Sentencia Penal Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 3, Rec 5381/2011 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: . Fax:

NIG: 4109143P20080037491

Procedimiento Abreviado 5381/2011

Ejecutoria:

Asunto: 300852/2011

Negociado: 2R

Proc. Origen: Proc. Abreviado 207/2008

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº9 DE SEVILLA

SENTENCIA NÚMERO 402/2012

En la ciudad de Sevilla, a 24 de julio de dos mil doce

Ilmos. Sres.

Dª. INMACULADA JURADO HORTELANO

D. JOSÉ MANUEL HOLGADO MERINO

D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. reseñados al margen se ha visto en juicio oral y público los autos de procedimiento abreviado núm. 207/08 instruidos por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Sevilla por delito contra la salud pública, en el que vienen como acusados Maximino , con DNI. núm. NUM000 , nacido en Sevilla , el día NUM001 /1968 hijo de ANOTNIO y de MARIA CARMEN, con domicilio en DIRECCION000 , bloqe NUM002 , NUM003 en Algeciras (Cadiz) , con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Ignacio Rojo Alonso de Caso y asistido por el letrado don Jesús Rojo Alonso de Caso; Patricia con DNI. numero NUM004 , nacida en Sevilla el día NUM005 /1973 , hija de Pascual y de Carmen con domicilio en CALLE000 nº NUM006 en SEvilla , con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representada por el procurador don Ignacio Rojo Alonso de Caso y asistida por el letrado don Jesús Rojo Alonso de Caso; Erasmo con DNI. núm. NUM007 , nacido en Sevilla , el día NUM008 /1971, hijo de Juan y de Carmen, con domicilio en CALLE001 NUM009 de SEvilla con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora doña Begoña Rotllán Casal y asistido por la letrada doña Ana Isabel Rivero Pozo; Nazario , con DNI. núm. NUM010 , nacido en Huelva, el día NUM011 /1973, hijo de Jose y de Francisca, con domicilio en Avd. DIRECCION001 NUM012 , NUM013 en Alcala de Guadaira , con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Rafael Ostos Osuna y asistido por el letrado don José E. Santos Povedano y Arturo nacido en el día NUM014 /1989, hijo de Domingo y de Lourdes, con domicilio en Avd. DIRECCION002 NUM015 , escalera NUM016 , NUM015 - NUM017 en SEvilla , con instrucción, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador don Jesús Tortajada Sánchez y asistido por el letrado don Alberto Serrano Montaño.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal. La ponencia a recaído en el Ilmo. Sr. Magistrado de ésta Sección D. LUIS GONZAGA DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

Primero.- El juicio oral ha tenido lugar en audiencia pública el día 2 de julio de 2012, habiéndose practicado las siguientes pruebas: declaración de los acusados, testifical y pericial propuesta y no renunciada y documental reproducida.

Segundo.- El Ministerio Fiscal formuló conclusiones definitivas y consideró a los acusados Maximino , Patricia , Erasmo , Nazario y Arturo autores de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado por el artículo 368 y 374 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando para cada uno de ellos la pena de cinco años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 40.000 con 360 días de responsabilidad personal subsidiaria, comiso y destrucción de las sustancias y efectos intervenidos.

Tercero. - Por la defensa de los acusados Maximino y Patricia , se solicitó su libre absolución de los mismos y alternativamente se les apreciara la eximente de drogadicción prevista en el número 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal .

Como cuestión previa alegó infracción de derechos fundamentales por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Cuarto.- Por la defensa del acusado Erasmo se solicitó su libre absolución y alternativamente se le apreciara la eximente de drogadicción prevista en el artículo 20.2 CP ., la eximente incompleta del número 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.1 y 2 del Código Penal , en su defecto la eximente incompleta del art. 21.2 CP o la atenuante analógica muy cualificada de drogadicción o la atenuante simple.

Como cuestión previa alegó infracción de derechos fundamentales por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Quinto.- Por la defensa del acusado Nazario se solicitó su libre absolución y alternativamente se le apreciara la eximente de drogadicción prevista en el número 20.2 y subsidiariamente la atenuante muy cualificada del 21.2 del Código Penal.

Como cuestión previa alegó infracción de derechos fundamentales por vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio.

Sexto.- Por la defensa del acusado Arturo se solicitó su libre absolución y alternativamente se le apreciara la eximente de drogadicción prevista en el artículo 20.2 CP ., la eximente incompleta número 1 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2 del Código Penal , o la atenuante analógica muy cualificada de drogadicción o la atenuante simple.

Hechos

Sobre las 18,30 horas del 11 de marzo de 2008, agentes de la Policía Nacional que se encontraban en la zona de las 624 Viviendas, en el POLÍGONO000 de Sevilla, controlando los viviendas tapiadas, observaron la salida de un grupo de personas con aspecto de toxicómanos, del Conjunto NUM018 , Bloque NUM002 , piso NUM013 NUM019 , de la referida barriada, y cómo, una de estas personas, el acusado Maximino , mayor de edad y sin antecedentes penales, tras salir del referido piso, al percatarse de la presencia policial, volvió al mismo gritando tirad la droga que viene la policía. Los agentes números NUM020 y NUM021 que encabezaban el dispositivo, salieron detrás de Maximino , observando desde la puerta del piso, una mesa con un cristal en el que había sustancia polvorienta, además de efectos y materiales de los que se emplean para la manipulación y venta de sustancia estupefaciente (varias balanzas de precisión, un cazo, una cuchara, una cuchilla, bolsas de plástico...) y sentados, en torno a la misma, los acusados Erasmo y Patricia , ambos mayores de edad y, sin antecedentes penales, el primero, y con antecedentes penales cancelados, la segunda, que manipulaban la referida sustancia así como diversos de los útiles que había en la mesa- cuchara, bolsas y una báscula-, y junto a ellos, de pie, con una bolsa de plástico de la que extraía otras más pequeñas y en cuyo interior había también una sustancia polvorienta, se encontraba el también acusado Nazario , mayor de edad y sin antecedentes penales, lo que hizo entrar a los agentes en la vivienda y proceder a la detención de las personas que había en su interior así como la intervención de los efectos.

