Sentencia Penal Nº 402/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 35/2007 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 35/07-MR

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3.785/06

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE BARCELONA

ACUSADOS: Pio ,

Patricia

María Dolores

Jose Augusto

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 402/2009

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 30 de abril de 2009

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 35/07-MR, dimanante de

las Diligencias Previas nº 3.785/06 del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, seguida por un delito contra la salud pública, contra los acusados:

Pio , con D.N.I. nº NUM000 , nacido en Barcelona el 8 de marzo de 1981, hijo de Antonio y Dolores, sin antecedentes penales,

cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por la procuradora Dª Lorena Moreno Rueda y defendido por el abogado D. Ángel

Plaza Escudero.

Patricia , con D.N.I. nº NUM001 , nacida en Barcelona el 23 de septiembre de 1983, hija de Salvador y Elena, sin

antecedentes penales, cuya solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representada por la procuradora Dª Lorena Moreno Rueda y defendida por

el abogado D. Ángel Plaza Escudero.

María Dolores , con D.N.I. nº NUM002 , nacida en Barcelona el 21 de mayo de 1959, hija de Vicente y Elvira, sin antecedentes penales, cuya

solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa (decretada por auto de 4 de marzo de 2009 tras la celebración del juicio oral), representada por la

procuradora Dª Lorena Moreno Rueda y defendida por el abogado D. Ángel Plaza Escudero.

Jose Augusto , con D.N.I. nº NUM003 , nacido en Barcelona el 31 de julio de 1962, hijo de Rafael y Ana, sin antecedentes penales, cuya

solvencia no consta, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Óscar Bagán Catalán y defendido por la abogada Dª Estela Franco

Novoa.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª Felicidad Ruiz.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal, no habiéndose podido dictar la presente resolución hasta el día de la

fecha debido a la carga de trabajo actualmente existente.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado de los Mossos d'Esquadra en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por las Defensas de los acusados. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que tuvo lugar el pasado 4 de marzo, con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio de los acusados, la testifical, la pericial y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, dicho Ministerio calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP ; estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados Pio , Patricia , María Dolores y Jose Augusto ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en ninguno de ellos; y solicitando se les impusieran, a cada uno, las penas de seis años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 200 euros; así como el pago de las costas procesales.

TERCERO. Calificación de las Defensas.- La Defensa de los acusados Pio y su esposa Patricia , así como de la madre del primero, María Dolores , elevando a definitivas sus conclusiones provisionales (presentadas en dos escritos, uno para el matrimonio, otro para la tercera), mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se les imputan y solicitando su libre absolución. Por su parte, la defensa del acusado Jose Augusto , elevando también a definitivas sus conclusiones provisionales, negó asimismo los hechos objeto de acusación, interesando igualmente su libre absolución.

Hechos

A mediados del mes de junio de 2006, por agentes de los Mossos d'Esquadra, se estableció un dispositivo de vigilancia en torno al inmueble sito en el nº NUM004 de la calle DIRECCION000 de Barcelona, concretamente en los bajos, puerta primera, domicilio habitual de los acusados Pio , su esposa Patricia , y la madre del primero, María Dolores , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, ante las sospechas que existían de que se dedicaban, en el citado inmueble, al tráfico de sustancias estupefacientes. Así, durante los meses de junio y julio de 2006 los agentes integrantes de dicho dispositivo pudieron comprobar como individuos conocidos por su condición de toxicómanos accedían al citado inmueble, y en concreto:

Sobre las 14,30 horas del día 16 de junio, Leon se dirigió al nº NUM004 de la c/. DIRECCION000 en cuyos bajos se introdujo, adquiriendo una papelina de heroína con un peso de 0,085 gramos y una pureza del 36,7% la cual fue intervenida minutos después por los agentes actuantes.

Sobre las 20,12 horas del día 1 de julio, Serafin acudió al domicilio de los acusados adquiriendo a éstos una papelina de 0,092 gramos de heroína con una pureza del 41,7%.

