Sentencia Penal Nº 402/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 19/2008 de 17 de Julio de 2008

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 19/2007

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 382/07

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 48 DE MADRID

SENTENCIA Nº 402/2.008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS SRES.

PRESIDENTE

D. D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

MAGISTRADOS

D. JULIAN ABAD CRESPO

D. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

===============================================

En Madrid, a 17 de julio de 2.008.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº

282/07 procedente del Juzgado de Instrucción nº 48 de Madrid, seguido de oficio por un supuesto delito contra la salud pública,

habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, el acusado, D. Jesús Carlos , indocumentado, nacido en Marruecos, sin

antecedentes penales computables, representado por el Procurador Sr. Víctor Alejandro Gómez Montes y defendido por el

Letrado Sr. Ana Romano García, teniendo lugar el juicio el día 16 de julio de 2.008.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO CUCALA CAMPILLO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, del Código Penal del CP, acusando como responsable del mismo, en concepto de autor, a D. Jesús Carlos , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó se le impusiera la pena de 4 años de prisión y multa de 500 euros, con 30 días de arresto sustitutorio en caso de impago inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, comiso y destrucción de la sustancia y efectos y costas procesales.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal interesando la libre absolución y de forma subsidiaria que se le aprecie la atenuante de drogadicción.

Hechos

Único.- Sobre las 4,15 horas del día 13 de febrero de 2007, en la calle Horno de la Mata de Madrid el acusado Jesús Carlos , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, contactó con una persona, con aspecto de toxicómano, al que mostró algo que llevaba en las manos, que le entregó, tras recibir un billete de 10 euros. Al presenciar el intercambio agentes de la Policía Nacional se acercaron a ellos, consiguiendo huir la persona que se había entrevistado con el acusado, mientras que a este le intervinieron, en una mano, el billete que acaba de recibir y en la otra, una papelina, interviniéndole en el bolsillo otras dos papelinas y 60 euros. Una vez analizadas las papelinas se pudo determinar que se trataba de una bolsa con 117 miligramos de cocaína con una riqueza del 93,2 %, una bolsa de 91 miligramos de cocaína con 42,7 % de riqueza y una bolsa con 93 miligramos de cocaína con una riqueza del 33,7 % que el acusado poseía con la finalidad de proporcionar a terceras personas, habiendo obtenido el dinero intervenido con su actividad ilícita. La sustancia intervenida tiene un valor aproximado de 23,88 euros.

Fundamentos

PRIMERO. - Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal .

La figura delictiva del precepto citado, como tiene declarado de manera reiterada el Tribunal Supremo y reseña la sentencia de 16 de diciembre de 2004 , consiste en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y requiere: a) La concurrencia de un elemento objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias. b) Que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en la lista de los Convenios Internaciones inscritos por España, los que tras su prohibición se han convertido en normas legales internas. c) El elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria de las sentencias en cuestión. En este caso, la sustancia prohibida se trata de cocaína.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de Marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de Febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de Enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de Marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el artículo 1 nº 5 del Titulo Preliminar del Código Civil , y el artículo 96 nº 1 de la Constitución.

La autoría del acusado deriva, de la valoración conjunta de todas las pruebas que explican la comisión por parte del acusado de los hechos declarados probados, siendo sometida toda la probanza a contradicción, oralidad y publicidad en el plenario.

El Tribunal Constitucional recuerda en Sentencia de 6 de mayo de 2002 recuerda que "la presunción de inocencia debe entenderse como un derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas. Ello implica que en la sentencia condenatoria deben expresarse las pruebas de cargo que sustentan la declaración de responsabilidad jurídico-penal las cuales, a su vez, han de proceder de verdaderos actos de prueba obtenidos con todas las garantías que exigen la Ley y la Constitución, y normalmente practicadas en el acto de juicio oral."