La sustancia polvorienta que había en la mesa, en distintas bolsas que portaba Nazario y otras que había en un cajón, eran heroína y cocaína, estando destinada por las cuatro personas ya citadas a su venta.

Las sustancias intervenidas por la policía en el piso fueron un total de 39,09 gramos de heroína, distribuida en paquetes de 8,10 gramos, 7,56 gramos, 9,90 gramos, 9,16 gramos, 4,02 gramos y 35 miligramos, y una pureza respectivamente de 61,7 %, 57,2 %, 58,4 %, 57 %, 53,3 % y 57,1 %; y un total de 77,98 gramos de cocaína distribuida en paquetes de 19,48 gramos, 19,78 gramos, 20,12 gramos y 18,60 gramos, con una pureza, respectivamente de 91,5 %, 82,8 %, 88,8 % y 98,7% : También se intervino un cristal con forma rectangular, con restos de las referidas sustancias, una lata con sustancia polvorienta de color marrón, una balanza de precisión con restos de cocaína y heroína, dos básculas de precisión, una cuchara con restos de cocaína y un cazo de metal con restos de heroína y cocaína, dos botellas de amoniaco, diversas bolsas de plástico, tres teléfonos móviles y otros efectos relacionados con la venta.

La heroína y cocaína intervenidas tienen un precio en el mercado de 22.541 euros en dosis y 12.920 en gramos.

Erasmo , Patricia y Nazario tenían una antigua adicción a la heroína y cocaína, lo que sin duda, limitaba de forma leve su capacidad intecto-volitiva.

En la vivienda se encontraba también, sentado en un sofá viendo la televisión el también acusado Arturo que no consta con certeza que se dedicara a la venta de la referida sustancia.

Fundamentos

Primero .- En el trámite prevenido en el art. 793.2 de la LECrim ., la defensa de acusados Maximino y Patricia , a la que se sumaron la del resto de los acusados, planteo como cuestión previa, la vulneración de derechos fundamentales -inviolabilidad del domicilio- al haber penetrado en el mismo los agentes de la policía nacional de forma ilegitima, al no encontrarnos ante un delito flagrante, con lo que las pruebas obtenidas como consecuencia de la entrada son nulas. El Ministerio Fiscal se opuso a la referida alegación al entender que la entrada estaba justificada al estar ante un delito flagrante

.

El Tribunal, tras suspender momentáneamente el acto en orden a pronunciarse sobre la cuestión planteada, acordó diferir su resolución en sentencia, una vez se practicara la prueba. Al respecto, adelantamos que por esta Sala se descarta la infracción denunciada no observándose ilicitud en la actuación de los agentes de la policía nacional que entran en el inmueble, por lo que puede valorarse su testimonio así como el material intervenido tras la entrada en el piso que ocupaban los acusados.

El delito flagrante aparece definido en el artículo 795.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , introducido por la L 38/2002, de 24 de octubre, sobre procedimiento para el enjuiciamiento rápido e inmediato de determinados delitos y faltas y de modificación del procedimiento abreviado, que viene a recoger en su definición lo que hasta entonces venía constituyendo doctrina jurisprudencial consolidada. Así, el Tribunal Supremo en sentencia núm. 181/2007 de 7 marzo , señala, con base a la definición legal del art. 795.1.1ª LECrim , que por delito de flagrante se entiende el que reúne las siguientes notas :"1) inmediatez de la acción (que se esté cometiendo o se haya cometido instantes antes). Esto es actualidad en la comisión del delito -en la terminología acuñada por la jurisprudencia sería inmediatez temporal, es decir, que el delincuente sea sorprendido en el momento de ejecutarlo, aunque también se considera cumplido este requisito cuando el delincuente sea sorprendido en el momento de ir a cometer el delito o en un momento inmediatamente posterior a su comisión-.

2) Inmediatez personal (presencia del delincuente en relación con el objeto o instrumento del delito), esto es evidencia del delito y de que el sujeto sorprendido ha tenido participación en él; la evidencia puede resultar de la percepción directa del delincuente en el lugar del hecho «su situación o relación con aspectos del delito que proclamen su directa participación en la acción delictiva», también se admite la evidencia que resulta, no de la percepción directa o inmediata, sino a través de apreciaciones de otras personas (la policía es advertida por algún vecino de que el delito se está cometiendo, por ejemplo); en todo caso, la evidencia solo puede afirmarse cuando el juicio que permite relacionar las percepciones de los agentes con la comisión del delito y/o la participación en él de un sujeto determinado es prácticamente instantáneo; si fuera preciso interponer un proceso deductivo más o menos complejo para establecer la realidad del delito y la participación en él del delincuente, no puede considerarse que se trata de un supuesto de flagrancia.

3) Necesidad urgente de la intervención policial, de tal modo que por las circunstancias concurrentes se vea impedida a intervenir inmediatamente para evitar la progresión delictiva o la propagación del mal que la infracción acarrea, la detención del delincuente, y/o la obtención de pruebas que desaparecerían si se acudiera a solicitar la autorización judicial ( SS. 29.3.90 , 11.9.91 , 9.7.94 , 9.2.95 , 12.12.96 , 4.3 y 14.4.97 ). Como recuerda la STS 24.2.98 y la STC 341/93 de 18.11 , considera la flagrancia una situación fáctica en la que la comisión del delito se percibe con evidencia y exige inexcusablemente una inmediata intervención, siendo visto el allanamiento en el momento de delinquir o en circunstancias inmediatas a la perpetración del delito. Se incluyen los supuestos de persecución en los que el perseguido no se ponga fuera del inmediato alcance de sus perseguidores ( SS. 31.1.94 , 23.1.98 , 133/2004 de 3.2)" .