Siendo las 18:00 horas del día 6 de julio, accedió al inmueble Juan Ignacio , quien adquirió a los acusados una papelina que contenía 0,095 gramos de cocaína con una pureza del 38,5%.

Siendo las 17:00 horas del día 12 del mismo mes, Bartolomé accedió al inmueble en compañía de otro individuo, adquiriendo una papelina de heroína con un peso de 0,105 gramos y una pureza del 40,8%.

El acusado Jose Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales computables, se situaba en las inmediaciones del domicilio de los anteriores acusados, contactando también con posibles compradores y procediendo, tras recibir el dinero, a dirigirse a la vivienda de los anteriores, donde recogía la sustancia estupefaciente que finalmente entregaba a los compradores. Así, sobre las 11:30 horas del día 20 de junio, Felicisimo se dirigió a la DIRECCION000 donde contactó con el acusado Jose Augusto , al cual entregó un billete de 10 euros. El acusado se dirigió al domicilio investigado donde recogió una papelina de heroína que, posteriormente, ya en la calle, entregó al Sr. Felicisimo . La sustancia, con un peso de 0,070 gramos tenía una pureza del 37,5%.

Siendo las 8:00 horas del día 14 de julio de 2006 se practicó una diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en los bajos primera del nº NUM004 de la c/. DIRECCION000 , de Barcelona, siendo intervenidos en las distintas habitaciones un total de 2.731,80 euros, producto de anteriores ventas de sustancias estupefacientes realizadas por los acusados, bolsas de plástico y recortes de las mismas que eran empleados en la confección de papelinas y en la riñonera de la acusada María Dolores tres envoltorios conteniendo un total de 0,364 gramos de cocaína con una pureza del 31,7% cuyo destino era la venta entre consumidores y 50 euros producto de operaciones anteriores.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto tantas veces transformado, por desgracia, en concreto, en ocasiones con gravísimas consecuencias, que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros; siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege, suma del bienestar físico y psíquico de cada uno de los ciudadanos, ante los evidentes riesgos que las diferentes formas comisivas de esta infracción proyectan hacia la sociedad; tipo penal en cuyo contexto resultan claramente perceptibles los elementos que seguidamente analizamos.

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la heroína y la cocaína, que tienen la consideración de estupefacientes al venir incluidas en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de unas drogas de especial relieve susceptibles de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa a estas alturas. Así, por ejemplo, la heroína, produce en los adictos un rápido deterioro psíquico y físico de difícil reversibilidad, dada la celeridad en su acostumbramiento, creándose asimismo una dependencia tan peligrosa para la vida como manifiestamente deteriorante de la personalidad, enormemente envilecedora y fuente de peligrosa agresividad. Y en cuanto a la cocaína son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central sobre el que ejerce una acción difásica, excitante primero y paralizante después, afectante a los distintos niveles de las estructuras centrales, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte.

Y, en el caso que ahora analizamos, que se tratan de ambas sustancias, se acredita fehacientemente por los dictámenes del Laboratorio Territorial de Drogas, organismo dependiente del Área de Sanidad de la Administración General del Estado, obrantes a folios 195 y 228 de las actuaciones, y sus concordantes, los cuales han sido ratificados y sometidos a contradicción en el acto del juicio por la Dra. Hortensia , que los llevó a cabo.

Sobre dicha prueba, impugnada sólo por la primera de las defensas (pero por primera vez al inicio del juicio, no en el escrito de conclusiones provisionales), el tribunal rechaza el argumento de impugnación, consistente en que se producido la ruptura de la cadena de custodia, no teniendo ninguna duda de que las sustancias analizadas que constan en dichos informes son las ocupadas por los Mossos d'Esquadra a los compradores que se citan en el relato fáctico precedente, así como a la que contenían las papelinas incautadas en el registro llevado a cabo en el domicilio de los tres primeros acusados. Es cierto que en esos dictámenes periciales consta una casilla con un número ( NUM011 ) que no se corresponde con el número del atestado inicial, pero dicho esto, lo cierto es que se desconoce si el mismo pudiera corresponder al de la posterior remisión policial de las sustancias al laboratorio, o incluso a un número registro de este organismo, que lógicamente sería distinto al policial. Pero lo que no cabe duda, y de ahí la conclusión a la que llega el tribunal, es que los dictámenes periciales nº NUM009 y NUM010 de dicho organismo público, son los correspondientes a los análisis de las papelinas incautadas en las presentes diligencias previas, pues su número consta en aquéllos.

