Sentencia Penal Nº 402/2005, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 1, Rec 22/2005 de 03 de Junio de 2005

Encabezamiento

Instrucción nº 2 de Alicante

Procedimiento Abreviado nº 207/2004

Rollo de Sala nº 22/2005

Delito: Estafa

S E N T E N C I A Núm. 402

Iltmos. Sres. :

D. ALBERTO FACORRO ALONSO

D. CARMEN PALOMA GONZALEZ PASTOR

D.ANTONIO GIL MARTINEZ

En la Ciudad de Alicante a Tres de Junio de dos mil cinco.

VISTA en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, la causa Procedimiento Abreviado nº 207/2004 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Alicante, seguido por delito de Estafa, contra Enrique, hijo de Kawa Frangois y Ngnintende Bernadette, de 27 años de edad, natural de Dshang (Camerún) y vecino de Alicante , sin antecedentes penales, de ignorada solvencia, en libertad provisional por esta causa , representado por la Procuradora Dña. Esther Pérez Hernández y defendido por la Letrada Dña. Myrian Jover Ramos, en cuya causa es parte acusadora EL MINISTERIO FISCAL, que en el acto del juicio oral estuvo representado por el Iltmo. Sr. D. Juan Carlos Carranza, actuando como Ponente El Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTINEZ.

Antecedentes

Primero.- La presente causa se inició por atestado, que dio lugar a la incoación de las Diligencias Previas nº , por el Juzgado de Instrucción nº de Alicante, posteriormente transformadas en el Procedimiento Abreviado nº 207/04P, en cuya causa el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Enrique, teniendo lugar el juicio oral el pasado día 1.06.05.

Segundo.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 248, 250. 6º, 16, 62 del Código Penal, delito del que consideró autor a Enrique, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que solicitó se dictara sentencia imponiendo al acusado las penas de 8 meses de prisión, multa de 3 meses con cuota diaria de 3 euros y costas.

Tercero.- La defensa del acusado , en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Fundamentos

Primero.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de estafa del artículo 248. 1 y 249 del Código Penal, en grado de tentativa (art. 16 C.P.)

Los elementos configuradores de la estafa son: a) engaño bastante y apto para mover la voluntad del sujeto pasivo; b) acto de disposición por parte de la persona a la que se dirige el engaño; c) conexidad causal entre el engaño y el acto de disposición; y d) ánimo de lucro (s.T.S. 4-12-80; 5-6-85) 24-10-88; 20-12-89; 20-9-90; 11-7-91; 24-3-92). De todos ellos, el engaño constituye el núcleo fundamental del tipo y se condensa en la acción o actividad o hechos que el sujeto activo ejecuta conforme al plan preconcebido, que se configura como una falta de verdad suficiente y bastante para producir el error como conocimiento viciado de la realidad (s.T.S. 6-5-99). El engaño, que puede ser antecedente o concurrente con el acto y disposición económico ocasionado por la acción fraudulenta, constituye el elemento nuclear configurador del tipo de la estafa y admite múltiples modalidades, por lo que se concibe con amplitud, dada la variedad ilimitada de supuestos que la vida social ofrece, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno (s.T.S. 12-1-90; 11-7-91; 13-1-92; 23-4-97). La Jurisprudencia ha interpretado muy extensivamente y con gran laxitud la apertura modal del engaño en la estafa a cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, porque la experiencia práctica revela que pueden ser casi infinitas las formas de engañar (s.T.S. 24-10-88; 13-7-89; 4-7-90; 23-6-92; 19-7-93).

Es evidente que el acusado ideó una argucia para infundir en el industrial al que se dirigió como "primo" la creencia de que el dinero que aportara se podía "reproducir" por métodos químicos, al adosarlo a los papales de similar tamaño y someterlos a los efectos del líquido que portaba; utilizando, inicialmente, para darle apariencia de autenticidad, unos billetes legítimos, con los que sustituyó los papeles que en principio había usado, aprovechando que el presunto incauto había ido a buscar un trapo que oportunamente le había pedido el acusado para quedarse solo y poder realizar el cambio en ausencia de aquel. Se trata, por ende, de un ardid o trama susceptibles de incitar a participar en el "negocio" a personas crédulas o, al menos, inducidas hacia la credulidad por la ambición de una ganancia fácil, inmediata y segura, incapaces de atisbar el engaño de que van a ser objeto. Concurre la circunstancia imprescindible del engaño bastante, configurador del delito cometido, a pesar de que la defensa entiende que por su propia mecánica no puede atribuírsele suficiente poder de convicción, como lo demuestra que no es el primer industrial que ha caído en la trampa de un timo tan chapucero.

