Sentencia Penal Nº 402/2009, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 207/2009 de 30 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CADIZ

SECCION PRIMERA

ILMOS SEÑORES

PRESIDENTE

D. LORENZO DEL RIO FERNANDEZ

MAGISTRADOS

Dª.ANA MARIA RUBIO ENCINAS

D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ

S E N T E N C I A nº402/2009

APELACIÓN ROLLO Nº207/09

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº341/06 (JUZGADO DE LO PENAL Nº 3 DE CADIZ)

DILIGENCIAS PREVIAS Nº624/05 (JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº3 DE CHICLANA ).

En la ciudad de Cádiz a 30 de octubre de 2009

Visto por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, recurso interpuesto por la representación procesal de Alexis , asistido de la letrada señora Martín Aragón y representado por la procuradora señora Conde Mata y siendo parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO El Ilmo señor Magistrado Juez de lo penal nº3 de Cádiz dictó sentencia con fecha de 6/04/2009 en la causa referenciada cuyo fallo dice literalmente

Que debo condenar y condeno a Alexis como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad del tráfico y dos de lesiones por imprudencia grave a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA Y PRIVACIÓN DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR EL TIEMPO DE DOS AÑOS, más el pago de las costas procesales.

(...)

SEGUNDO Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados , por el Ministerio Fiscal se presentó escrito de impugnación interesando la confirmación de la resolución recurrida.

Se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el oportuno rollo y turnada la ponencia, se procedió a la oportuna deliberación, votación y fallo por la Sala, quedando visto para sentencia.

TERCERO En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales, habiendo sido ponente el Ilmo señor D. FRANCISCO JAVIER GRACIA SANZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-.Impugna la sentencia el recurrente por considerar que el juez a Quo ha incurrido en error en la apreciación de la prueba pues a virtud del acervo probatorio de la instancia debió generarse una duda razonable sobre la tipicidad de los hechos, la conducción etílica atribuida al acusado recurrente o, en todo caso, que con dicho acervo probatorio era insuficiente para considerar enervada la presunción de inocencia . Invoca también infracción del ordenamiento jurídico por entender que el juez a Quo incurrió en indebida aplicación del art. 152.1.1º del Cp pues, en todo caso, resultaría de aplicación el art. 621.1 del Cp .

SEGUNDO.-El juez a Quo consideró probado que el acusado conducía su vehículo bajo los efectos de bebidas alcohólicas y para ello se basó en los resultados de las pruebas alcoholométricas en su día practicadas, que arrojaron como resultado tasas de 1,12 miligramos de alcohol por litro de aire espirado en la primera y 0.93 en la segunda. Se basó igualmente en la sintomatología externa que presentaba el conductor, en su día recogida en el atestado de la Policía local de Chiclana, ratificado por testifical de los agentes y, por último, en la producción de un accidente cuya causa atribuye al acusado y del que resultaron dos lesionadas.

La Sala debe aceptar los repartos que se esgrimen en el recurso sobre el valor probatorio de la prueba alcoholométrica, reparos que se fundamentan, como ya expusiera en el informe final del juicio, en que en el atestado no consta el certificado de calibración periódica del aparato utilizado. En efecto, en el atestado no se incorpora dicho certificado, y entiende la Sala que ello le priva de eficacia probatoria, pues se trata de aparatos de precisión y, en su consecuencia, constituye una prueba anticipada documental de incalculable valor acusatorio. Para atribuirle dicho valor es necesario que la misma se practique con todas las garantías técnicas y legales exigidas y qué duda cabe que, sin tales certificados de calibración periódica, verificaciones que son obligatorias, no es posible tener seguridad sobre la fiabilidad de los resultados.

No obstante, aún así, este motivo del recurso debe desestimarse pues el resto del acervo probatorio entiende la Sala fue suficiente para destruir la presunción de inocencia.

TERCERO.-El artículo 379 del Código Penal castiga al que «condujere un vehículo a motor o un ciclomotor bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o de bebidas alcohólicas». La doctrina del Tribunal Constitucional se ha pronunciado en multitud de resoluciones respecto a los elementos configuradores del delito contra la seguridad del tráfico por conducción bajo influencia de bebidas alcohólicas y de los problemas que plantean los medios de prueba sobre el mismo. Dicha doctrina se resume en los siguientes puntos:

«El elemento determinante del delito tipificado en el art. 340 bis a) del Código Penal (hoy art. 379 del CP de 1995 ), no consiste sólo en el dato objetivo de un determinado grado de impregnación alcohólica, sino también en la influencia que dicha impregnación tenga en la conducción del vehículo» (STC 5/1989, de 19 Ene .).