Añade la sentencia citada de 7 de marzo de 2007 , en relación al concepto de flagrancia, citando las sentencias del Tribunal Supremo 1368/2000 de 14.9 y 1879/2002 de 15.11 reproduciendo parcialmente el fundamento de derecho segundo de la primera de las sentencias citadas, que "El artículo 18.2 CE contiene una rigurosa protección de la inviolabilidad del domicilio, estableciendo tres supuestos taxativos en que procederá la entrada o registro: consentimiento del titular, supuesto de flagrante delito y mediante resolución judicial. Nuestra Constitución, a diferencia de otras, agota en su propio texto, sin remitirse a Leyes de desarrollo, las excepciones a la vigencia del derecho y, además, no concibe otra autorización distinta a la judicial, aún en caso de urgencia, lo que revela la íntima relación entre el presente derecho a la inviolabilidad del domicilio y el concerniente a la intimidad personal y familiar del apartado 1º, es decir, la posible colisión de intereses constitucionales y la decisión sobre su preferencia debe ser resuelta preventivamente por el Juez. (STC 160/1991 de 18/7 )".

La tantas veces citada STC 341/93, de 18/11 , que declara la inconstitucionalidad del artículo 21.2 LOPC (Ley Orgánica de Protección Ciudadana ), constituye el punto de partida para definir el alcance de la flagrancia como supuesto verdaderamente excepcional previsto en el artículo 18.2 CE en sede de inviolabilidad del domicilio, acudiendo a «la arraigada imagen de la flagrancia como situación fáctica en la que el delincuente es "sorprendido" -visto directamente o percibido de otro modo- en el momento de delinquir o, en circunstancias inmediatas a la perpetración del ilícito», no asumiendo como definitivas las formulaciones legales presentes en nuestro Ordenamiento hasta la LO 7/88, de 28/12, que suprimió la definición legal incorporada al artículo 779 LECrim , deduciéndose la presencia de las dos siguientes notas: evidencia del delito y urgencia de la intervención policial, cuidándose de matizar que esta última no es por sí sola flagrancia.

Pues bien, dicho alcance también está presente en el lenguaje común, no necesariamente técnico, y, así, el Diccionario de la RAE se refiere a lo flagrante como adjetivo que expresa «que se está ejecutando actualmente», «de tal evidencia que no necesita pruebas» y en flagrante como modo adverbial que quiere decir «en el mismo momento de estarse cometiendo un delito, sin que el autor haya podido huir». El Diccionario del Español Actual se refiere a estarse «ejecutando en el momento en que se habla» y a ser «cosa muy evidente e innegable». En síntesis, actualidad e inmediatez del hecho y percepción directa y sensorial del mismo, lo que excluye la sospecha, conjetura, intuición o deducciones basadas en ello.

La Jurisprudencia de esta Sala II constata esta línea doctrinal. Entre las más recientes, la de 7/3/00 se refiere a la doble inmediatez temporal y personal, y a la urgente necesidad de intervención inmediata de la policía, bien para poner fin al mal que la infracción conlleva, para detener al delincuente o para aprehender el objeto o los instrumentos del delito. La de 13/3/00 se refiere a delito flagrante como aquél que encierra en sí la prueba de su realización por existir una percepción sensorial directa del hecho delictivo. O la aún más reciente de 9/6/00 que sigue la misma línea. Los supuestos son sustancialmente análogos al presente: agentes policiales en funciones de vigilancia que desde el exterior del domicilio perciben directamente hechos presuntamente delictivos ejecutados en su interior (tráfico de droga)".

En el presente caso, tal y como se recoge en el relato de hechos de la sentencia, los agentes de la policía nacional acudieron a la Barriada de las 624 Viviendas para controlar las viviendas tapiadas y al introducirse el Conjunto NUM018 , Bloque NUM002 , vieron salir del piso NUM013 NUM019 , a un grupo de personas con aspecto de toxicómanos, algunos de los cuales conocían, y cómo, una de estas personas, Maximino , al percatarse de la presencia policial, volvió al piso gritando "tirad la droga que viene la policía", intentando cerrar la puerta, lo que fue impedido por los agentes con carnet profesional números NUM020 y NUM021 que, al llegar a la puerta del piso, vieron una mesa con un cristal en el que había sustancia polvorienta, además de efectos y materiales empleados para la manipulación y venta de sustancia estupefaciente (varias balanzas un cazo, una cuchara, bolsas de plástico...) y, sentados, en torno a la misma, manipulando algunos de esos efectos a dos personas, y junto a ellos, de pie, otro individuo manipulando una bolsa de plástico de la que extraía otras más pequeñas que contenían sustancia polvorienta, siendo entonces cuando decidieron entrar en la vivienda. Las circunstancias descritas ponen en evidencia la comisión del delito, siendo la actuación necesaria para evitar la desaparición de vestigios y pruebas de aquel. De las declaraciones de los agentes de la policía nacional que depusieron en el plenario, fundamentalmente de las declaraciones de los agentes NUM020 y NUM021 , que fueron los primeros entraron en el piso, corroborada en buena parte por las declaraciones de los policías con carnet NUM022 y NUM023 , que llegaron instantes después, aparece claro que los dos primeros agentes nombrados, percibieron de manera directa e inmediata y por su propia apreciación visual y auditiva que en el interior de la vivienda se estaban produciendo actos de tráfico de drogas, y que era necesario una intervención inmediata, ya que en otro caso desaparecieran las evidencias del delito. La entrada de los agentes de la policía en el piso se considera justificada y la detención de los aquí acusados así como la intervención de la sustancia estupefaciente y demás efectos utilizados para su venta no constituyen infracción constitucional alguna, al encontrarnos ante un delito flagrante, estando amparada la entrada en el artículo 18.2 CE . Hay inmediatez temporal y necesidad urgente de detener a los delincuentes e intervenir la sustancia y útiles del delito por lo que la entrada en el domicilio está justificada.

