de los derechos fundamentales de los imputados y la de directora de la investigación criminal- hubiera exigido, a la vista de las insuficiencias del oficio policial, una ampliación escrita o personal del mismo; en la que acaso el jefe de la unidad podría haber explicado qué había averiguado personalmente cada uno de los seis agentes que como encargados de la investigación se mencionan en su informe, podría haber concretado los datos cuya omisión brilla en el mismo, o, en su defecto, podría haber recibido las instrucciones oportunas (artículos 287 y 296 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, 31 de la L.O. 2/1986, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y 6, 10 y concordantes del R.D. 769/987, de 19 de junio, sobre regulación de la Policía Judicial) acerca del modo en que debía desarrollar las investigaciones preliminares para que éstas pudiesen justificar la restricción del derecho de las comunicaciones. Entre otras cosas, esta ampliación o comparecencia podría haber proporcionado un dato interesante, como la fuente de conocimiento que permitía atribuir a un sospechoso del que prácticamente nada más sabía la Guardia Civil el uso de un concreto número de teléfono móvil no contratado nominalmente.

Lo cierto es, sin embargo, que la Instructora, a la que no pretendemos reprochar una dejación de funciones, entendió las cosas de otro modo y convalidó automáticamente una solicitud policial de intervención telefónica a nuestro juicio manifiestamente rechazable, dictando el auto al que hace referencia el segundo apartado del relato fáctico, cuya motivación estereotipada, aunque trate de adobarse con datos concretos del caso, le lleva a dar por sentadas cosas que ni siquiera se dicen en el oficio de solicitud, como que la unidad policial hubiese realizado seguimiento alguno del sospechoso o que a éste se le hubiese observado contacto alguno con personas del submundo del consumo y tráfico de drogas.

De esta suerte, se perdió la oportunidad de reconducir una investigación policial seguramente bien encaminada en sus objetivos pero que adolecía de graves defectos y, al limitarse a actuar como longa manus de la unidad policial, la Instructora vino a consagrar la debilidad radical que nos ha llevado a la insoslayable declaración de nulidad.

SÉPTIMO.- No puede caber duda, por otra parte, de que la nulidad de la intervención telefónica inicial conlleva, conforme al artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la de las sucesivas medidas de la misma naturaleza adoptadas por autos posteriores, y la de las pruebas obtenidas mediante la aprehensión de la sustancia estupefaciente en poder de uno de los acusados y en las diligencias de entrada y registro practicadas en el domicilio de los restantes; pues todas estas diligencias y pruebas derivan de manera directa de la intervención inicial viciada de nulidad, con la que se van encadenado sucesivamente a la conocida manera de las cerezas de un cesto.

