Sentencia Penal Nº 402/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 75/2011 de 16 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 30

MADRID

SENTENCIA: 00402/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL Rollo PA 75/2011

SECCIÓN TREINTA Previas núm. 706/2011

Jdo. Instr. 11 MADRID

S E N T E N C I A Nº 402/2011

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVÁN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a dieciséis de diciembre de dos mil once.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por un delito contra la salud pública.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra Gerardo , mayor de edad, nacido el 23 de Marzo de 2011 en Méjico, hijo de Julio y de Olinfa, representado por la Procuradora Sra. María Esperanza Álvaro Mateo y asistido por el Letrado Sr. Xabier Etxebarría Zarrabeitia, se halla privado de libertad por esta causa desde 23 de Marzo de 2011.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral, celebrada el pasado día 13 de diciembre de 2011, se practicaron las siguientes pruebas: interrogatorio del acusado, se practicó la testifical de los Guardias Civiles NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 , NUM006 , NUM007 , Celestina y Emilia . Pericial de farmacia.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.1.5º del Código Penal . Imputó la responsabilidad en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se le impusieran las penas de 7 años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.927,80 euros, costas. El comiso de la droga y demás efectos intervenidos.

III. La defensa del acusado solicitó la libre absolución. Subsidiariamente consideró era aplicable el artículo 368 en su segundo párrafo. Subsidiariamente, considera que el grado de ejecución sería el de tentativa. Considera que su conducta solo alcanza la complicidad. Y, por último, solicita la apreciación de la atenuante muy cualificada de confesión. De concurrir todas las circunstancias indicadas, solicita la imposición de una pena de 5 meses de prisión a sustituir por su expulsión del territorio nacional.

Hechos

El día 15 de marzo de 2011, el Servicio de la Unidad de Análisis de de la Guardia Civil del Aeropuerto de Madrid-Barajas detectó la existencia, en el almacén de correos, de un paquete nº NUM008 remitido desde Paraguay por Pedro (AVOLA9 Chile y Manduriva, Asunción, (Paraguay) y dirigido a Gerardo . C/ CAMINO000 # NUM009 NUM010 Barrio de San Fermín C.P 28041 Madrid (España). Su peso bruto declarado era de 10.680 gramos. Sometido al control de rayos X, presentaba una densidad que hacía presumir que podía contener sustancia estupefaciente y, obtenida la autorización de la Administradora de la aduana, se procedió a la inspección física del mismo encontrando en su interior latas de conserva. Efectuada una pequeña punción en una de ellas, contenían un polvo de color blanquecino que al aplicarle el reactivo narcotest dio positivo a cocaína.

Puesto en marcha el correspondiente operativo policial, y una vez obtenida la preceptiva autorización de entrega controlada por el Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, en funciones de Guardia, los días 17 y 22 de marzo, funcionarios comisionados para realizar la entrega del paquete se personaron en la calle CAMINO000 nº NUM009 NUM010 Barrio de San Fermín C.P 28041 Madrid, con resultado negativo por no encontrarse nadie en el domicilio. Los vecinos informaron que sus moradores, dos personas mayores, se encontraban fuera de Madrid.

Por ese motivo, a las 09:00 horas del 23 de marzo de 2011, se montó el oportuno dispositivo de entrega controlada en la estafeta de correos sito en la calle Sáhara. A las 10:15 horas compareció en la estafeta a recoger el paquete quien se identificó como Gerardo (mayor de edad, sin antecedentes penales, nacional de Colombia, con NIE NUM011 y permiso de residencia en España) quien dijo ser el destinatario, firmó la entrega y recogió el mencionado envío que le fue entregado por uno de los agentes que se hizo pasar por empleado de la empresa de correos, siendo inmediatamente detenido. Hernán dijo entonces, de manera voluntaria y espontánea, que el paquete no era para él y que estaba esperando una llamada de la persona que le indicaría lo que debía hacer con él. Unos 10 minutos más tarde sonó una llamada en el teléfono móvil que portaba el acusado y su interlocutor le preguntó si había recibido el paquete, conversación que fue escuchada por los funcionarios al poner el acusado el dispositivo de manos libres. Hernán, de acuerdo con los agentes, se dirigió con ellos, una vez establecido el correspondiente dispositivo de vigilancia, a la zona que se le había sido indica vía teléfono para entregar el paquete: Atocha, a la altura del Museo Antropológico. El acusado recibió entonces diversas llamadas, todas ellas escuchadas por los agentes que, por causas no determinadas, trataban de dilatar el momento en que debía hacer la entrega Gerardo , entrega que finalmente no se produjo pues Gerardo recibió la orden de llevar el paquete a su lugar de residencia, Pamplona, donde recibiría las instrucciones oportunas.