Si bien, en este caso, el grado de consumación no ha sobrepasado el umbral de la tentativa (art. 16.1 C. Penal), porque las sospechas que produjo en el futuro "timado" le llevaron a comunicar los hechos a la fuerza pública, quien alertada por la reiteración de hechos similares en esta zona, montó el dispositivo de vigilancia oportuno y deshizo la trama, evitando la consumación del delito.

La agravante específica del importe de la defraudación (art. 250.1,6º C. Penal) no puede aplicarse, como interesa el Ministerio Fiscal, porque no hubo un concierto previo y firme acerca de la suma que aportaría la víctima, sino que fue más bien esta misma la que ofreció la cantidad de 36.00 euros, como el máximo de que podría disponer para el negocio que se le ofrecía; sin que ese ofrecimiento suponga un concierto de la suficiente concreción como para considerarlo el montante del beneficio o perjuicio perseguido o importe previsto del negocio. Dada la incertidumbre que esa fórmula conlleva y que la cifra que se baraja está en el límite de la que actualmente se considera por la jurisprudencia como constitutiva de la "especial gravedad" a que alude el Ministerio Fiscal, no concurren las premisas imprescindibles parta su aplicación al caso de autos.

Y la concurrencia de todas las circunstancias descritas se obtiene del propio reconocimiento efectuado por el acusado en el acto del juicio; el testimonio uniforme, decidido y permanente de la presunta víctima y de todos los funcionarios policiales que intervinieron en el dispositivo de vigilancia y detención; quienes merecen plena credibilidad a la Sala, tanto en lo referente a las entrevistas y trama preparatorias del engaño, cuanto en lo relativo a la secuencia final del suceso que desbarató los planes ilícitos y culminó con la detención del inculpado, en la que intervinieron en su poder los útiles y recortes de papel necesarios para su comisión, demostrativo de su manifiesta intencionalidad delictiva.

Segundo.- La autoría de Enrique (arts. 28 y 29 C. Penal) está amparada por su intervención personal y directa en la ideación y ejecución del plan como resulta de las anteriores consideraciones.

Tercero.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

La pena correspondiente a la estafa (art. 249 C. Penal) en que se han subsumido los hechos se rebajará en un grado, en atención al escaso peligro que la propuesta suponía para el patrimonio de la presunta víctima y a la fase de ejecución del fraude (art. 62 C. Penal), imponiéndose la resultante en su grado mínimo.

No procede aplicar el sistema sustitutorio del cumplimiento de la pena por la expulsión del reo del territorio nacional, prevista en el art. 89 C. Penal, en atención a las circunstancias concurrentes en este, que entrado ilegalmente en nuestro país, fue internado en centro adecuado, transcurriendo el período máximo de estancia (cuarenta días) sin conseguir expulsarlo, facilitándosele el desplazamiento a otras zonas de España, hasta que se asentó en esta ciudad, donde tiene interesada la legalización de su situación; sin que, al margen del asunto de autos, haya suscitado otras actuaciones policiales por su comportamiento; pareciendo inadecuada la aplicación de esa medida sustitutoria, teniendo en cuenta, además, la levedad de la pena que se le impone, sustituible por multa.

Cuarto.- Declaramos la responsabilidad civil de Enrique (arts. 116 C.P. y 108 Lecrim).

Quinto.- Condenamos a Enrique al pago de las costas del juicio (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

VISTOS, además de los preceptos legales citados, los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

Fallo

F A L L A M O S: Que condenamos a Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal, en grado de tentativa, a la pena de tres meses de prisión, con sus accesorias de suspensión de empleo o cargo público durante el tiempo de la condena, condenándole al pago de las costas del juicio.

Contra esta sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Notifíquese está resolución conforme a lo establecido en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.