Sentencia Penal Nº 402/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 1871/2011 de 16 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Mayo de dos mil doce.

En los recurso de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de ley que ante Nos pende, interpuestos por los acusados Borja , Doroteo , Florian y Jenaro , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria en causa seguida por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Carlos Granados Perez, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dichos recurrentes representado, el primero y el cuarto por el Procurador Sr. Collado Molinero, el segundo por la Procuradora Sra. Montero Rubiato y el tercero por la Procuradora Sra. Echevarría Terroba.

Antecedentes

1.- El Juzgado de Instrucción número 6 de Las Palmas de Gran Canaria instruyó Sumario con el número 12/2008 y una vez concluso fue elevado a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria que, con fecha 15 de julio de 2011, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " PRIMERO.- Probado y así se declara que por investigaciones seguidas por el Grupo I de la UDYCO de la brigada de Policía Judicial de Las Palmas se vino en conocimiento de que diversas personas, entre las que se encontraban los procesados don Florian (mayor de edad y condenado por sentencia penal firme de fecha 23 de junio de 1997, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, con la causa 4/1994, por delito contra la salud pública, a la pena de 10 años de prisión, extinguida por cumplimiento en fecha 17 de octubre de 2000), don Borja (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 16 de septiembre de 2003, dictada por la Sección segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas, en la causa 120/2002, por un delito contra la salud pública a la pena de tres años de prisión, suspendida durante tres años mediante auto de fecha 23 de junio de 2004, con remisión definitiva el día 20 de febrero de 2009) y don Doroteo (mayor de edad y sin antecedentes penales) estaban realizando gestiones para la introducción, almacenamiento y posterior distribución entre terceros de cocaína en las islas Canarias.- SEGUNDO.- Así, entrado ya el año 2007, el procesado don Florian , organizó, con la ayuda subordinada del también procesado don Borja , el traslado desde la península al archipiélago canario de una importante cantidad de cocaína, que seria oculta en el interior del motor del vehículo matrícula QG-....-UY , propiedad del procesado don Doroteo , quien previamente había enviado su vehículo, en barco, hasta Cádiz, en cuyo puerto embarcado, con destino al Puerto de Tenerife, al que llegaría el día 1 de octubre de 2007.- Ese día, 1 de octubre de 2007, el procesado don Doroteo , se presentó en el puerto de Tenerife para recoger su coche, momento en el que funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía procedieron a su detención y a la intervención del referido vehículo, comprobándose posteriormente, que dentro del depósito del combustible se hallaban 43 paquetes conteniendo 20.106 gramos netos de cocaína con una pureza media del 74,3%, 987 gramos netos de cocaína con una pureza media del 39,4, 985,2 gramos netos de cocaína con una pureza del 56,3 % y 9,1 gramos netos de cocaína con una riqueza media del 74,1 €.- La referida sustancia estupefaciente habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de unos setecientos treinta y cinco millones trescientos cuarenta y siete mil trescientos noventa y cuatro euros (735.347.394 €).- TERCERO.- El acusado don Florian fue detenido el día 8 de octubre de 2007, en Sevilla, ocupándosele tres teléfonos móviles y siete tarjetas telefónicas que utilizaba para las actividades descritas anteriormente y 835 euros, todo ello procedente y/o destinado a su ilícita actividad. asimismo, en el registro del domicilio de dicho acusado, sito en Carrión de los Céspedes, Sevilla, se encontraron, entre otros efectos, cinco teléfonos móviles , 11.020 euros, una balanza digital, marca Kera, modelo 440-47, una máquina envasadora al vacio, marca Sarmunic, modelo V-253 y 18 cintas adhesivas y una caja completa con papel de plástico para envolver.- CUARTO.- El acusado don Borja fue detenido el día 9 de octubre de 2007, y en el momento de su detención se le intervinieron 120 euros, fruto de la referida actividad ilícita, tres teléfonos móviles que utilizaba para aquélla, así como una factura de adquisición de una máquina de envasado al vacio V-253. Asimismo, en el registro practicado en su domicilio, sito en la calle Hoya Niebla, en Telde, se incautó una balanza de precisión destinada al pesaje de la referida sustancia estupefaciente.- QUINTO.- No ha quedado probado que el acusado don Eulogio (mayor de edad y sin antecedentes penales), colaborase con su padre, el también acusado don Florian , actuando como intermediario de éste y las demás personas implicadas o recibiendo el dinero procedente de las venta de cocaína.- SEXTO.- Tampoco ha quedado probado que los acusados don Jenaro (mayor de edad y sin antecedentes penales) y don Luciano (mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 24 de mayo de 2000, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas, a la pena de 3 años y 3 meses de prisión, y quedó extinguida por cumplimiento el día 21 de enero de 2002) fuesen los encargados de distribuir la cocaína incautada.- SEPTIMO.- El día 12 de diciembre de 2006 en un inmueble deshabitado sito en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , de Las Palmas de Gran Canaria, se encontraron tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 €), cuya legítima titularidad y lícita procedencia no constan".

