Sentencia Penal Nº 402/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 5, Rec 144/2012 de 06 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En Santa Cruz de Tenerife a 6 de noviembre de 2012

Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. el Rey, por el Ilmo. Sr. Do Francisco Javier Mulero Flores, Magistrado de la sección Quinta de la Audiencia Provincial, el rollo de apelación no 144/2012 dimante del JUICIO DE FALTAS No 29/2012 del Juzgado de Instrucción No Dos de Granadilla de Abona, y habiendo sido partes, una y como apelante Do Benito , interviniendo el Ministerio Fiscal en la defensa del interés general.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción no Dos de Granadilla de Abona, en el procedimiento de juicio de faltas no 29/2012, se dictó sentencia, de fecha 29/02/2012 , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS:

' Del examen de las actuaciones y de la apreciación en conjunto de toda la prueba practicada en el acto del Juicio, ha resultado probado y así se declara que, el día 24 de enero de 2012Santiago no fue a recoger a su hija pese a que ese día le tocaba pasarlo con la menor tal y como se encuentra regulado en virtud de convenio regulador'.

En la parte dispositiva de la sentencia recurrida se establece:

FALLO: 'Que debo condenar y condeno a Benito , como autor penalmente responsable de una falta de desobediencia a la pena de multa de 1 mes de multa a razón de 4 euros diarios, y a la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de apelante Do Benito se formalizó el recurso de apelación que autoriza el artículo 976 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , que hizo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas.

Del escrito de formalización, se dio traslado por la Juez de Instrucción al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo legal para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo impugnando dicho recurso la denunciada y el Ministerio Fiscal por informe de 20 de agosto.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el pasado 6 de septiembre se formó el correspondiente rollo de apelación, repartiéndose por turno para la resolución, conforme al artículo 82.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , mediante diligencia de 10 de septiembre, al Magistrado que firma la presente sentencia.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interesa por la recurrente la modificación de la sentencia dictada en primera instancia con fundamento en la vulneración del derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva por vulneración del principio acusatorio, pues el recurrente no es el cónyuge custodio, puesto que habiéndose formulado acusación por el tipo del art. 622 del C.P . se le condenó por desobediencia del art. 618 C.P . interesando el dictado de sentencia absolutoria.

Sobre esta temática la doctrina científica viene sosteniendo que la correlación entre acusación y sentencia exige distinguir entre identidad de hecho por un lado e identidad de calificación jurídica por otro, que según la jurisprudencia puede cambiar esta última siempre que entre la calificación acusatoria y la calificación por la que se condena exista homogeneidad.

Por su parte la jurisprudencia de la Sala Segunda ha establecido que:

a) el juzgador de instancia no puede penar por delito más grave que el que ha sido objeto de acusación.

b) menos aún, lógicamente, puede castigar infracciones por las que no se ha acusado.

c) ni por delito distinto al que ha sido objeto de acusación.

d) la prohibición alcanza a la apreciación de circunstancias agravantes o de subtipos agravados no invocados por la acusación. Todo ello con dos excepciones:

1a) el posible uso de la facultad que el art. 733 L.E.Cr . concede al Tribunal de plantear la tesis y asunción de ésa por cualquiera de las acusaciones.

2a) que el delito calificado por la acusación y el calificado por la sentencia sean homogéneos.

En el presente caso, ni el derecho a la tutela judicial se ve afectado, pues la decisión del juzgador de instrancia lo es motivada, ni el derecho a la defensa, pues no modificando los hechos los califica por un tipo homogéneo que está incluso sancionado con menor pena. Y es que el art. 24 CE . Sigue diciendo el Alto Tribunal, establece un sistema complejo de garantías íntimamente vinculadas entre sí -principio acusatorio y de contradicción y defensa y prohibición de indefensión- que en el proceso penal se traduce en la exigencia de que, entre la acusación y la sentencia, exista una identidad de hecho punible, de tal forma que la condena recaiga sobre los hechos que se imputan al acusado, puesto que el debate procesal vincula al juzgador, impidiéndole excederse de los términos en que viene formulada la acusación o apreciar hechos o circunstancias que no hayan sido objeto de consideración de la misma ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse, a no ser que el tribunal sentenciador los ponga de manifiesto, introduciéndolos en el debate por el cauce que, al efecto, previene el art. 733 L.E.Cr . y, de no hacer uso de la facultad que le confiere este precepto, no podrá calificar o penar los hechos de manera más grave a la pretendida por la acusación ni condenar por delito distinto, salvo que, respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos ( SSTC. 10-4-1981 , 23-11-1983 , 6-2-1988 y 29-12-1989 ).