En primer lugar, de la declaración del propio acusado. El mismo reconoce que estaba en esa calle en el momento que señala el testigo policía. Solo disiente en que el no vendió ninguna papelina. No obstante, existen contradicciones en sus declaraciones puestas de relieve en el plenario en el interrogatorio llevado a cabo por el Ministerio Público que acreditan la falta de credibilidad de la versión exculpatoria del acusado. En efecto, el mismo en el acto del juicio oral fue contradictorio con su declaración prestada en instrucción ya que mientras en un primer momento afirmó que se encontró a un conocido de hace tiempo y que le pidió a esta persona 20 euros para irse a su casa en el acto del plenario negó que se hubiese encontrado a ninguna persona. De la misma manera, el acusado señaló que no tenía tres papelinas sino dos porque había consumido una con su novia, lo que se contradice con la incautación que hizo la policía y la posterior y análisis que acreditan que eran tres las papelinas. Tampoco se ha solicitado la declaración como testigo de la novia mencionada por el acusado.

En segundo lugar, de las declaraciones del Policía Nacional nº 88.121.

Una constante doctrina jurisprudencial del Tribunal supremo ha venido declarando (STS. 3.6.92, 29.3.93, 11.3, 7.5, 5.11.94, 12.5 y 6.11.95 y 26.1.96 ) que las declaraciones testifícales de los Agentes en el juicio oral con garantías de publicidad, oralidad, contradicción efectiva de las partes e inmediación del Tribunal, puede estimarse prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia (STS. 12.11.96 ). Esto es lo que sucede en este caso, en el que la coherencia y firmeza de las declaraciones prestadas por los policías nacionales enervan el mencionado principio.

Así y de forma contundente afirmó que ese día iban patrullando de paisano por la zona por ser conocida en el menudeo de droga. Luego señaló que en la Calle Horno de la mata el iba delante y su compañero detrás a poca distancia y que vio sin género de dudas la transacción. Se trataba del acusado que mostraba en la mano una sustancia a una persona que tenía aspecto de toxicómana. Luego el comprador sacó un billete de 10 euros y se lo entregó al vendedor cogiendo una de ellas. En ese momento se identificaron pero el acusado se puso violento teniendo que reducirle, momento que aprovechó el comprador para salir corriendo y aunque dieron sus señas por la emisora no consiguieron ya encontrarle. A continuación señaló que vio claramente los hechos por estar a dos o tres metros y que cuando detuvieron al acusado este tenía el billete de 10 euros que le había entregado el comprador y en la otra una papelina, encontrando dos papelinas más en los bolsillos. Por último, dijo contundentemente que no se encontraba sentado con nadie sino de pie y solo con el comprador cuando llevó a cabo la transacción.

Por último, de la pericial de los técnicos que analizaron la droga (folio 31, 32 y 33, 50) que acredita su naturaleza, cuantía y pureza. Y para finalizar consta el informe de valoración de la sustancia estupefaciente sin que tampoco haya sido impugnado (folio 57).

SEGUNDO.- El Tribunal Supremo considera el delito de tráfico de drogas como un delito de peligro abstracto y de consumación anticipada, y por lo tanto, la simple tenencia de sustancia preordenada al tráfico con terceros ya cumple todos los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal, teniendo como fundamento el riesgo grave para la salud de cualquiera de los actos típicos del 368 del CP (STS de 29 de mayo de 2000 ). Por ello solo las conductas de autoconsumo personal o de consumo compartido entre sujetos adictos indubitados, en lugar cerrado, con cantidades de poca importancia y proporcionales al número de consumidores, con ingesta inmediata y no dilatada en el tiempo, y cuando no medie precio, producen la exención penal (STS 13 de diciembre de 2001 ).

En efecto, la tenencia para consumo (personal o compartido) debe deducirse de datos como la cantidad total de droga, su distribución en múltiples dosis ya preparadas para la venta, el lugar o modo de almacenamiento, las circunstancias económicas concurrentes sobre los medios de vida de los poseedores, e incluso los datos de la conducta que revelen la potencial vocación de tráfico a terceros.

En el presente caso, no se ha acreditado que estuviese en compañía de una tercera persona, la referida novia, puesto que el agente de policía señaló en el juicio oral que el acusado estaba solo en la calle y de pie, y que en ningún momento lo vieron en compañía de una mujer, sin que se haya dado dato alguno creíble sobre la misma para identificarla y poder traerla como testigo al plenario. Por lo tanto, no puede hablarse de que se diese el consumo compartido.

