Sentencia Penal Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 1, Rec 14/2011 de 29 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

ALBACETE

Sección 1ª

Rollo número 14 de 2011

Procedimiento Abreviado número 633 de 2009

Juzgado de Instrucción número uno de los de Albacete

S E N T E N C I A Nº 402-11

EN NO MBRE DE S.M. EL REY

Presidente:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. José García Bleda

Ilmo. Sr. D. Manuel Mateos Rodríguez

En Albacete, veintinueve de diciembre de dos mil once.

Vista en juicio oral y público ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Albacete la causa número 14 de 2011, procedente del Juzgado de Instrucción número uno de los de Albacete, tramitada allí con el número 633 de 2009 de Procedimiento Abreviado, por delito calificado como de apropiación indebida o de estafa, contra Bernabe , nacido en Murcia; el día 30 septiembre de 1967; hijo de Francisco y de Carmen; con domicilio en Férez (Albacete), en la CALLE000 número NUM000 , NUM001 , NUM002 ; con Documento Nacional de Identidad número NUM003 ; sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa el día 4 marzo 2009; representado por el procurador don Enrique Monzón Rioboo y asistido del Abogado don Juan Francisco González Moncayo; siendo parte Acusadora Particular Felix , representado por la procuradora doña Rosario Rodríguez Ramírez y defendida por la abogada doña Belén Luján Sáez, así como el Ministerio Fiscal en la persona del ilustrísimo Sr. don Pablo González Mirasol; siendo ponente el Ilmo. Sr. D. Eduardo Salinas Verdeguer.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha de trece de julio de dos mil nueve la Juez de Instrucción acordó seguir por los trámites del Procedimiento Abreviado las Diligencias Previas número 633 de 2009 , practicadas hasta entonces para determinar la naturaleza de los hechos denunciados, las personas que en los mismos pudieran haber tenido participación y el procedimiento aplicable.

SEGUNDO.- Solicitada la apertura y previos los trámites procesales de rigor, el juicio oral se ha celebrado el día trece de octubre de dos mil once, con el resultado que obra en el acta extendida por la Sra. Secretario de la Sección, Dª. Josefa Rueda Guizán.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal ha interesado, en el trámite de calificación definitiva, la condena del acusado Bernabe , como autor de un delito de estafa de los arts. 248. 1 y 249 del Código Penal o alternativamente de un delito de apropiación indebida del artículo 252 en conexión con el 259 del Código Penal , a las penas de dos años y tres meses de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Felix en la cantidad de 17.000 euros más los intereses legales por los perjuicios sufridos, así como al pago de las costas.

CUARTO.- La acusación particular de Felix ha solicitado la condena del mismo acusado, como autor de un delito de apropiación indebida de especial gravedad del artículo 252 en relación con el 250. 1. 7º o, alternativamente, de un delito de estafa del artículo 248. 1 en conexión con el 250, 1, 1º, 7º del Código Penal , a las penas de 5 años de prisión y accesorias y a que le indemnice en la cantidad de 17.000 euros por el principal entregado, más 218,75 euros en concepto de perjuicio por la comisión de apertura abonada a la entidad bancaria, 2.477,71 euros por los intereses abonados desde que se suscribió el préstamo hasta la mensualidad de julio de 2009 incluida, sin perjuicio del aumento de la cantidad por los meses que se devenguen hasta satisfacción al perjudicado a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales así como al pago de las costas incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- La defensa ha solicitado la absolución del acusado.