2.- La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLAMOS: Que DEBEMOS ABSOLVER a don Eulogio , a don Jenaro y a don Luciano del delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud de que venian siendo acusados, declarando de oficio el pago de las costas procesales causadas a su instancia.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Florian , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6º del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas, prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de SIETE AÑOS Y CUATRO MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (735.347.394 euros) y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Borja , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6º del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de SEIS AÑOS Y NUEVE MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (735.347.394 euros) y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Y DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Doroteo , como autor criminalmente responsable, de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en los artículos 368, penúltimo inciso, y 369.1.6º del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, con la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas prevista en el artículo 21.6 del Código Penal , a las penas de SEIS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de SETECIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES TRESCIENTOS CUARENTA Y SIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO EUROS (735.347.394 EUROS) y al pago de una sexta parte de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras el análisis, así como el comiso de los efectos e instrumentos del delito a que se refiere el relato fáctico de la presente resolución e incautados a los acusados que han resultado condenados.

Transfiérase al Tesoro Público los tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 €) a que se refiere el relato de los hechos probados de la presente resolución, hasta que, en su caso, se legitime titularidad y lícita procedencia.

Para el cumplimiento de las penas de prisión impuestas le serán de abono a los penados el tiempo que hubieren estado preventivamente privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACION en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación, con los registros previstos en los artículos 866 y concordantes de la ley de Enjuiciamiento Criminal ".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose los recursos.

4.- El recurso interpuesto por el acusado Borja se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

El recurso interpuesto por el acusado Doroteo se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y al principio in dubio pro reo . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 en relación al artículo 66, ambos del Código Penal .

El recurso interpuesto por el acusado Florian se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución . Quinto.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 . Sexto.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/2010 .

El recurso interpuesto por el acusado Jenaro , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución . Segundo.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución . Tercero.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial que proclama el artículo 24.1 de la Constitución . Cuarto.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 374 en relación al artículo 127, ambos del Código Penal .

5.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 8 de mayo de 2012.

Fundamentos

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Borja

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Se dicen producidas tales vulneraciones de derechos fundamentales al haberse sustentado la condena en unas pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas que se dicen nulas por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación, por falta de proporcionalidad, por falta de control judicial de la medida, y por haber existido comunicaciones intervenidas sin resolución judicial habilitante.

Todas estas cuestiones relacionadas con las intervenciones telefónicas, cuya nulidad se solicita, fueron asimismo planteadas al Tribunal de instancia que ofreció una razonada respuesta, rechazando las vulneraciones constitucionales que se invocaban, al existir una suficiente motivación por remisión a los oficios policiales que las solicitaban, resultaban necesarias y proporcionadas a los graves hechos delictivos objeto de investigación, existió el debido control judicial, y se rechaza que las intervenciones telefónicas, cuyo contenido ha podido valorarse, se llevaran a efecto sin resolución judicial habilitante, explicándose las razones por las que el recurrente ha incurrido en esa equivocada alegación, como también se explican los motivos por los que el contenido de determinadas conversaciones no pudieron ser valorados como prueba.

El detenido y acertado estudio que sobre estos temas se hace en el primero de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida merece que sea acogido y compartido por esta Sala, especialmente en aquellos extremos que se ciñen a lo que ha sucedido con las intervenciones telefónicas cuyas autorizaciones judiciales fueron cuestionadas.

Así, se declara en la sentencia recurrida, entre otros extremos, que los datos contenidos en el oficio inicial justifican la intervención telefónica, en cuanto se aporta, en primer lugar, por los investigadores policiales un dato de cierta solidez, como fue una investigación de la que conocía el Juzgado de Instrucción de esa misma ciudad y en la que se aprehendieron 19 kilogramos de cocaína en el interior de unos neumáticos de un vehículo de importación, y se señala que los presuntos titulares de los teléfonos cuya intervención se solicita (don Cecilio y don Agustín ) en varias ocasiones se relacionaron con la persona presuntamente responsable de dicha organización utilizando para ello teléfonos móviles e intercambiando mensajes sms; en segundo lugar, se expone que las comunicaciones telefónicas, entre los mencionados ( Cecilio y Agustín ) se interrumpieron como consecuencia de las detenciones practicadas en la referida causa; en tercer lugar, se alude a que se han recibido informaciones confidenciales dignas de todo crédito que apuntan a que los mencionados estarían participando en transacciones que oscilarían entre uno y varios kilogramos de cocaína; en cuarto lugar, se indica que en los últimos meses los investigados han sido sometidos a vigilancias, observándose que, a su vez, mantienen una actitud vigilante y adoptan medidas de seguridad, tales como paradas inesperadas en los desplazamientos, cambios bruscos de dirección y de velocidad, vueltas atrás en los pasos dados, etc; en quinto lugar, se señala que Cecilio regenta dos negocios lícitos, una peluquería denominada "Salima" en la Avenida de Escaleritas y una tintorería denominada "Citysec", en Siete Palma, pero que con el mejor de los cálculos posibles ninguno de esos negocios le permitiría disfrutar del engrandecido nivel de vida observado y de los bienes que posee, entre los que se encuentran un BMW, modelo M-3, matrícula ....-VWW , un apartamento de reciente adquisición en la localidad (turística) de Puerto Rico y un piso en la zona (comercial) de Siete Palmas, careciendo el otro sospechoso de cualquier medio legal de vida conocido; y, por último, se indica que ambos investigados se han citado en lugares públicos por breves espacio de tiempo.