La aplicación de la anterior doctrina al presente caso, se ofrece diáfana, dándose todos y cada uno de los requisitos: los testigos (agentes con carnet profesional números NUM020 y NUM021 ) constatan personalmente lo que la experiencia profesional e intuición les indica que, lo que perciben con sus ojos es sustancia estupefaciente y útiles para su dosificación (balanzas, bolsas de plástico, cuchara, etc.) y que los acusados se encuentran con ella en una relación de inmediatez y disposición, siendo evidente la urgente necesidad de actuación para impedir la desaparición de la sustancia e instrumentos del delito y también detención de quienes se hallan en íntima correlación con él.

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Supremo en casos parecidos al de autos. Así, en la sentencia núm. 980/2004 de 22 julio , donde los agentes sorprenden a dos individuos que acababan de entrar en una vivienda manipulando sobre la mesa del salón una sustancia sólida del tamaño aproximado de un ladrillo de obra y donde expresamente se dice que " como en tantas otras ocasiones en que esta Sala se ha pronunciado en relación a actividades propias del ilícito tráfico percibidas sensorialmente por los policías a través de ventanas o puertas abiertas, que, en estos supuestos, no se exige una certeza absoluta de que los objetos manipulados por los sujetos o que sean entregados a otras personas sean drogas tóxicas, estupefacientes u otras sustancias de ilícito tráfico, extremo éste que sólo podrá acreditarse tras su oportuno análisis. Por ello, cuando las circunstancias concurrentes en el escenario de los hechos, analizadas por los funcionarios policiales desde su propia experiencia profesional, permiten a éstos un juicio crítico y racional de que la actividad desarrollada por las personas observadas de modo directo e inmediato es delictiva, la invasión domiciliaria se encuentra justificada y legitimada por la flagrancia. Por eso mismo, la jurisprudencia ha establecido la condición de «in fraganti» a la infracción cuando se sorprende al delincuente con efectos o instrumentos que infundan sospecha vehemente de la acción delictiva, aún cuando no se haya conseguido una prueba plena en tal sentido ( SSTS de 24 de febrero y 15 de octubre de 1998 ). Y también por ello, la STS de 19 de mayo de 1999 precisaba que debe entenderse que la legitimidad de la intervención inmediata de la Policía judicial puede apoyarse no ya en el delito flagrante tradicional, sino también en lo que tiene racional apariencia de flagrancia atendidas las circunstancias en que se produce la actuación policial. Razón por la cual en situaciones como la presente no es exigible que los funcionarios tengan constancia verificada de la cualidad de la sustancia manipulada por los acusados, bastando la presencia de evidencias empíricas consolidadas que fundamente de manera racional la conclusión de la existencia de un delito (véase STS de 15 de noviembre de 2002 )".

El auto del Tribunal Supremo núm. 2426/1997 de 26 noviembre , considera igualmente como delito flagrante un supuesto en el que los agentes policiales tras observar " la presencia y afluencia de conocidos toxicómanos a la vivienda de uno de los acusados, decidieron comprobar la razón de esa presencia, llamaron a la puerta de la citada vivienda, abriéndoles uno de los acusados y viendo aquellos agentes cómo el que les abría alertaba a los moradores sobre su presencia, intentando cerrar la puerta, y viendo aquellos agentes cómo el otro acusado manipulaba sustancia estupefaciente encima de un cristal, decidiendo por ello intervenir, con el resultado que consta en las actuaciones (varios gramos de cocaína y de heroína, así como útiles para su distribución y manejo, tales como el referido cristal rectangular, dinamómetro, cuchilla de afeitar, tijeras y treinta y dos recortes de plástico circular) ".También la sentencia núm. 143/1994 de 4 febrero recoge un supuesto parecido.

En consecuencia, no entendemos que se haya producido vulneración de derecho fundamental alguno y, por tanto, las pruebas obtenidas tras la entrada en el piso pueden ser valoradas por la Sala para fundamentar el fallo.

Que los agentes no recojan en el atestado la identidad de las personas que salieron del piso, pese a hacer constar en el mismo lo contrario, carece de relevancia para calificar el delito como flagrante; sin que, por otra parte, por este hecho le surjan dudas a este Tribunal sobre la veracidad del testimonio de los agentes que entraron en el domicilio ocupado por los acusados, que no olvidemos fue corroborado, en cuanto al hecho de la salida de un grupo de personas con aspecto de toxicómanos del inmueble, por los agentes números NUM024 y NUM025 que confirmaron que ellos se quedaron en la calle e identificaron a un grupo de personas que salió del inmueble.

Es cierto que a los acusados no se les ocupó dinero y que a las personas que identificaron en la calle no se les ocupó sustancia estupefaciente, pero ello no impide calificar como flagrante el delito y como lícita la actuación de los agentes, pues las circunstancias en que se produce la actuación policial, las ya descritas, evidenciaban que los acusados estaban vendiendo sustancias estupefacientes.

Segundo .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado por el artículo 368 del Código Penal .