Ese mismo día, se procedió a la apertura judicial del paquete, en presencia del acusado Gerardo , acompañado de su letrado.

El paquete intervenido portaba, entre otros productos alimenticios, tres botes, uno de ellos sin marca y otros dos de la marca "Bianca" y en cada uno de ellos había 5 bolas (15 bolas en total), 13 de color amarillo y dos de color naranja que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína con un peso neto de 1.536,2 gramos y con una pureza del 69, 6%; es decir, el total de cocaína pura intervenida fue de 1.069,19 gramos. Dicha sustancia estaba destinada a la distribución a terceras personas, y habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de alrededor de 50.463,90 euros, en la modalidad de venta al por mayor.

MOTIVACIÓN

Sobre los hechos

En lo que respecta a la conducta del acusado Gerardo , no suscita dudas la acreditación de sus actos externos consistentes en la recepción, el día 23 de marzo de 2011, en la oficina de correos de la calle Sahara, de un paquete nº NUM008 remitido desde Paraguay por Pedro (AVOLA9 Chile y Manduriva, Asunción, (Paraguay) y dirigido a Hermán García A. C/ CAMINO000 # NUM009 NUM010 Barrio de San Fermín C.P 28041 Madrid (España). Para su recogida se identificó por su verdadero nombre, Gerardo , exhibió ante Emilia - Jefa de la oficina de correos de la calle Sahara- la documentación que le acreditaba como tal y firmó la recepción del paquete que le fue entregado en la planta baja por el agente de la Guardia Civil NUM002 . Así figura al folio 33 y fue relatado en el plenario por la propia Emilia y por el agente citado siendo el acusado detenido inmediatamente después de recibir el paquete. Incluso lo expuesto fue admitido en tal acto por el acusado quien solo negó el contacto con el paquete pues, dijo, fue detenido antes de que se lo entregaran.

También relató que reside en Pamplona y el día de los hechos vino expresamente desde Pamplona a recoger el paquete (al folio 45 figura el billete de Renfe). Admitió que portaba diversas notas por él manuscritas (las que le fueron exhibidas y obran en los folios 46 y 49); que en una de las del folio 46 figura el número del paquete que tenía a recoger el día 23( nº NUM008 ) y en otra la calle de la estafeta de correos donde debía hacerlo (Calle Sahara 42-44). Que las del folio 49 hacían referencia al número correspondiente a otros dos envíos que finalmente no realizó.

Sin embargo, el acusado manifestó que si escribió estas notas, apuntó esas referencias y direcciones y si recogió el paquete fue porque se lo dijo, telefónicamente, un individuo al que conoció en una discoteca de Pamplona; que ese conocido se llama Marcial y actualmente reside en Colombia; que el ignoraba por completo que el paquete contuviera droga y si aceptó el encargo -al que se opuso inicialmente porque en aquella fecha trabajaba de lunes sábado y era miércoles el 23 de marzo de 2011- fue porque había contraído con Marcial deudas que ascendían a unos 1.000 euros, derivadas de los préstamos que le había hecho para adquirir en la discoteca donde se veían botellas de alcohol que él consumía y para cuyo abono carecía de dinero, también porque le había amenazado diciéndole que sabía el domicilio de su padre en Colombia y el suyo y el de su madre en España. Marcial le llamaba por teléfono y le decía el número del paquete y la dirección, que le dijo que venía su nombre; que él no podía recogerlo porque estaba en Colombia; tenía que entregárselo en Madrid a una persona.