Sin necesidad de adentrarnos en el espinoso análisis de ese resbaladizo concepto acuñado por la jurisprudencia constitucional bajo la denominación de conexión de antijuridicidad, no puede negarse tal conexión en este caso cuando el devenir de la investigación, tal como hemos tratado de poner de relieve en el tedioso pero inevitable resumen de lo actuado que sustituye en este caso a unos hechos probados en sentido propio, consiste pura y simplemente en la sucesión de escuchas telefónicas, de cuyo resultado van derivando otras hasta llegar al momento decisivo de la entrega de la droga, entre personas ya distantes del sospechoso inicial pero ligados a él por esa cadena de interlocutores sucesivamente interceptados. No es ya que no exista en este caso alguna prueba independiente o algún descubrimiento inevitable; es que ni siquiera existe la menor actividad de investigación o prueba que no consista precisamente en la intercepción de las conversaciones telefónicas y, en todo caso, en las gestiones y seguimientos necesarios para la identificación de los interlocutores o de los terceros mencionados en las conversaciones, sin que en tales seguimientos se observara siquiera alguna actividad interpretable en clave de tráfico de drogas hasta el momento en que la guardia civil decidió llegado el momento, por seguir su jerga profesional de la explotación del servicio. Así lo reconocieron los agentes actuantes en sus sucintas declaraciones en el acto del juicio; y en tales condiciones ni siquiera la genérica confesión, o mejor conformidad sobre los hechos, expresada en ese mismo acto por todos los acusados menos el principal puede considerarse como una prueba valorable, sin barrenar la finalidad garantista a que responde el citado artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En todo caso, y por lo que las peculiares confesiones de los acusados en juicio se refiere, que sin duda no se habrían producido de poder contar de antemano los procesados con la seguridad de que el Tribunal declararía la ilicitud de las escuchas telefónicas, habría de venir aquí en aplicación la mejor doctrina jurisprudencial, representada por las sentencias 63/1999, de 15 de enero, 369/1999, de 13 de marzo, 1203/2002, de 18 de julio y 58/2003, de 22 de enero. De acuerdo con las dos primeras sentencias, la prohibición del art. 11.1 LOPJ alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior (...), pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta efecto alguno en el proceso. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que, indirectamente, surtirían efecto. Los frutos del árbol envenenado deben estar, y están (art. 11.1 LOPJ) jurídicamente contaminados. De acuerdo con esta doctrina, la confesión de los acusados en el acto del juicio oral, aun realizada con todas las garantías propias de la asistencia letrada y derivadas de la instrucción de sus derechos, no pudo tener la virtud de subsanar la nulidad de la entrada y registro en el lugar donde se encontró la droga, porque aquellas confesiones eran pruebas dependientes de la afectada por la nulidad, con la que tenían una evidente conexión causal. Siendo indiscutible que lo único que hizo posible el descubrimiento del cargamento de hachís fue la inconstitucional actuación de la Guardia Civil y estando evidentemente vinculada al resultado de dicha actuación la confesión de culpabilidad de los acusados, no puede llegarse a otra conclusión sino a que, dándole valor de prueba de cargo al contenido de dichas confesiones, ha surtido efecto, indirectamente, una prueba obtenida violentando un derecho fundamental.

La sentencia 1203/2002, tras una cita de las anteriores acerca de las consecuencias deletéreas del aprovechamiento indirecto de las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, sostiene que de ello deriva la necesidad de la defensa del efecto expansivo prevenido en el art. 11.1? de la LOPJ determinada por la necesidad de proporcionar la máxima protección en el proceso a los derechos y libertades constitucionales?; de modo que este efecto expansivo únicamente faculta para valorar pruebas independientes, es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada; señalando a continuación que es necesario poner especial atención en no confundir prueba diferente (pero derivada), con prueba independiente (sin conexión causal). Las primeras, en la medida en que indirectamente incorporan el conocimiento obtenido a través de una vulneración constitucional, no pueden surtir efecto alguno en el proceso, por expreso mandato legal. Para concluir señalando que en este sentido, es necesario manejar con suma precaución la doctrina de la denominada conexión de antijuridicidad utilizada a efectos de amparo por el Tribunal Constitucional pues, con independencia de su utilidad en supuestos concretos, ha de evitarse que esta fórmula se constituya en una fuente de inseguridad que vacíe de contenido efectivo la disposición legal expresa prevenida en el art. 11 1 de la LOPJ, y nos retrotraiga en esta materia a criterios probatorios ya superados con la aprobación de la LOPJ de 1985.

Finalmente, la cuarta y más reciente de las sentencias citadas, tras un análisis crítico de la doctrina de la conexión de antijuridicidad, concluye que de dar a la ilegitimidad constitucional de las interceptaciones [telefónicas] y del registro domiciliario producidos todo el alcance que impone el artículo 11.1 LOPJ, habrá que tener por igualmente ilegítima, e inutilizable, la información obtenida (indirectamente) mediante el interrogatorio de los afectados, con el resultado de la inexistencia de prueba de cargo valorable. [...] En consecuencia, e incluso operando con el esquema de la llamada doctrina de la conexión de antijuridicidad, no puede sino concluirse que la declaración autoinculpatoria de los recurrentes trae causa natural y jurídica del resultado de las diligencias constitucionalmente ilegítimas. Y también que el reconocimiento de eficacia incriminatoria a esas manifestaciones relativizaría y debilitaría la protección que el ordenamiento dispensa a los derechos fundamentales concernidos, al recortar sensiblemente el alcance de la prohibición de uso de la información probatoria de cargo contaminada.