Por otro lado, al acusado se le incautan tres papelinas de cocaína, una de ellas en la mano y dos en el bolsillo del pantalón cuando momentos antes le había entregado algo a un comprador según el policía nacional nº 88.121 teniendo en la otra mano el billete de 10 euros que le había entregado el comprador con aspecto de toxicómano y 60 euros más en el bolsillo. Todo ello es compatible con la declaración del Policía Nacional que refiere que le muestra sustancias en una mano, precisamente en la que se le encuentra una papelina después de la transacción. Por otra parte, el acusado manifestó no tener medios de vida dedicándose al robo en establecimientos comerciales para pagarse la droga y ello a pesar de serle encontrados 70 euros. A todo ello hay que añadir elemento corroborador de la transacción presenciada por el agente ya relatada. Y por último, cuando fue sorprendido por los agentes forcejeó con ellos para impedir su detención o la del comprador, lo que valorado todo ello de forma conjunta lleva a la Sala a colegir la existencia de la tenencia de la cocaína de forma preordenada para traficar con ella.

TERCERO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor del art. 28 del Código Penal el acusado D. Jesús Carlos , por la participación material y directa que tuvo en su ejecución.

CUARTO.- En la realización del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, aunque se ha alegado de forma subsidiaria la concurrencia de la atenuante de drogadicción del 21.2 del CP que afirma que son circunstancias atenuantes la de actuar el culpable a causa de su grave adicción a las sustancias mencionadas en el número 2 del artículo anterior.

Y lo cierto es que el acusado ha negado en todo momento que estuviese vendiendo cocaína, y menos que lo hiciese para pagarse la droga. De hecho en el plenario afirmó que él se paga la droga robando en sitios como El Corte Inglés y similares. Y por otro lado, el informe del médico forense obrante al folio 19 afirma que en el momento en que le reconoce (al día siguiente) el acusado tiene una historia clínica compatible con la dependencia a drogas de abuso pero que no objetiva síndrome de abstinencia no requiriendo tratamiento médico de urgencia, por lo que se acredita que el mismo no cometió los hechos por razón de su grave adicción a dichas sustancias.

QUINTO.- En cuanto a la determinación de la pena, y puesto la misma, in abstracto, establece una horquilla de dosimetría muy alta para el tráfico de drogas, de 3 a 9 años, y puesto que no existen circunstancias modificativas de la responsabilidad, de conformidad con el artículo 66.6 del CP el tribunal puede aplicar la pena establecida por la Ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

El tribunal ad quem considera que se deben imponer al acusado la pena de 3 años y 6 meses de prisión por los hechos cometidos, por lo tanto no la mínima, en función de la droga que le fue incautada, puesto que el acusado disponía de tres papelinas para transmitir, una en la mano y dos más en el pantalón.

Además se debe imponer, al igual que en la pena de prisión, no la solicitada por error de 500 euros y 30 días de arresto sustitutorio sino la de multa de 30 euros (y no la mínima de 23,88 euros), con 1 día de arresto sustitutorio en caso de impago puesto que se trata de penal legal y no se ha impugnado el informe de valoración de la sustancia. Por otro lado, y al no superar la pena de 10 años corresponde la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,

SEXTO.- Con arreglo al art. 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

SEPTIMO.- Conforme al art. 127 del Código Penal , toda pena que se impusiese por un delito o falta llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provinieren y de los instrumentos con los que se hubieran ejecutado, es decir, los 70 euros incautados y el teléfono móvil marca Nokia con IMEI 357954002981329 (artículo 374 del Código Penal ).

Fallo

CONDENAMOS a D. Jesús Carlos , como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN Y MULTA DE 30 EUROS, con un día de arresto sustitutorio en caso de impago y con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

El acusado deberá pagar las costas procesales si las hubiera.

Se decreta la destrucción de toda la droga aprehendida y el comiso del dinero y el móvil.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que han estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase las piezas de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al condenado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.