Hechos

De lo actuado resulta probado y así se declara expresamente, que el día 19 marzo 2007 Felix concertó con Bernabe , que actuaba como administrador de Majuma Ocio SLU de la que era único accionista, la compra de un vehículo marca Mercedes sport coupé C 220 CDI de color negro, que traería de Alemania, pidió y obtuvo la entrega como precio de 17.000 €. Bernabe no disponía de un automóvil como el ofrecido y sabía que no lo obtendría para venderlo por esa cantidad, para obtener el pago del precio le dijo que traería el coche y convenció a Felix para que pidiera un préstamo al consumo a Caja Madrid, le explico cómo hacerlo y le entregó una factura proforma en relación a la compra de un coche de segunda mano. El 17 abril 2007 Felix concertó el préstamo con la caja de ahorros, obtuvo los 17000 € y se los entregó a Bernabe , que nunca había tenido intención de cumplir con su parte del contrato haciendo entrega del coche pactado, por ello no sólo no entregó el vehículo a Felix , sino que no devolvió ni siquiera parcialmente el importe el dinero que había pagado por adelantado, pese a que se lo requirió de forma reiterada, dándole largas y firmándole incluso con fecha 17 abril 2007 un documento en el que se afirmaba la existencia de la compra. El préstamo que concertó Felix devengó una comisión de apertura de 218,75 € y un interés de un 7,75% anual.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte objetiva o externa de los hechos probados resulta de los documentos obrantes en las actuaciones (el documento del folio cuatro en que se recoge la venta de un automóvil Mercedes sport coupé C 220 CDI y la póliza del préstamo del folio 56 a 60) y de lo manifestado en el juicio como testigo por el perjudicado Felix y por la testigo Socorro , que fue la anterior propietaria de todas las participaciones de la empresa Majuma Ocio SLU y que se las transmitió a Felix . La Sala cree la versión concorde de estos, en vez de la versión del acusado Bernabe y el testimonio de Pedro Jesús , amigo de Bernabe y dueño de un taller automovilístico, aunque las versiones de estos tampoco sería exculpatorias completamente, ya que dicen que Bernabe ofreció un Mercedes sport coupé C 220 CDI a Felix , pero de un color distinto al ofertado y en mal estado al menos de pintura y luego ofreció un automóvil diferente un Mercedes clase A. En la parte subjetiva, la relativa a la intención o ánimo del acusado, la que puede dar lugar a duda, como suele suceder en los casos de los llamados contratos civiles criminalizados. En este caso la duda posible será entre el delito de estafa de los arts. 248. 1 y 249 del Código Penal o el delito de apropiación indebida del artículo 252 en conexión con el 249 del Código Penal , aunque en ambos casos la pena procedente va desde seis meses a tres años de prisión.

Como es sabido, la jurisprudencia distingue según si la voluntad de incumplir el contrato de compraventa surge después de la disposición patrimonial del perjudicado (en cuyo caso puede hablarse de incumplimiento civil), o bien esa voluntad incumplidora estuvo siempre, desde el principio, en el ánimo del vendedor (en cuyo caso hay estafa).

Para averiguar cual era la voluntad del vendedor cuando se pactó la compraventa ha de acudirse necesariamente a datos objetivos.

Tales datos son los siguientes:

A) el acusado no ha probado la realización de ninguna gestión tendente a adquirir el vehículo que se obligó a transmitir al perjudicado, pues aun aceptando su versión, ofertó un automóvil distinto del vendido.

B) Bernabe el acusado asesoró en las gestiones para obtener un préstamo al perjudicado que carecía de dinero para pagar y le entregó una factura proforma para facilitar el convencimiento de la entidad financiera.

C) La suma de dinero entregada fue para pago, no es una entrega por un título que produzca la obligación de devolverlo, como se exige en el delito de apropiación indebida.

D) No puede sostenerse que hubo una causa sobrevenida que determinó al acusado al incumplimiento del contrato de compraventa concertado con el querellante.

Y si no existió esa causa sobrevenida y el acusado ha incumplido el contrato, es porque desde el principio existía esa causa: tanto por la mala situación económica de la empresa, que ficticia y una forma de encubrir la falta de solvencia del autor (en ella el acusado ni siquiera modificó registralmente el administrador, a pesar de lo pactado cuando había adquirido la totalidad de las participaciones), o bien, sencillamente, por voluntad del acusado, lo cierto es que nunca tuvo una intención seria de cumplir su compromiso, y como queda dicho, nunca llevó a cabo un acto tendente a ello.

Siendo todo ello así, no es difícil inferir que, cuando se pactó la compraventa, cuando el perjudicado hizo sus disposiciones patrimoniales, el acusado sabía que no iba a cumplir con su parte en el contrato y, obviamente, ocultó ese dato al contratar, constituyendo ello engaño bastante para que pueda entenderse cometido el delito de estafa. Ello es así tanto si el incumplimiento se debió a su pura voluntad, como si deriva de su imposibilidad de cumplir por la mala situación económica que atravesaba, ya que concurre el dolo de estafa en quien lleva a cabo compraventas encontrándose al borde de la suspensión de pagos o sabe que no va a poder servir los pedidos.