El tipo básico previsto en el artículo 368 del Código Penal castiga la conducta de los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o de otro modo, promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas estupefacientes, o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines.... Se trata de un delito de peligro, que por atacar a la salud colectiva y pública se consuma con la simple amenaza que potencialmente suponen para la misma, aunque sustancial y materialmente no se llegue a producir la realidad del daño. Requiere para su consumación:

1. El objeto de la conducta típica aparece delimitado con la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

Constituye un elemento normativo del tipo objetivo del injusto, que hay que integrar por remisión a la Convención única de Naciones Unidas sobre estupefacientes, firmada en Nueva York el 30 de marzo de 1961 (ratificada por España el 3 de enero - BOE, de 23 de abril de 1966), enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1972 (BOE de 15 de febrero de 1977), texto de 8 de agosto de 1975 (BOE, 3 y 4 de noviembre de 1981) y al Convenio sobre Psicotrópicos, firmado en Viena, el 21 de febrero de 1971 (instrumento de Adhesión, de 2 de febrero de 1973, BOE de 9 y 10 de septiembre). A las Listas I, II y IV de la Convención remitía el artículo 2.1 de la Ley 17/1967, de 8 de abril . A ellas, y a la aneja al Convenio de 1971, reenvía la doctrina jurisprudencial (a título de ejemplo, las Sentencias de 1 de junio y 15 de noviembre de 1984 ), en virtud de lo establecido en el artículo 96.1 de la Constitución Española, en relación con el 1.5 del Código Civil .

En el caso enjuiciado, la sustancia estupefaciente es heroína y cocaína. El análisis pericial del Laboratorio de Análisis químicos de la Brigada Provincial de Policía Científica, ratificado en el acto del juicio, reveló que la sustancia intervenida en el piso NUM013 NUM019 , del Bloque NUM002 , Conjunto NUM018 de las 624 Viviendas, era un total de 39,09 gramos de heroína, distribuida en paquetes de 8,10 gramos, 7,56 gramos, 9,90 gramos, 9,16 gramos, 4,02 gramos y 35 miligramos, y una pureza, respectivamente, de 61,7 %, 57,2 %, 58,4 %, 57 %, 53,3 % y 57,1 %; y 77,98 gramos de cocaína distribuida en paquetes de 19,48 gramos, 19,78 gramos, 20,12 gramos y 18,60 gramos, con una pureza, respectivamente de 91,5 %, 82,8 %, 88,8 % y 98,7%. El análisis contradictorio realizado por el Instituto Nacional de Toxicología de Sevilla, efectuado a instancias de las defensas, confirma que las sustancias intervenidas eran heroína y cocaína, con un peso y pureza similar al que consta en el informe de la Policía Científica, con las lógicas variaciones en cuanto al peso, por la sustancia utilizada para la realización de los análisis y, en cuanto a la pureza, por el trascurso del tiempo.

A tenor de la normativa internacional, antes citada, la cocaína y la heroína se encuentran incluidas en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961 como sustancias estupefacientes.

Por otra parte, a tenor de la distinción que recoge el artículo 368 del Código Penal , entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, tanto la cocaína ( sentencias del Tribunal Supremo de 29-1 y 2-2-98 , 15-6-99 , 24-7-2000 , 21-11-03 y 15-4-04 ) como la heroína (5-5-1985 , 20-12-1990 , 23-1-1992 , 5-12-1992 ) se incluyen dentro de las drogas gravemente nocivas para la salud.

2. El elemento objetivo, está representado por la conducta dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de las drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas, mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico, extendiéndose el tipo a su mera posesión con este último fin ( Sentencias de 19 de septiembre y 21 de diciembre de 1983 ; 31 de enero y 10 de abril de 1984 ).

Requiriendo esta última modalidad el elemento subjetivo consistente en el ánimo o disposición de la sustancia estupefaciente al tráfico. En el presente caso, tal y como expondremos en el próximo fundamento ha quedado acreditado los acusados poseían la sustancia intervenida para su venta.

Tercero.- Son autores penalmente responsable del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud los acusados Maximino , Patricia , Erasmo y Nazario , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal por la participación directa, material y voluntaria que tuvieron cada uno de ellos en su ejecución. El elemento objetivo de la tenencia de la sustancia estupefaciente (cocaína y heroína) y el anímico de estar preordenada al tráfico ilícito ha quedado acreditado en virtud de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con todas las garantías de inmediación, contradicción y defensa, suficientes para enervar el principio de presunción de inocencia que les amparaba.

Las pruebas de que efectivamente los cuatro acusados citados, se dedicaban a la venta de heroína y cocaína en el domicilio donde se efectúo la entrada y registro sito en el piso NUM013 NUM019 , del Bloque NUM002 , Conjunto NUM018 , de la Barriada de las 624 Viviendas, viene constituida por las declaraciones de los agentes de la policía nacional que realizaron el mismo, así como por la sustancia estupefaciente y efectos intervenidos en el referido piso.

Según consta en el atestado, ratificado en el acto del plenario por los agentes de la policía nacional con carnet profesional NUM020 y NUM021 , una vez se entra en el piso, tras ver salir del mismo a un grupo de personas con aspecto de toxicómanos y como una de ellas, Maximino , que se encontraba junto a la puerta del piso, al percatarse de la presencia policial, vuelve al mismo gritando tirad la droga que viene la policía, encuentran en el interior, enfrente de la puerta, una mesa con un cristal en el que había sustancia que resultó ser estupefaciente, además de efectos y materiales empleados para la manipulación y venta de sustancia estupefaciente (varias balanzas de precisión, un cazo, una cuchara, una cuchilla, bolsas de plástico...) y sentados, en torno a la misma, los acusados Erasmo y Patricia , manipulando los referidos efectos y, junto a ellos, de pie, con una bolsa de plástico de la que extraía otras más pequeñas y en cuyo interior había también una sustancia que resultó ser estupefaciente, se encontraba el también acusado Nazario , conocido como Gotico , interviniendo también en el interior de un cajón, con el nombre de Gotico , otras bolsas con sustancias estupefaciente. Los agentes NUM022 y NUM023 que llegan al piso instantes después, confirman que oyeron a una persona gritar (llegando segundo de ellos a decir que oyó como una persona decía tirad la droga que viene la policía) y, cómo al llegar a la puerta del piso vieron en el interior la mesa con la sustancia y efectos intervenidos y a los acusados en el interior.