Tales criterios doctrinales y jurisprudenciales nos permiten concluir que sin variar los hechos que hayan sido objeto de acusación, es posible (respetando el principio acusatorio) condenar por delito distinto, siempre que sea homogéneo con el imputado, es decir, de la misma naturaleza o especie, aunque suponga una modalidad distinta dentro de la tipicidad penal y sea de igual o menor gravedad que la expresamente imputada ( SSTC 10-4-81 y 10-10-1986 y SSTC 4-11-1986 y 16-6-1989 , entre otras). A esto es a lo que se refieren los conceptos de identidad fáctica y de homogeneidad en la calificación jurídica. Esto es lo que ha ocurrido en el caso de autos, en el que incluso el tipo aplicado se ecuentra en el mismo título y contiene una semejante estructura. Y es que en palabras del ATC 244/1995 , son delitos o faltas -generalmente homogéneos- los que 'constituyan modalidades distintas pero cercanas dentro de la tipicidad penal, de tal suerte que, estando contenidos todos los elementos del segundo tipo en el tipo delictivo objeto de la acusación, no haya en la condena ningún elemento nuevo del que el acusado no haya podido defenderse'.

Tal motivo debe ser destimado.

SEGUNDO.- Ahora bien, respetando el relato de hechos probados, ha de examinarse la correcta calificación, y es lo cierto que los mismos no son legalmente constituvos de infracción penal alguna, pues el citado tipo penal es eminentemente doloso, y tal referencia al incumplimiento culpable, en cuanto elemento subjetivo, al tratarse de una omisión o actuar consciente y voluntario, debe establecerse con claridad y precisión el factum, por lo que la simple afirmación de que ' el el día 24 de enero de 2012 Benito no fue a recoger a su hija pese a que ese día le tocaba pasarlo con la menor' , no deja de ser un incumplimiento pero atípico ( y reconducible a la órbita civil en el cumplimiento del régimen establecido en sentencia, que previene incluso multas coercitivas), pues ha de hacerlo ( u omitirlo ) por no querer cumplir la resolución, lo que se desconoce. Y sin que pueda integrarse el citado factum en perjuicio del reo con los razonamientos mediante afirmaciones fácticas más o menos encaminadas a evidenciar su falta de celo en comunicar a la madre que no podía recoger a la menor. En tal sentido el TS senala, a propósito de la vulneración del derecho fundamental de defensa, en S.T.S. 646/2010, de 18 de junio , que es ' por ello que esta Sala, en Sentencias STS 470/2005, de 14 de abril , y 945/2004, de 23 de julio , ha declarado que la posibilidad de que se contengan en la fundamentación de la sentencia afirmaciones de carácter fáctico siempre ha sido de modo excepcional y nunca en perjuicio del acusado ( SSTS. 945/2004 de 23.7 , 302/2003 de 25.2 y 209/2002 de 12.2 ), pues se trata de una posibilidad que encierra cierto peligro para las garantías del acusado que tiene derecho a conocer con claridad aquello por lo que se le condena ( STS. 1369/2003 de 22.1 ), de manera que a través de este mecanismo solo será posible completar lo que ya consta debidamente expuesto en el relato fáctico en sus aspectos esenciales'.

En base a todo lo expuesto procede estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia dictada en instancia, absolviendo al recurrente.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 240-1o de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

FALLO

ACUERDO ESTIMAR el Recurso de Apelación interpuesto por Do Benito , mediante escrito presentados en fecha 8/05/2012, y REVOCAR la Sentencia de 29 de febrero de 2012 dictada por la Juez del Juzgado de Instrucción núm. Dos de Granadilla de Abona en el Juicio de Faltas 29/2012 y en consecuencia ABSOLVER a Benito de la falta que se le imputa con todos los prionunciamientos favorables y costas de oficio.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

E./

Publicación.- Dada y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe y leída que fue en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.