Ello no obstante, la tesis mantenida por el acusado no puede ser acogida por la Sala pues, el tema de la constatación del dolo, y en concreto de su elemento intelectivo en orden al conocimiento de los elementos objetivos del tipo penal (en este caso del contenido de la mercancía ilícita que se escondía en el paquete remitido desde Asunción, Paraguay), se ha resuelto de forma reiterada por la jurisprudencia a través, nuevamente, de la prueba indiciaria. De forma que han de ser los datos externos que resulten observables y verificables empíricamente los que permitan inferir, a través de máximas de experiencia y reglas de lo razonable (con una base de legitimación social) cuáles eran los niveles de conocimiento del acusado. La apreciación de un error de tipo es poco frecuente en la praxis judicial. Y así lo ha comprobado este Tribunal en sus años de experiencia en juicios relativos al tráfico de drogas, en los que suele ser habitual la alegación por las defensas de un error de tipo centrado en la ignorancia del contenido de la maleta, bulto, paquete o vehículo donde se transporta la sustancia estupefaciente, argumento que resulta muy extraordinario que prospere dadas las circunstancias incriminatorias que rodean los hechos relacionados con el transporte de sustancias estupefacientes, y el contexto en que se producen esta clase de acciones.

En el presente caso, los datos objetivos indiciarios que convergen en la conducta de Gerardo no permiten cuestionar que conociera que el contenido del paquete era droga. Ello es así porque: 1º.- En modo alguno se acepta un trabajo, ni de mensajero ni de otro tipo, de una persona a quien se conoce en una discoteca y del que no se sabe más datos que su nombre y apellidos. 2º.- El encargo no fue ocasional sino que dijo haber recibido otros dos que finalmente fueron anulados por el propio Marcial . 3º.- Ninguna razón existía para que la recogida del paquete no la efectuara una persona de la confianza de Marcial pues la relación de ambos era ocasional y nacida en una discoteca. 4º.- Menos razón existía para condonarle, por el cumplimiento de tal encargo, una deuda que ascendía, según dice el acusado, a unos 1.000 euros. 5º.- Resulta inverosímil que se llegue a contraer una deuda de ese importe por el simple consumo de alcohol, ilógico que un desconocido se preste a fiar un día tras otro ese dinero sin garantía alguna pues, según refirió el propio Hermán, cuando contrajo la deuda carecía de trabajo. 6º.- No se acepta sin más que casi un desconocido utilice el nombre propio para el envío de algo que se desconoce.

Por consiguiente, no cabe duda alguna de que el acusado conocía que el paquete que recogió, remitido a su nombre, contenían cocaína. Además de lo expuesto, puede afirmarse además con carácter general, que el transporte de tal cantidad de droga, en función del valor que representa, no suele dejarse en manos de quien desconoce su existencia, lo que resulta evidente si se considera que al ignorar la presencia de la droga no se adoptan las precauciones necesarias para evitar su descubrimiento y se hace especialmente difícil su recuperación al haberse introducido en el ámbito de dominio de terceros. Por último, como recuerda la STS 960/2009 , remitiéndose a las sentencias 990/2004 de 15 de septiembre, 19.2.2000, 16.7.2001, 446/2002 de 22 de mayo, 2075/2002 de 11 de diciembre, 420/2003 de 20 de marzo y 626/2003 de 30 abril cuando quien participa en un episodio de trafico de drogas no muestra un conocimiento equivocado, sino mera indiferencia, no se excluye el dolo pues en estos casos el autor sólo tiene una duda pero no obra por error o ignorancia, ya que sabe que los hechos pueden ser delictivos y, sin embargo, acepta realizar la acción, son situaciones de "ignorancia deliberada ". En la STS 776/2011, de 20 de julio , remitiéndose a la 145/2007 de 28.2 , 941/2002 de 22.5 y 1583/2000 de 16.10 ) dice que la alegación de desconocimiento del contenido del paquete resulta irrelevante pues "quien no quiere saber, aquello que pueda y debe conocer y sin embargo trata de beneficiarse de dicha situación, si es descubierto, debe responder de las consecuencias de un ilícito actuar. Quien por su propia decisión asume una situación, debe asumir las consecuencias de un delictivo actuar porque lo sabido y querido, al menos vía dolo eventual, coincidió con lo efectuado ya que fue libre de decidir sobre su intervención en la operación del envío y recepción del paquete y el no querer saber los elementos del tipo objetivo que caracteriza el dolo, equivale a querer y aceptar todos los elementos que vertebran el tipo delictivo cometido".