Pero es que, a mayor abundamiento, y consideramos que ello es más importe aún, tras la lectura del atestado donde con una numeración correlativa se habla de "Indicios", siendo cada uno de ellos las papelinas sucesivamente incautadas en la actuación policial, éstos se corresponden -en su naturaleza y pesaje- con las diferentes sustancias analizadas en esos informes que se impugnan (heroína en la mayoría de los casos, cocaína en algún otro), y siendo también prácticamente coincidente el peso bruto obtenido policialmente, con el que posteriormente dictamina el Laboratorio Territorial de Drogas, sin que las diferencias de miligramos existentes al respecto -estamos hablando de peso bruto- puedan llevarnos a la conclusión de que las papelinas incautadas son otras de las analizadas, como pretende dicha defensa, pues es conocida la mayor precisión en los pesajes de estas sustancias por parte del organismo oficial, que no el llevado a cabo en dependencias policiales. De otro lado, el que no estemos hablando de una sola papelina, o de dos, sino de varias, la coincidencia que se da en todas ellas sólo hace que robustecer el convencimiento sobre el hecho -que como argumento de defensa trata de sembrar dudas- de que los informes periciales obrantes en autos no se corresponden con las papelinas incautadas en este caso. En definitiva, consideramos que el elemento objetivo del tipo está plenamente acreditado.

La conducta típica de la infracción la configura, de un lado, la venta de las mencionadas sustancias, realizada en el domicilio de los acusados sito en la DIRECCION000 , nº NUM004 , NUM005 NUM006 , de Barcelona, a donde acudían toxicómanos a comprar sus dosis, y de forma concreta aquéllos que se mencionan, en los días y horas reseñadas, en el relato fáctico precedente. Ello ha quedado acreditado por la testifical en el acto del juicio de los Mossos d'Esquadra que participaron en el dispositivo de vigilancia sobre el mencionado inmueble -al haberse recibido quejas vecinales por el aumento de jeringuillas en el colegio cerca de la zona- que observaron la venta de papelinas a las personas que luego fueron interceptadas, y que son las constatadas, ocupándoseles en su poder las papelinas que habían adquirido. Es preciso destacar, en el caso que examinado, que si bien en operaciones de vigilancia similares que se hacen en otros muchos casos, la llegada de los "compradores" al inmueble donde les proporcionan la droga, sólo resulta acreditada por los agentes vigilantes al concreto número del bloque de pisos, pero no a la específica vivienda a donde dichos compradores acuden, demostrándose con posterioridad los hechos en virtud de las entradas y registros que se llevan a cabo, en el caso que enjuiciamos -al margen de que también existió un registro con resultado positivo- la observancia de lo que ocurría por parte de los Mossos d'Esquadra llegaba, no solamente al inmueble de la DIRECCION000 donde vivían los acusados, el nº NUM004 , sino al concreto piso en el que se facilitaba el estupefaciente, los bajos NUM006 del mismo, pues al timbre de esa vivienda era al que en ocasiones "picaban" los compradores, hasta el punto de que incluso en una ocasión, uno de los agentes, el nº NUM007 , oyó al acusado Pio decir "hoy no se vende", para salir éste acompañado de su esposa, la también acusada Patricia , de la vivienda.