«Conviene recordar que, según es doctrina de este Tribunal, "la influencia de bebidas alcohólicas constituye un elemento normativo del tipo penal que, consecuentemente, requiere una valoración del Juez en que éste deberá comprobar si en el caso concreto... el conductor se encontraba afectado por el alcohol", para lo cual han de emplearse todos los medios de prueba obrantes en autos, no siendo imprescindible ni suficiente por sí sola la prueba de impregnación alcohólica( SSTC 15 de noviembre de 2006, fj2 ; 145/85 de 28 de octubre, fj4 ; 148/85 de 30 de octubre fj4 ; 137/2005 de 23 de mayo fj3, 2/2003 de 16 de enero fj5.b y 68/04 de 19 de abril fj2, entre otras muchas como la STC 22/1988 y 252/1994 de 19 Sep .

En el mismo sentido el Tribunal Supremo (SS 9 Dic. 1987 y 6 Abr. 1989 ) indicaba ya que además del dato objetivo del grado de alcoholemia es menester probar que la "conducción" estuvo influenciada por el alcohol» (STS 9 Dic. 1994 ). En una sentencia más reciente, el mismo alto Tribunal, en la STS de 9 de diciembre de 1999 , decía así, referido al delito tipificado en el artículo 379 del Código Penal :

".. es preciso --como se desprende del tenor literal del precepto-- que conduzcan bajo influencia del alcohol, o de otras sustancias legalmente previstas, en su caso, de modo que lo haga con indudable alteración de sus facultades psíquicas y físicas, en relación con sus niveles de percepción y de reacción. De ahí la relevancia que, junto al resultado las pruebas de alcoholemia, deba reconocerse a otros elementos de prueba, tales como el testimonio de las personas que hayan observado la forma de conducir o de comportarse el conductor de que se trate, particularmente el de los agentes de autoridad que hayan practicado la correspondiente prueba. Para que exista el delito de conducción de vehículo de motor bajo la influencia de bebidas alcohólicas es menester que la conducta enjuiciada haya significado un indudable riesgo (riesgo abstracto, barrera o ex ante) para los bienes jurídicos protegidos (la vida, integridad de las personas, la seguridad del tráfico, etc.).»

A la vista la literalidad del artículo 379 del Código Penal y de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional y jurisprudencia del Tribunal Supremo, para poder aplicar el tipo penal no basta con discutir sobre la realidad de la conducción por parte del acusado de un vehículo de motor ni del hecho de que éste, en mayor o menor cantidad, haya ingerido alcohol. Debemos plantearnos, por lo tanto, si la conducción con una ingesta de alcohol por encima de la tasa fijada reglamentariamente y con los signos externos apreciados en el acusado, constituye una simple infracción administrativa o bien constituye el ilícito penal aquí estudiado, para lo que debemos determinar, tal como nos exige la referida doctrina y jurisprudencia, si la ingesta influyó de forma efectiva en la conducción del acusado con una trascendencia tal que provocó un indudable e importante riesgo para bienes jurídicos protegidos, en grado superior al genérico riesgo que protege y fundamenta la infracción administrativa y para lo cual habrá que tener en cuenta múltiples factores, especialmente:

1.- si los hechos que dieron lugar al procedimiento se iniciaron cuando el acusado fue parado en un control de tráfico de carácter preventivo en el que se le sometió a una prueba de alcoholemia o por causa de un accidente o si vino motivado por observar en el acusado algún tipo de maniobra en su conducción que pusiera en peligro o riesgo algún tipo de bien jurídico.

2.-El resultado de la prueba de alcoholemia y los signos físicos que presentaba el acusado en el momento de la actuación policial descritos en el acto del juicio por los agentes policiales intervinientes. Estos signos físicos son múltiples (olor a alcohol en el aliento, si la deambulación era anormal y titubeante, si los ojos los tenía apagados, enrojecidos, brillantes y lacrimosos, si el rostro aparecía congestionado, pálido o sudoroso, si la conversación era o no clara, incoherente, titubeante o repetitiva, ) circunstancias que deben ser acogidas con las necesarias reservas, no sólo por no ser apreciadas por facultativos médicos, sino también porque en muchos casos no reflejan otra cosa que la realidad de la ingesta de bebidas alcohólicas no discutida pero no la influencia en la conducción.