El mismo 23 de marzo se procedió a la apertura judicial del paquete, en presencia del acusado Gerardo , acompañado de su letrado. Portaba, entre otros productos alimenticios, tres botes, uno de ellos sin marca y otros dos de la marca "Bianca" y en cada uno de ellos había 5 bolas (15 bolas en total), 13 de color amarillo y dos de color naranja que contenían una sustancia que debidamente analizada resultó ser cocaína. En lo que se refiere a la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, consta en la causa un dictamen pericial exhaustivo en el que se especifican todos los datos reflejados en la premisa fáctica (folios 143 a 145 y 160 de la causa).

Fundamentos

Primero .- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico tipificado, actualmente, tras la entrada en vigor el 23 de diciembre de 2010 de la Ley Orgánica 5/2010, en los artículo 368, y 369.1.5ª del Código Penal .

La sustancia aprehendida, conforme al resultado del análisis elaborado por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, obrante a los folios 143 a 145 de las actuaciones, es cocaína, sustancia gravemente perjudicial para la salud. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención Única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención Única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E. conforme dispone el art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el art. 96 núm. 1 de la Constitución .

En lo que respecta al destino de la cocaína, no cabe albergar duda alguna, dada su cuantía, que iba a ser destinada a la venta a terceras personas.

Y en cuanto a la aplicación del subtipo agravado de la notoria importancia, no puede cuestionarse en el presente caso, pues la cantidad neta transportada, 1.536,2 gramos es sin duda superior a la de 750 gramos que tiene señalada el Tribunal Supremo como límite a partir del cual ha de operar el concepto jurídico indeterminado de la notoria importancia.

En efecto, como es sabido, el Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo celebrado el 19 de octubre de 2001 tomó la decisión de dejar sin efecto el baremo valorativo de los 120 gramos de cocaína pura que, tradicionalmente, se fijaba como límite para agravar el tipo básico ( SSTS 22-VI-1995 ; 29-XII-1997 ; 12-V y 4-XII-1998 ; 3-III , 27-V y 6-VII-1999 ; y 2-I-2001, entre otras).

A partir del referido cambio de criterio, el Tribunal Supremo ( STS 6-XI-2001 y 12-XII-2001 ) considera como cantidad de notoria importancia, a los efectos de la aplicación del subtipo agravado previsto en el artículo 369.6ª del Código penal de 1995 (5ª del actual), la equivalente a quinientas dosis del consumo diario correspondiente a un adicto medio. Este consumo, en lo que respecta a la cocaína, se fija en 1'5 gramos, lo que representa un total de 750 gramos para las quinientas dosis.

Por consiguiente, en el supuesto que ahora enjuiciamos la cantidad de cocaína intervenida al acusado obliga a subsumir su conducta en el subtipo agravado de la notoria importancia valorado con arreglo a las nuevas pautas jurisprudenciales.

Segundo .- Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( artículo 28, párrafo primero, del Código penal ).

Considera el recurrente que su participación en el hechos no supera la complicidad.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo al respecto es abundante y, la reciente sentencia nº 890/2011, de 27 de julio dice, remitiéndose a las SSTS 1036/2003, de 2 septiembre y 115/2010, de 18 de febrero , "el cómplice no es ni más ni menos que un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor material, del inductor o del cooperador esencial que contribuye a la producción del fenómeno punitivo mediante el empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del propósito que a aquéllos anima, y del que participa prestando su colaboración voluntaria para el éxito de la empresa criminal en el que todos están interesados. Se trata, no obstante, de una participación accidental y de carácter secundario. El dolo del cómplice radica en la conciencia y voluntad de coadyuvar a la ejecución del hecho punible. Quiere ello decir, por tanto, que para que exista complicidad han de concurrir dos elementos: uno objetivo, consistente en la realización de unos actos relacionados con los ejecutados por el autor del hecho delictivo, que reúnan los caracteres ya expuestos, de mera accesoriedad o periféricos; y otro subjetivo, consistente en el necesario conocimiento del propósito criminal del autor y en la voluntad de contribuir con sus hechos de un modo consciente y eficaz a la realización de aquél. De manera que el cómplice es un auxiliar del autor, que contribuye a la producción del fenómeno delictivo a través del empleo anterior o simultáneo de medios conducentes a la realización del proyecto que a ambos les anima, participando del común propósito mediante su colaboración voluntaria concretada en actos secundarios, no necesarios para el desarrollo del «iter criminis»".