Pero es que, además de ello, en el registro que se practicó posteriormente en dicha vivienda, fueron halladas más papelinas de cocaína, así como bolsas y recortes de plástico -de idéntica similitud a los aprehendidos a los compradores que habían sido interceptados previamente- y una importante cantidad de dinero, impropia para tenerla guardada en una vivienda, máxime cuando la misma estaba muy distribuida en billetes pequeños, lo que sólo hace que reforzar el convencimiento del tribunal, a través de tales indicios, habituales por otra parte en este tipo de tráfico, que cumplen los requisitos de la prueba indirecta o circunstancial como enervadora del principio de presunción de inocencia, de que las papelinas halladas, por escasas que éstas fueran, estaban destinadas a su distribución a terceras personas. El hecho de que la pericial médica practicada en la vista pueda acreditar que la madre María Dolores fuera consumidora de sustancias estupefacientes, consideramos que ello no desvirtúa las manifestaciones que hacemos, pues suele ser habitual que personas vendedoras de estupefaciente, sean al propio tiempo consumidoras de dicha sustancia, y que incluso realicen ese tráfico para costearse su propia adicción. Y por último, no ya de dicha testifical de cargo de los agentes policiales, sino por las propias manifestaciones de los acusados, se desprende que en el citado inmueble vivían el matrimonio de los acusados, Srs. Pio y Patricia , así como la madre de marido, María Dolores , acreditándose también por dicha testifical, y de forma más especifica por la del agente nº NUM008 , las funciones de autoría que asimismo realizaba el otro acusado, Jose Augusto , que también contactaba con los compradores recogiéndoles el dinero, en ese reparto de funciones tan habitual en estas conductas de trapicheo como nos enseña la praxis, como pudieron comprobar los agentes tras más de un mes de tareas de vigilancia.

SEGUNDO. Personas criminalmente responsables.- Del citado delito son responsables en concepto de autores los acusados Pio , Patricia , María Dolores y Jose Augusto , por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

TERCERO. Circunstancias modificativas.- No concurren en ninguno de los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO. Penalidad.- Procede imponer a los acusados la pena mínima que lleva aparejada este delito, habida cuenta de la escasa cantidad de droga incautada, y asimilarse su conducta a la del pequeño tráfico o trapicheo llevado a cabo en plena calle, considerando que mayores respuestas punitivas deben quedar reservadas a situaciones de conductas más "graves", dicho sea dentro del amplio margen de gravedad que de por sí ya presentan estos comportamientos.

Habida cuenta del tiempo que lleva privada de libertad por esta causa la madre María Dolores , y ante el más que previsible recurso de casación a presentar por su Defensa contra la presente resolución, entendió el tribunal, en la deliberación llevada a cabo tras la celebración del acto del juicio, que procedía decretar su libertad provisional, lo que así se acordó por auto de esa fecha, dejando constancia de ello en estos momentos ratificando dicha decisión.

De otro lado, y de conformidad con la reciente pero consolidada doctrina del Tribunal Supremo, al no haberse practicado prueba alguna sobre el precio del gramo de la heroína y cocaína, no procede imponer la pena proporcional de multa que lleva aparejada este ilícito.

QUINTO. Responsabilidad civi y costas procesales.- La ejecución de un hecho descrito por Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados (arts. 109.1 y 116.1 del C.P .). En este caso, ningún pronunciamiento debemos realizar al respecto, al no derivarse responsabilidad civil alguna del ilícito penal que ahora enjuiciamos.

Por otra parte los acusados deben ser condenados también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del CP .

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS a los acusados Pio , Patricia , María Dolores Y Jose Augusto como autores de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia en ninguno de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como el pago de las costas procesales por cuartas partes iguales.

No obstante la condena pronunciada, ratificamos el auto de 4 de marzo pasado, poniendo en libertad (en periodo de deliberación de esta sentencia) a la acusada María Dolores , conforme a lo expresado en el cuarto fundamento de esta sentencia.

Provéase sobre la solvencia de los acusados. Para el cumplimiento de las penas que se les imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa, siempre que no les hubiera sido computado en otra. Procédase a la destrucción de la sustancia estupefaciente aprehendida. Se decreta el comiso del dinero y objetos intervenidos a los que se dará el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.