Estas consideraciones siguen siendo válidas tras la reforma introducida en estos delitos por la Ley Orgánica 15/2007 de 30 de noviembre (BOE de uno de diciembre ) y que, en lo que al artículo 379 del Cp antiguo concierne, y que ahora pasa a ser el artículo 379.2 , mantiene el tipo vigente anterior. La adición introducida con la reforma legal « en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire espirado superior a 0,60 miligramos por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 gramos por litro », en nada afecta en este caso. Los hechos aquí enjuiciados son anteriores a dicha reforma y, ya hemos visto, que la prueba etilométrica no es utilizable aquí.

CUARTO .- A la vista de esta doctrina, la Sala advierte una correcta aplicación de la misma por el juez a Quo que contó con datos de significación suasoria en contra del acusado, acreditados en el plano probatorio y que, debidamente engarzados con lógica y racionalidad, fueron suficientes para destruir la presunción de inocencia.

Así, frente a las gratuitas afirmaciones del recurso al manifestar que los agentes que depusieron en el acto del juicio no recordaron absolutamente nada de los síntomas externos que presentaba el acusado tras el accidente, el repaso de la grabación audiovisual nos demuestra algo totalmente distinto. Los policías que primero acuden al lugar del accidente son el policía 127 y su compañero el 184. Aunque este último no testificó, por renuncia del Ministerio Público, sí lo hizo el primero y en términos totalmente elocuentes, no limitándose a una ratificación meramente formal del atestado y cuanto allí estuviera recogido, como pretende hacernos creer la defensa, sino que expresó muy claramente que vio con claridad que el acusado presentaba un habla balbuceante, que perdía la verticalidad y que presentaba olor a alcohol. Es curioso comprobar cómo, tras el interrogatorio del ministerio Público, la defensa no quiso formular pregunta alguna a este testigo. Los otros dos policía locales no recordaban qué síntomas concretos presentaba el acusado, lo cual no desvirtúa en absoluto el primer testimonio, pues además estos otros dos policías tuvieron otra intervención distinta, esto es, fueron avisados específicamente para la práctica de las pruebas alcoholométricas al acusado y en ello se centró su actuación luego documentada. En cualquier caso, el testimonio del Policía Local 127 es suficiente para tener por probada esa sintomatología pues ninguna otra prueba de la instancia desvirtúa su contenido ni credibilidad.

Pues bien, estos síntomas externos junto al dato, también significativo, de la causación del accidente y, especialmente, como oportunamente analiza el juez a Quo, su forma de producción, esto es, un impacto por detrás a más velocidad de la permitida y sin apreciarse en el asfalto huellas de frenada alguna, esto es, sin reacción de ningún tipo denotativo de un alto grado de inatención, son definitivos para avalar la decisión de la instancia pues su inferencia es lógica, esto es, que estos síntomas, debidamente engarzados con el resto de hechos probados, hacían como hipótesis más razonable y probable la sostenida por el acusador público frente a otras alternativas . Recuérdese que la razonabilidad del juicio de inferencia en este tipo de prueba no supone la imposibilidad de otras versiones distintas de los hechos, de manera que el Tribunal haya debido inclinarse por la única certeza posible (STS nº 499/2003, de 4 de abril ), bastando que no se opte por una ocurrencia fáctica basada en una inferencia débil, inconsistente o excesivamente abierta, (STS nº 1090/2002, de 11 de junio ).

Así, cuantos intentos para arrumbar esta inferencia se contienen en el recurso, son en vano. Que la halitosis puede significar sólo una ingesta reciente es cierto; que las pérdidas de equilibrio pueden deberse al aturdimiento por causa del accidente, puede ser pero es poco probable en este caso, teniendo en cuenta que el acusado no sufrió lesión alguna; que el habla balbuceante se deba al nerviosismo o circunstancias de la situación puede ser. Pero eso no significa que el juzgador deba necesariamente optar por la tesis exculpatoria. Lo más razonable, sin por ello estar acogiendo una alternativa excesivamente abierta, es la acusatoria. Es el cúmulo de signos externos lo que potencia y multiplica su significación, apuntando todos en la misma dirección. En ello consiste la fuerza de la prueba indiciaria, en la multiplicidad de indicios recayentes sobre hechos relevantes a los elementos nucleares del tipo que erigen en muy probable las tesis acusatorias.

El recurrente hace hincapié en las testificales de las conductoras que se vieron afectadas por el accidente, con lesiones, para neutralizar la testifical del agente sobre los síntomas externos del acusado. Pero estas testificales nada aportan, tienen más bien un contenido neutro. La primera de las testigos no se fijó en el estado que presentaba el acusado. Y la segunda sólo pudo decir que le vio mareado tras el accidente, sentado fuera del vehículo, pero no puede determinar si era por causa del alcohol o por el impacto. El nivel de atención e incluso percepción de la situación circundante de estos testigos debió verse, necesariamente, condicionado por el accidente pues, no en vano, resultaron lesionadas a causa del mismo.