En la sentencia 933/2009, de 1 de octubre , se define la complicidad delictiva en los siguientes términos: "Existe un segundo nivel de colaboración, no nuclear, periférica o accesoria referida al cómplice, definido en el art. 29 por oposición al concepto de autor. Es cómplice quien colabora pero no es autor, y por tanto ni ejecuta el hecho típico antijurídico ni por tanto tiene el dominio del hecho; ha puesto una colaboración prescindible para la realización de aquél. Es un facilitador de la acción de los autores con quien -es obvio- comparte el dolo porque su acción denota el conocimiento de la finalidad delictiva a la que presta su colaboración y su propio aporte, solo que lo hace desde fuera del núcleo de la ejecución; el cómplice es ajeno al objetivo delictivo, pero desde fuera presta una colaboración no esencial, de segundo grado. El cómplice es un auxiliar eficaz y consciente de los planes y actos de los ejecutores materiales, y lo hace de una manera facilitadora pero no nuclear ni esencial - SSTS 1277/2004 , 1387/2004 , 1371/2004, o de 24 de marzo de 2005 ".

En la STS 384/2009, de 13-4 se decía "que la colaboración del cómplice es fácilmente reemplazable y que tal aportación es, en sí misma, esporádica y de escasa consideración y en STS 5/2009, de 8-1 , que ha de tratarse de supuestos de colaboración mínima, por su carácter episódico, o de conductas auxiliares de escasa relevancia.

En el ámbito concreto del delito contra la salud pública de tráfico de drogas, se subraya en la sentencia 115/2010 la dificultad de apreciar tal forma de participación en el delito de tráfico de drogas del artículo 368 del Código Penal , habida cuenta de la amplitud con la que se describe el tipo en el que prácticamente se viene a utilizar un concepto extensivo de autor, de forma que la complicidad queda reducida a supuestos de contribución de segundo orden no comprendida en ninguna de las modalidades de conducta descritas en el artículo 368, y generalmente incluidas dentro de los supuestos encuadrados en la llamada doctrina del "favorecimiento del favorecedor" ( STS núm. 643/2002, de 17 de abril ), con la que se hace referencia a conductas que sin promover, favorecer o facilitar directamente el consumo ilegal, auxilian a quien ejecuta los verdaderos actos típicos conforme al citado artículo 368 ( STS núm. 93/2005, de 31 de enero ). En la STS 1276/2009, de 21 de diciembre , se afirma que "respecto de la complicidad en sentido estricto, esta Sala, ante casos de auxilio mínimo en los actos relativos al tráfico de drogas, que se vienen incluyendo en la gráfica expresión de "favorecimiento del favorecedor", viene optando por permitir, cuando se trata de supuestos de colaboración de poca relevancia, la aplicación del art. 29 con la consiguiente rebaja de la pena en un grado prevista en el art. 63. Tal ocurre, por ejemplo, en caso de tenencia de la droga que se guarda para otro de modo ocasional y de duración instantánea o casi instantánea, o en el hecho de simplemente indicar el lugar donde se vende la droga, o en el solo acompañamiento a ese lugar". La sentencia 55/2010, de 26 de enero , después de recordar el concepto unitario de autor que se acoge en el art. 368 del C. Penal , según el cual todas las formas de favorecimiento o de facilitación del consumo de sustancias estupefacientes constituyen indiferenciadamente supuestos de autoría, excluyendo así para esta clase de delitos contra la salud pública la distinción entre coautoría, participación necesaria y complicidad, ha acudido para solventar la cuestión de la justicia material del caso concreto en los supuestos de mínima importancia o relevancia de la aportación de un partícipe a la aplicación analógica in bonam partem del art. 29 del C. Penal .

Aplicando lo expuesto al caso enjuiciado, resulta inviable acoger la tesis de la complicidad pues el acusado era el destinatario del paquete que contenía la droga; se trasladó desde Pamplona -su lugar de residencia- a Madrid para recibir la mercancía; cogió un taxi en Madrid para llegar a la estafeta de correos donde se envió el paquete; se identificó y lo recogió personalmente; además iba a entregárselo, en las proximidades de Atocha, a un tercero para su venta a otros. Actos todos que ejecutó con conocimiento de lo que contenía el paquete y del objetivo final.