Por otro lado, la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, 39,09 gramos de heroína, y 77,98 de cocaína; la forma en la que la tenían distribuida (en distintas bolsas); la posesión de instrumentos o útiles normalmente utilizados para manipulación, distribución y venta de dosis de sustancia estupefacientes (diversas bolsas, básculas de precisión, un bote con sustancia marrón para facilitar el corte, una cucharilla, un cazo, dos botes de amoniaco y una cuchilla con restos de sustancias estupefacientes) confirman que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico.

Junto a las declaraciones de los agentes de la policía nacional NUM020 , NUM022 , NUM021 y NUM023 que verificaron la entrada en el piso, consta incorporado a las actuaciones las fotografías que realizaron del interior del piso, donde aparece la mesa con la sustancia y demás efectos e instrumento o útiles intervenidos.

No existe la menor duda de la participación de los cuatro acusados en la actividad de venta. Maximino , realizando labores de "aguador", dando aviso al resto para que se deshicieran de la droga al ver la presencia de los policías; Erasmo y Patricia sentados frente a la mesa manipulando, el primero, sustancia estupefaciente con una cucharilla y una cuchilla y, la segunda, portando en la mano una báscula de precisión; y Nazario portando en las manos una bolsa de plástico de cuyo interior había otras más pequeñas con sustancia estupefaciente, ocupándose además un cajón con el nombre de Gotico , por el que es conocido este último acusado, con bolsas en su interior con sustancia estupefaciente. En el delito de tráfico de drogas todos los que se conciertan para la venta, cualquiera que sea la actividad desarrollada son autores; toda persona que colabora en el trafico o difusión de la droga, con conocimiento de dicha conducta, se convierte en coautor del delito. Tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 7 marzo de 2007 " El art. 368 del Código Penal al penalizarse dentro de un mismo marco penal todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha definido un concepto extensivo de autor ( SSTS 10.3.97 , 6.3.98 ), que se extiende a todos los que ostentan el dominio del hecho dentro de la acción conjunta planeada ( STS 10.3.2003 ), de modo que el acuerdo previo para la venta o distribución de la droga convierte en autores a todos los concertados. La división de trabajo no requiere la realización personal y material de todas la partes del hecho delictivo dentro de esa planificada ejecución conjunta ( SSTS 6.3.98 y 30.11.2001 ); habiendo adoptado el Legislador un tipo tan amplio que excluye ordinariamente las formas accesorias de participación, salvo supuestos muy excepcionales, por ejemplo, cuando se trata de actos de transporte sin la menor capacidad de decidir en él y con destinatario transitorio ( SSTS 11.4.2002 , 11.6.2002 , 23.1.2003 )" .

Por otro lado, no se puede olvidar que junto a las declaraciones de los agentes presentes durante la realización del registro, se cuenta también con la declaración de los policías nacionales NUM024 y NUM025 que confirman, en parte la declaración de sus compañeros al señalar que efectivamente observaron a un grupo de jóvenes salir del Bloque NUM002 y que procedieron a identificarlos. Es cierto que a estos jóvenes no se les intervino sustancia estupefaciente pero, tal y como señalaron los policías que depusieron en el plenario, es frecuente que los pisos se utilicen como "fumaderos" donde los compradores de la sustancia la consumen en el interior del piso. El hecho de que no se interviniera dinero a los acusados tampoco resulta decisivo para excluir el delito. No se olvide que había una agenda en la mesa con diversas cantidades anotadas que podía perfectamente referirse a cantidades abonadas o adeudadas.

En definitiva, las declaraciones de los agentes que entraron en el piso procediendo a la detención de los acusados e intervinieron la sustancia estupefaciente y demás efectos, que coincidió en lo esencial, así como con el contenido del atestado; unido a los informes periciales sobre la sustancia intervenida y las declaraciones del resto de los agentes que acompañaban a los que entraron en el piso y que corroboran en parte el testimonio de aquéllos, constituye prueba directa del tráfico de estupefacientes realizado por los acusados, y es prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara a los mismos, sin que haya ningún motivo para dudar de la credibilidad y veracidad de lo manifestado por los agentes. Los acusados, por otra parte, no dieron una explicación satisfactoria, al negarse a declarar, de por qué tenían la droga y útiles que se les intervino

Cuarto.- Por el contrario no ha quedado acreditada la participación del acusado Arturo en el delito contra la salud pública que se le imputaba, sin que el hecho de encontrarse en el piso sentado en un sofá viendo la televisión, y que aparezca en la agenda intervenida, escrito el nombre del "portugués", apodo con el que se le conoce, se considere suficiente para entender que se dedicaba a la venta de las referidas sustancias.

Los agentes de la policía nacional que entraron en el piso y efectuaron el registro confirmaron que Arturo se encontraba retirado de la mesa y del cajón donde se encontraba la sustancia estupefaciente, señalando que estaba sentado en un sofá viendo la televisión. Si a ello se añade que el piso podía ser utilizado como "fumadero" por las personas que acudían al mismo para adquirir la droga, no se puede descartar que se tratara de un simple consumidor. El hecho de que su apodo aparezca en la agenda intervenida en la mesa no parece suficiente para atribuirle participación en el delito, pues las anotaciones podían corresponderse con el hecho de haber adquirido sustancia estupefaciente.

En estas circunstancias no parece posible atribuirle participación alguna en el delito, pues no puede descartarse que acudiera allí a comprar y consumir. Sobre el análisis de la incriminación de este acusado es preciso resaltar la muy reiterada doctrina del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo acerca del derecho a la presunción de inocencia como principio que debe regir todo proceso penal, configurándolo como derecho fundamental del acusado a ser considerado inocente mientras no se declare en sentencia su culpabilidad y, para ello debe mediar siempre un mínimo de actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales y libremente valoradas por los Tribunales para que así pueda ser considerada de cargo ( STS 21-10-1996 ).