Recapitulando, en el caso de autos existe un contrato de compraventa incumplido, y el acusado, vendedor, no ha dado una explicación que indique que el incumplimiento se debe a una causa sobrevenida después de la contratación, ni han realizado gestiones tendentes al cumplimiento, de donde se infiere que la causa del incumplimiento existió desde siempre, sea dicha causa la mera voluntad incumplidora o sea la mala situación económica de la empresa que regentaba.

SEGUNDO.- Los hechos son constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248.1 y 249 del CP , pues, como queda expuesto, el acusado engaño al perjudicado haciéndole creer que iban a proceder inmediatamente a encargar el automóvil a su proveedor, como espera cualquier consumidor que acude a una empresa dedicada a la venta de vehículos. Y sin embargo, debido a su falta de intención de cumplir el contrato, o debido a su pésima situación económica, no llevó a cabo acción alguna tendente a realizar el pedido, limitándose su actuación a integrar en su patrimonio cantidad que el perjudicado, engañado, obtuvo prestada y le entregó, sin que tengan ninguna trascendencia, a efectos de la calificación jurídico-penal, las ofertas que posteriormente dice que le hizo (en el supuesto no acreditado de que fueran ciertas), pues el delito ya estaba consumado.

TERCERO.- La acusación particular ha calificado los hechos entendiendo que concurre la circunstancia 6ª del artículo 250.1 del Código Penal . Esta circunstancia de agravación tanto del delito de estafa como de la apropiación indebida contempla el supuesto de que el defraudador haya abusado de las relaciones personales existentes entre él y la víctima, o se haya aprovechado de su credibilidad empresarial o profesional.

No se puede basar la aplicación de la agravación, ni en la confianza que le inspiró el negocio del acusado, ni en la relación personal entre la víctima y el acusado, pues no son de entidad suficiente para justificar la existencia de una relación de confianza entre el defraudador y la víctima que, al ser traicionada, añada un plus de desvalor a la conducta del primero.

No se considera por tanto que justifique la aplicación de la agravación punitiva.

CUARTO.- No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, procede la aplicación de la pena establecida en el artículo 249 del mismo Cuerpo legal partiendo de toda su extensión, y atendiendo a las circunstancias reseñadas en dicho precepto (importe defraudado, de cierta importancia, y quebranto económico producido, dada la condición de asalariado de la víctima), procede imponer al acusado una pena de dos años de prisión, con la accesoria solicitada por el Ministerio Fiscal, al no resultar de aplicación otra distinta.

QUINTO.- En vía de responsabilidad civil, procede, por aplicación de los arts. 109 y ss del CP , que el acusado indemnice a la víctima con la cantidad recibida, más los gastos en que incurrió para obtener dicha cantidad como préstamo de una entidad financiera, por tanto en la cantidad de 17.000 euros por el principal entregado, más 218,75 euros en concepto de perjuicio por la comisión de apertura abonada a la entidad bancaria, 2.477,71 euros por los intereses abonados desde que se suscribió el préstamo hasta la mensualidad de julio de 2009 incluida, con aumento de la cantidad por los meses que se devenguen hasta satisfacción al perjudicado a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales.

SEXTO.- En materia de costas, procede, por aplicación de lo dispuesto en los arts. 123 del Código Penal y 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la condena del acusado, incluyendo las de la Acusación Particular, siendo ello así porque sus pretensiones no eran abiertamente extrañas o desproporcionadas.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos condenar y condenamos Bernabe , como autor de un delito de estafa de los arts. 248. 1 y 249 del Código Penal , a las penas de dos años de prisión y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a que indemnice a Felix en la cantidad de 17.000 euros por el principal entregado, más 218,75 euros en concepto de perjuicio por la comisión de apertura abonada a la entidad bancaria, 2477,71 euros por los intereses abonados desde que se suscribió el préstamo hasta la mensualidad de julio de 2009 incluida, con aumento de la cantidad por los meses que se devenguen hasta satisfacción al perjudicado a determinar en ejecución de sentencia, más los intereses legales condenando de también al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante esta Audiencia Provincial para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Libros Registro correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Eduardo Salinas Verdeguer estando celebrando audiencia pública y presente yo La Secretario de Sala. En Albacete, a veintinueve de diciembre. Doy fe.