El motivo se desestima.

QUINTO .- Invoca el recurrente que los hechos tendrían encaje en el art. 621.1 del Cp y no en el 152.1.1º del Cp. La diferencia entre ambos tipos no radica en el grado de imprudencia registrado, en ambos casos, grave, sino en el menor desvalor de la acción, bien por el medio empleado o por el resultado producido. Los argumentos de la defensa se encaminan a cuestionar la ubicación de los hechos en el art. 152.1.1º por considerar que , en virtud del resultado lesivo, resultaría de aplicación el subtipo atenuado del art. 147.2 del Cp , de haber sido causadas de forma dolosa.

La Sala no comparte este argumento. Una de las lesionadas resultó con secuela de limitación en los últimos grados de la flexión de la cadera izquierda e invirtió 122 días en su curación, datos estos más que suficientes para enervar la aplicación del subtipo atenuado. Y respecto de la otra lesionada, aunque no registró secuelas e invirtió menor tiempo en su curación, en concreto 60 días de rehabilitación terapéutica, 14 de ellos impeditivos, tampoco sería razonable ubicar dichas lesiones en el subtipo que preconiza la defensa. No puede efectuarse tal ponderación de forma aislada del resto de circunstancias concurrentes en la conducta del infractor.

Y es que, aquí, más que el resultado, es particularmente importante el medio empleado, esto es, la conducción bajo los efectos del alcohol, resultando razonable colegir que fue este condicionamiento lo que motivó el enlentecimiento de la capacidad de reacción del acusado al volante y con ello el accidente. Siendo esto así, es palmario que el peligro potencial y concreto que con su conducta generó el acusado era apto para causar resultados lesivos más graves que los finalmente producidos y, en consecuencia, es evidente que no cabe la aplicación del 621.1 del Cp.

En efecto, el Tribunal Supremo ha entendido que para la subsunción del delito de lesiones en el tipo privilegiado del art. 147.2 del Código Penal , la valoración de la "menor gravedad" del "hecho" debe realizarse en función del medio empleado y del resultado producido; de forma que la gravedad del resultado no puede valorarse atendiendo únicamente al tiempo de curación de la lesión o a la naturaleza de ésta, sino que debe valorarse en relación con el conjunto de circunstancias concurrentes, como la utilización de medios especialmente peligrosos o la intensidad del peligro en el que se hayan puesto bienes jurídicos esenciales para la víctima, por lo que el "hecho", circunstanciado, y no exclusivamente el resultado, es el que debe valorarse, atendiendo a los principios de proporcionalidad y razonabilidad, para concluir si merece o no la calificación de "menor gravedad"; debiéndose tomar en consideración para la apreciación de la "menor gravedad", tanto el medio empleado en la agresión, como la modalidad agresiva y la intensidad de la acción, así como el resultado producido, ponderando al efecto también la naturaleza de la lesión (zona corporal afectada y repercusión física y psíquica sobre la víctima, tanto en el momento actual como en lo sucesivo) y la duración de la misma; por lo que, en definitiva, el tipo privilegiado permite atenuar la pena frente a supuestos de desproporción entre la acción y el resultado o de preterintencionalidad en los que el autor no quería causar un resultado como el efectivamente producido, revelándose así una menor energía criminal del autor; (SSTS 2.7.1999, 14.3.2000, 28.3.2001, 3.7.2001, 10.9.2001 y 7.6.2002, y AATS. 21.2.2001 y 12.9.2002 y, por citar alguna más reciente la STS de 20 de junio de 2006 ).

Nada de esto concurre aquí. La puesta al volante de una persona con previa ingesta alcohólica no conlleva la atribución a título de dolo eventual de posibles resultados lesivos, obviamente, pero sí presupone la asunción dolosa del medio productor de los mismos y que, obviamente, constituye un riesgo evidente para la seguridad de los usuarios de marcada potencialidad en cuyo seno pueden producirse resultados lesivos de difícil discriminación ex ante. El subtipo atenuado es inapreciable aquí

SEXTO .-.- Las costas procesales se declaran de oficio en esta alzada.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Alexis contra la sentencia dictada por el Ilmo señor Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Cádiz en fecha de 6 de abril de 2009 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS INTEGRAMENTE dicha resolución.

Las costas de esta alzada se declaran de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo penal de procedencia con testimonio de esta resolución para su notificación y ejecución en el Procedimiento Abreviado de que el presente rollo trae causa.

Así por esta nuestra sentencia, la cual es firme, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.