Junto a este derecho el principio «in dubio pro reo» supone una regla imprescindible en lo concerniente a la carga de la prueba y en materia de interpretación del órgano judicial, principio conforme al cual, en caso de duda racional y pese a la actividad probatoria que se haya efectuado, si no existe prueba satisfactoria y suficiente para fundamentar una condena penal, el sentido del Fallo deberá ser absolutorio. En el presente caso, a la vista de la prueba desarrollada en el juicio, éste debe ser el pronunciamiento penal, no se ha practicado prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación de estos dos acusados.

Los indicios en que el Ministerio Fiscal basa la incriminación de Arturo , y que ya han sido expuestos, entendemos que son insuficientes para afirmar con seguridad de acierto, que tenía algo que ver con la droga que intervenida y que se vendía en el domicilio.

Quinto.- Impugnan la defensa de Maximino y Patricia así como la defensa de Erasmo el informe pericial sobre la sustancia intervenida realizado por la Brigada Provincial de Policía Científica, al no constar la titulación de los peritos que realizan el informe y no constar que se hubiere respetado la cadena de custodia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 noviembre 2010 , en relación con la ruptura de la cadena de custodia establece que "su efecto sobre el valor probatorio solo surge cuando se acredita que existe un lapso de tiempo, más o menos largo, en el que los efectos o instrumentos del delito (en este caso la droga) han estado fuera del control policial o judicial, lo que pudiera crear dudas sobre la realidad e identidad de los objetos intervenidos y los que se exhiben como pieza de convicción o elemento probatorio". La sentencia del mismo Tribunal de 29-9-2010 , citando el Auto T.S. de 18 de febrero de 2.010 , establece que "en cuanto a la regularidad de la cadena de custodia... lo realmente determinante es que vengan a coincidir todos los datos identificativos (procedimiento, número de cápsulas en total, pesaje, etc.) lo que avala que se trataba de los mismos efectos".

Pues bien, en el caso presente, consta la intervención de la sustancia estupefaciente y demás efectos en la tarde del 13 de marzo de 2008 por los agentes que depusieron en el plenario como testigos quienes, comparecieron ese mismo día en dependencias policiales, ante el Grupo 7 de la Brigada Provincial de Policía Judicial, entregando los efectos intervenidos, recibiendo como número de atestado el NUM026 ; constan unidas al atestado las fotografías realizadas en el piso donde se intervinieron los efectos, por los agentes que practicaron la entrada y que comparecieron en el plenario y, en las mismas, aparecen las distintas bolsas de sustancia estupefaciente intervenida así como el resto de los efectos e instrumentos intervenidos en el piso; consta la diligencia de remisión de los efectos intervenidos por parte del Grupo 7 de la Brigada Provincial de Policía al Laboratorio de la Policía Científica Judicial y; consta el informe cualitativo del referido Laboratorio de fecha 14 de marzo de 2008, donde consta como número de referencia las diligencias policiales NUM026 y donde aparecen fotografiadas las muestras entregadas que vienen a coincidir con las de las fotografías incorporadas al atestado; y consta la declaración en el plenario del perito con carnet profesional NUM027 que ratificó los informes efectuados confirmando que la sustancia y efectos analizados (cuchara, cazo, cristal, lata, balanza y botellas) les fueron entregados por el Grupo 7.

La coincidencia de todos los datos referidos no permite admitir resquicio alguno por donde puede introducirse cualquier duda mínimamente razonable sobre la ruptura de la cadena de custodia, por lo que no cabe sino rechazar la posibilidad de que la sustancia analizada no corresponda a la intervenida en el piso que ocupaban los acusados.

La argumentación de que no consta la titulación de los miembros de la Policía Nacional que emiten el informe tampoco puede ser acogida pues sabido es que los miembros del referido Laboratorio cuenta con la titulación adecuada para la realización de los correspondientes informes. Pero es que además, aun cuando ello no fuera así por las defensas se interesó una pericial contradictoria a realizar pos Instituto Nacional de Toxicología que (folios 110 y siguientes del Rollo) que confirman la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida y que se trataba de heroína y cocaína

Sexto.- C oncurre en Erasmo , Patricia y Nazario la circunstancia atenuante analógica de drogadicción prevista en el artículo 21.6 en relación con el artículo 21.2 y 20.2 del Código Penal