Tercero .- En lo que al grado de ejecución se refiere, también la sentencia del Tribunal Supremo nº 890/2011, de 27 de julio aborda la cuestión y dice:

" Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, de 10-6 ; 598/2008, de 3-10 ; 895/2008, de 16-12 ; 5/2009, de 8-1 ; 954/2009, de 30-9 ; 960/2009, de 16-10 ; 1047/2009, de 4-11 ; 1155/2009, de 19-11 ; y 191/2010, de 9-2 , y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:

a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de "promover", "facilitar" o "favorecer" el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.

b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si este no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.

c) Tratándose de envío de droga por correo u otro sistema de transporte (se incluyen aquí los supuestos de entrega controlada), es doctrina consolidada que si el acusado hubiera participado en la solicitud u operación de importación, o bien figurase como destinatario de la misma, debe considerársele autor de un delito consumado, por tener la posesión mediata de la droga remitida. En los envíos de droga el delito se consuma siempre que existe un pacto o convenio entre los implicados para llevar a efecto la operación, en cuanto que, en virtud del acuerdo, la droga queda sujeta a la solicitud de los destinatarios, siendo indiferente que no se hubiese materializado la detentación física de la sustancia prohibida. El haber proporcionado un domicilio y un destinatario del envío de la droga, implica una colaboración que facilita la comisión del delito.

d) El tráfico existe desde que una de los autores pone en marcha el mecanismo de transporte de la droga que el receptor había previamente convenido. Comienza, pues, la ejecución del delito con la materialización o realización del plan por uno de los coautores (generalmente desconocido); es decir, con la adquisición de la posesión de la droga con miras a ejecutar el plan común.

e) La apreciación de la tentativa requiere, con arreglo a la doctrina jurisprudencial, no haber participado en las operaciones previas al transporte ni llegar a tener la disponibilidad efectiva de la droga. Será, pues, el supuesto de quien o quienes, totalmente ajenos al concierto inicial para el transporte, intervienen después mediante una actividad netamente diferenciada.

Conforme a lo expuesto y a tenor del resultado de la prueba practicada, resulta evidente que el delito se consumó. En lo que a Gerardo se refiere, cabe inferir que fue él quien intervino, por sí solo o en connivencia con otros, en la operación de importación de la droga y que era el destinatario de la mercancía. Y es que él paquete venía a su nombre, sabía el número de envió, la oficina en la que se encontraba, él mismo los anotó y personalmente acudió a hacerse cargo delenvío tomándose unas molestias (traslado desde Pamplona y en día laborable) poco compatibles con quien no tiene dominio del hecho. Ante tan preparado plan, no cabe más que considerar el delito como consumado.

Cuarto .- La defensa de Gerardo ha solicitado la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 tras la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, en vigor desde el 23 de diciembre de 2010, que modifica el artículo 368 , que queda redactado como sigue: « Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable . No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370 .» Es decir, acoge la previsión contenida en el Acuerdo del pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena en supuestos de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópica.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 76/2011, de 23 de febrero , en relación con este segundo párrafo y teniendo en cuenta la jurisprudencia de la Sala sobre otros subtipos atenuados( por ejemplo regla 6ª del artículo 66.1; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género; en el nº 3 del artículo 242 para el delito de robo; el artículo 318, apartado sexto -ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010 -; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas)viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

-Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero );

-Las expresiones "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Dice la citada sentencia que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo. 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes;

-La motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos. (Cfr. Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero );

-La gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando;

-Estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer. Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal,

ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr . Sentencia 480/2009, de 22 de mayo );

-En relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado el Tribunal Supremo que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ); cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En el caso presente, 1.536,2 gramos de cocaína pura no puede calificarse como cantidad módica y existen datos de los que cabe inferir que el acusado ha participado en otras operaciones semejantes a la que se enjuicie como lo demuestran las notas manuscritas que se le intervinieron y sus propias manifestaciones, anteriormente analizadas.

También solicita la apreciación de la atenuante analógica muy cualificada de colaboración con la justicia del artículo 21.4 en relación con el 21.7, ambos del Código Penal o el artículo 376.