Creemos que estas largas citas jurisprudenciales expresan con mayor acierto y claridad de lo que podría hacer este Tribunal de instancia cuál sea la respuesta constitucional y legalmente exigible a una situación probatoria como la planteada en el caso de autos. Se impone por ello, en definitiva, sin necesidad de ulteriores distingos, la absolución de todos los procesados.

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 142, 144, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el artículo 248.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos libremente por los hechos objeto de esta causa a los procesados Luis Pablo , Imanol , Mercedes , Leticia , Clemente , Luz y Luis Carlos , declarando de oficio las costas procesales y acordando la cancelación de las medidas cautelares sobre ellos acordadas.

Decretamos la destrucción del remanente de las sustancias estupefacientes intervenidas, a cuyo efecto se oficiará al Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Sevilla.

Firme que sea esta sentencia ofíciese a los Centros Penitenciarios de Sevilla y Brieva para el posible abono en otras causas de la prisión preventiva sufrida en esta por los procesados absueltos.

Recábese del Juzgado instructor la remisión de las piezas de responsabilidades pecuniarias de los acusados, previa la cancelación de las medidas cautelares reales que en ellas se hubieren adoptado.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación a preparar ante este mismo Tribunal en plazo de cinco días a contar desde la última notificación, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE AL AMPARO DEL ARTICULO 260 DE LA LEY ORGÁNICA DEL PODER JUDICIAL FORMULA EL MAGISTRADO D. Francisco Gutiérrez López

ANTECEDENTES

Se aceptan por remisión los de la sentencia mayoritaria

HECHOS PROBADOS

Se aceptan por remisión los de la sentencia mayoritaria; con la sola precisión, en su último apartado, de que en todos los registros fueron encontradas sustancias estupefacientes destinadas a su transmisión a terceros.

Se estima asimismo probado que el acusado Luis Carlos tenía en la fecha de perpetración del delito ahora enjuiciado antecedentes penales no susceptibles de cancelación por una anterior condena por delito contra la salud pública.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Se aceptan por remisión los tres primeros de la sentencia impugnada.

Discrepo respetuosamente, en cambio, de la decisión de mis compañeros de no otorgar validez a las escuchas telefónicas practicadas por la supuesta ausencia de datos objetivos suficientes para justificar la medida de investigación de que, según el parecer mayoritario, adolecería la inicial solicitud del grupo policial actuante.

A mi juicio, la sentencia mayoritaria, pese a pretender justificar lo contrario, vueleve a incidir en el mismo error que fue rectificado por la sentencia del Tribunal Supremo 87/2004, de 2 de febrero, al confundir datos objetivos y contrastables con datos acreditados. Los antecedentes policiales del acusado por actividades que innegablemente guardan conexión criminológica con la actividad delictiva ahora investigada, la afirmación de su pertenencia a una organización criminal de la que se facilitaba la identidad de otos posibles miembros -aunque ésta no se confirmase a posteriori- y la apreciación de un nivel de vida injustificado, aunque adoleciese de una concreción acaso aún no posible en ese momento preliminar de la investigación, justificaban suficientemente la medida de investigación restrictiva del secreto de las comunicaciones.

Partiendo de esta base, y conforme a lo expuesto en los tres primeros fundamentos de la resolución mayoritaria, que hago míos y doy aquí por reproducidos, el pronunciamiento debió ser de condena para todos los acusados a las mismas penas solicitadas en sus conclusiones definitivas por el Ministerio Fiscal; incluida la de trece años y seis meses de prisión que corresponden al único acusado que no reconoció los hechos imputados, en cuya conducta concurren inequívocamente el subtipo agravado por la notoria importancia de la droga objeto del delito y la agravante genérica de reincidencia.

F A L L O

Por lo expuesto, hubiera debido ser de condena para cada uno de los siete procesados a las penas interesadas para cada uno de ellos por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, que se damn aquí por reproducidas en aras de la brevedad.

Así por este su voto particular, que se incorporará al libro de sentencias, se notificará a las partes y se publicará junto con la sentencia aprobada por la mayoría, lo pronuncia y firma D. Francisco Gutiérrez López, Magistrado de la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Sevilla.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia, y voto particular que la acompaña, ha sido publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente. Doy fe.