La jurisprudencia, SS. TS. 29 abril 1997 , 23 junio 1999 , contempla en el tratamiento legal de los efectos sobre la imputabilidad del adicto a sustancias tóxicas, estupefacientes y psicotrópicas, los siguientes estadios: a) Eximente completa del artículo 20.1 CP . Exige la acreditación no sólo de la toxicomanía del acusado, sino la constatación de que al momento de delinquir el déficit intelectivo y/o volitivo de aquél era completo y absoluto, bien porque tal plena perturbación se hubiera instalado de manera estable en la psiquis de la persona, bien porque ésta hubiera actuado en dicho estado como consecuencia del denominado síndrome de abstinencia pleno ( art. 20.2 CP ), equiparable al trastorno mental transitorio del antiguo art. 8.1 CP de 1973 ; b) Eximente incompleta del artículo 21.1 CP . Cuando la intoxicación no produzca plenos efectos sobre la capacidad de la conciencia y/o la voluntad del adicto, o cuando éste actúe bajo un síndrome de abstinencia limitado, teniendo la imputabilidad sensiblemente disminuida, aunque no anulada. Debe también haber quedado demostrado, normalmente, como en el caso anterior, con informes facultativos, el deterioro mental del sujeto al ejecutar el hecho ilícito; c) Atenuante del artículo 21.2 CP . Ha de acreditarse que el sujeto no sólo es un toxicómano, sino que se halla preso de una dependencia a sustancias específicas que, por su naturaleza, producen severos trastornos en los resortes psíquicos de la persona. Es necesario constatar, pues, el producto que se consume, la dosimetría del consumo y, fundamentalmente, la antigüedad de la adicción a estas sustancias. Se deberá apreciar como muy cualificada ( STS. 817/2006 de 26.7 ) cuando alcance una intensidad superior a la normal de la respectiva circunstancia, teniendo en cuenta las condiciones del culpable, antecedentes del hecho y cuantos elementos o datos puedan destacarse y ser reveladoras del merecimiento y punición de la conducta del penado - SSTS. 30.5.91 y 26.3.98 -, no siendo aconsejable acudir en casos de drogadicción a la atenuante muy cualificada, pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más apropiado en la eximente incompleta; y d) Por último, cuando la incidencia en la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más bien escasa, sea porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores, sea por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, más bien mero abuso de la sustancia lo procedente es la aplicación de la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En cualquier caso, debe recordarse que la sentencia del Tribunal Supremo de 20 Julio 2.001 declara que "no es suficiente la condición de toxicómano para que se entienda disminuida la imputabilidad de la responsabilidad penal del sujeto, ya que es necesario probar no sólo dicha condición sino también el grado de deterioro mental y volitivo de aquel cuando el hecho aconteció. En parecidos términos se pronuncian las sentencias de 27.9.99 y 5.5.98

En la presente causa, respecto de Maximino , no consta elemento de juicio alguno que acredite siquiera su condición de toxicómano, de ahí que no sea posible la apreciación de circunstancia modificativa alguna.

Respecto a Erasmo consta informe del Centro de Adicciones de Torreblanca que confirma su adicción a la heroína y cocaína desde el año 1989, al cannabis desde 1993 y a las benzodiacepinas desde el año 1990, habiendo estado en tratamiento de desintoxicación en el año 2000 que abandona en el 2001, sometiéndose nuevamente a tratamiento en el año 2008 en el que permanece en la actualidad.

Por lo que se refiere a Patricia consta informe pericial unido a las actuaciones que destaca prolongada adicción a cocaína, que se extendía a la fecha en la que suceden los hechos, a lo que se une una inestabilidad psíquica presentando un trastorno inestable de la personalidad, existiendo una influencia de las drogas en su capacidad de conocimiento y voluntad.

Por último, en cuanto a Nazario obra en las actuaciones informe del médico forense que señala que este acusado presenta una historia toxicográfica compatible con dependencia de sustancias estupefacientes, heroína, cocaína y cannabis, desconociéndose el grado de afectación en la fecha de autos, aun cuando parece que dicho consumo pudo producir una disminución de sus facultades volitivas alterando sus facultades de libre determinación.

A la vista de la doctrina expuesta no consideramos que concurra en ninguno de ellos la eximente del artículo 20.2 del Código Penal , pues en ninguno de ellos existía un déficit intelectivo y/o volitivo completo y absoluto; tampoco cabe apreciar la eximente incompleta porque a pesar del consumo de sustancias estupefacientes que padecen los tres últimos acusados citados Erasmo , Patricia y Nazario , no nos consta que su capacidad intelecto-volitiva estuviera seriamente comprometida o gravemente disminuida, no constando tampoco un grave deterioro mental ni volitivo, aspecto necesario para la apreciación de una eximente incompleta. Tampoco hay constancia plena de que los acusados cometieran los hechos a causa de una grave adicción a las sustancias ya mencionadas, existiendo solo datos o pruebas de un consumo antiguo y prolongado en el tiempo con una leve limitación de sus facultades volitivas e intelectivas lo que permite la aplicación de la atenuante analógica de drogadicción.

Séptimo.- Respecto a la pena a imponer, por lo que se refiere a Erasmo , Patricia y Nazario teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 66.2ª del Código Penal , que la droga intervenida no resulta excesiva y habiéndose apreciado en los tres acusados la circunstancia atenuante analógica de drogadicción, sin que concurran otras circunstancias que aconsejen la imposición de otra pena, se opta por la imposición de la pena mínima para los tres acusados, en concreto, tres años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24.000 euros con arresto sustitutorio en caso de impago de diez días.

Por lo que se refiere a Maximino , de conformidad con lo establecido en el artículo 66.6ª del Código Penal , al no concurrir circunstancias ni atenuantes ni agravantes, y atendiendo a la cantidad de droga intervenida y a que el acusado desempeñaba la función de "aguador" se considera adecuada también la imposición de la pena en su menor extensión y cuantía , imponiéndose igual pena que al resto de los acusados.

Octavo.- Respecto de los objetos intervenidos de conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Penal procederá al comiso de la sustancia estupefaciente intervenida así como los demás efectos e instrumentos intervenidos .

Noveno.- Conforme a los artículos 123 y ss. del CP , los responsables criminalmente de delitos y faltas lo son también de las costas que ocasiones su enjuiciamiento. Procediendo la absolución de Arturo , una quinta parte de las costas se declaran de oficio

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Arturo del delito contra la salud pública del que era acusado declarando de oficio una quinta parte de las costas del juicio.

Asimismo, debemos condenar y condenamos Erasmo , Patricia , Nazario y a Maximino , como autores penalmente responsables, concurriendo en los tres primeros la circunstancia atenuante analógica de drogadicción y sin concurrencia en el cuarto de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, a las penas, a todos ellos, de tres años de prisión y multa de veinticuatro mil euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y al pago por partes iguales de las 4/5 partes de las costas del juicio. Se decreta el comiso y destrucción de la sustancia y demás efectos intervenidos.

Se declara de abono el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Esta resolución no es firme y contra ella cabe interponer recurso de casación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido publicada en el día de su fecha. Doy fe.