La sentencia del Tribunal Supremo nº 998/2010, de 10 de noviembre , dice al respecto: "En los delitos de tráfico de drogas, se ha planteado en algunas sentencias de esta Sala la relación de la atenuante específica prevista en el artículo 376 del Código Penal con la atenuante genérica de confesar a las autoridades la infracción (Cfr. Sentencia 212/2007, de 22 de febrero ), habiéndose establecido las diferencias al objeto de delimitar los ámbitos de aplicación y la posible compatibilidad de este tipo privilegiado y de la atenuante genérica prevista en el art. 21.4 del Código Penal . Así, mientras que la atenuante de arrepentimiento del art. 21.4 requiere como presupuesto material la confesión del acusado y como elemento cronológico que se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, la atenuación especifica de colaboración no está condicionada por ningún límite temporal y no precisa que la colaboración se materialice a modo de confesión pudiendo revestir otras modalidades diferentes. Nótese que la modificación de dicho precepto operada por L.O. 15/2003 de 25.11, buscando una interpretación más flexible de este tipo privilegiado, ha suprimido los requisitos de la presentación ante las autoridades y de la confesión de los hechos en los que hubiera participado el colaborador, que exigía el precepto en su originaria redacción. En consecuencia, las dos instituciones obedecen a un mismo fundamento y no pueden apreciarse simultáneamente, ya que el tipo privilegiado del art. 376, con un ámbito de aplicación más amplio abarca los supuestos hasta ahora incardinables en la circunstancia genérica de arrepentimiento del art. 21.4 (ver Circular 1/2005 de la Fiscalía General del Estado). Este tipo privilegiado, aplicable únicamente a los delitos de tráfico de drogas comprendidos en los artículos 368 a 372, requiere para su apreciación, como nos recuerda la Sentencia 923/2005, de 13 de julio , tres tipos de actividades o presupuestos que detentan un carácter conjunto; que el acusado haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, se haya presentado a las autoridades confesando los hechos en que hubiere participado y haya colaborado activamente con éstas, bien para impedir la producción del delito, bien para obtener pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, o para impedir el desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado".

En el caso que examinamos no concurren los presupuestos que se dejan expresados, especialmente ese abandono voluntario de sus actividades delictivas. No obstante, hay que reconocer la colaboración de Gerardo : explicó a los agentes de la Guardia Civil, en cuanto se produjo su detención, que esperaba que una persona le llamara por teléfono para entregarle el paquete; en cuanto se produjo la llamada el acusado permitió a los agentes escuchar la conversación y concertó con el interlocutor la cita tendente a tal fin; un dispositivo policial se trasladó con Gerardo , con la finalidad de detener a quien debía recoger el paquete, a la zona fijada por el interlocutor del acusado (Atocha, a la altura del Museo Antropológico). Pero, la colaboración no resultó lo eficaz que se pretendía pues, por causas que se desconocen pero probamente por detectar la presencia policial, Gerardo recibió nuevas llamadas (todas ellas escuchadas por los agentes) que dilataban el momento de la recepción del paquete, que finalmente no se produjo al indicarle que lo llevara a Pamplona. Por ello, la identificación de tal interlocutor y su detención no se pudo producir. Por lo expuesto, solo cabe apreciar la atenuante analógica de confesión prevista en el artículo 21.7ª en relación con el artículo 21.4ª, del mismo texto legal , al apreciarse un menor reproche de culpabilidad.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida (criterio de la gravedad del hecho) y a las circunstancias personales (no concurren antecedentes penales ni policiales ni otra circunstancia que agrave su responsabilidad y concurre la atenuante de colaboración), procede aplicarlas en su cuantía mínima de seis años y un día de prisión. La multa se fija en 50.463,90 euros.

No cabe aplicar el artículo 89 del Código Penal al tener el acusado reside legalmente en España según consta al folio 19 de la causa.

Por último, procede acordar el comiso de la sustancia estupefaciente ( artículo 374 del Código penal ).

Quinto .- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta ( art. 123 del C. Penal ), incluidas las de la acusación particular.

Fallo

Condenamos a Gerardo como autor responsable de un delito contra la salud pública de tenencia de cocaína para el tráfico, en cantidad de notoria importancia, concurriendo la atenuante analógica de colaboración, a las siguientes penas: seis años y un día de prisión , con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una multa de 50.463,90 euros (cincuenta mil cuatrocientos sesenta y tres con noventa céntimos de euro). Además abonará las costas del juicio.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, debiéndose proceder a su destrucción.

Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará el tiempo que el acusado ha estado privado de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.