Es doctrina del Tribunal Constitucional, como es exponente la Sentencia 5/2010, de 7 de abril , en la que se expresa que por lo que respecta a las exigencias de motivación que ha de cumplir la autorización judicial de una intervención telefónica para considerarla constitucionalmente legítima, reiteradamente hemos afirmado que, además de precisar el número o números de teléfono que han de intervenirse, la duración de la intervención, quién ha de llevarla a cabo y cuándo ha de darse cuenta al órgano judicial, han de explicitarse en ella los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Y ello a fin de excluir que se trate de una investigación meramente prospectiva, pues el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en los encargados de la investigación, ya que de otro modo se desvanecería la garantía constitucional. También hemos afirmado que, aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad. Y en relación a esos datos objetivos necesarios con respecto a un posible delito contra la salud pública esta Sentencia del Tribunal Constitucional señala los siguientes: contactos con personas relacionadas con el tráfico ilícito de estupefacientes, sus antecedentes policiales, su elevado nivel de vida pese a no realizar actividad laboral alguna, contactos en las inmediaciones de centros de enseñanza y otros lugares frecuentados por jóvenes, adoptando grandes medidas de seguridad para advertir si es seguido, indicios derivados de las investigaciones policiales previas a las que se hace referencia en el oficio policial. Se añade que se trata de indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento.

Los razonamientos del Tribunal de instancia que antes se han dejado expresado son acordes con la doctrina del Tribunal Constitucional que acaba de mencionarse, especialmente en lo que se refiere a la motivación por remisión a los datos o elementos objetivos que se contienen en el oficio policial, y ciertamente el Auto de 13 de octubre de 2006, obrante al folio 13 de las actuaciones, que es el primero que autoriza las intervenciones telefónicas, al integrase y remitirse al oficio y solicitud policial, de fecha 11 de octubre, contiene los elementos necesarios, a los que se ha hecho ya referencia, para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad de la injerencia, al aportarse datos fácticos o buenas razones de que se están cometiendo o están a punto de cometerse graves delitos contra la salud pública.

Lo mismo cabe afirmarse de las posteriores autorizaciones judiciales de nuevas intervenciones y de prórrogas de las ya concedidas, a la vista de los informes y transcripciones de conversaciones, algunas de ellas encriptadas, cuyos contenidos permiten inferir que se refieren a transacciones de sustancias estupefacientes, como se razona por el Tribunal que recuerda, entre otras, las siguientes: "necesito verte hoy, soy quien tu sabes", "la contraseña tómate una soda..", "semana entera a cuanto charli", "36 de la misma".

Ha existido el debido control judicial incorporándose a las actuaciones los soportes que contenían las conversaciones intervenidas con la debida autorización judicial, haciéndose constar por el Sr. Secretario judicial que las transcripciones, asimismo aportadas, se correspondían con esas conversaciones y procediéndose en el acto del juicio oral a la audición de aquéllas conversaciones que resultaban de interés.

También se rechaza por el Tribunal de instancia la alegación de que existen intervenciones telefónicas sin resolución judicial que las autorice ya que si bien es cierto que constan dos oficios a la compañía Vodafone y otro a Movistar (folios 7 a 9) de fecha anterior (11 de octubre de 2006) al auto acordando la autorización inicial (13 de octubre de 2006), sin embargo, tales oficios no son reflejo de la ejecución de una medida no autorizada judicialmente, pues su libramiento se acordó en el Auto de incoación de diligencias previas (también de fecha 11 de octubre de 2006), con carácter previo a concederse la autorización interesada, y con la finalidad de comprobar quien o quienes eran los titulares de los números de teléfono cuya intervención se pretendía. Tampoco puede sustentarse las nulidades pretendidas en los errores materiales a que se hace referencia en la sentencia recurrida, en la existencia de algún soporte en malas condiciones o en el retraso que en algún caso incurrió la operadora en dejar sin efecto determinadas intervenciones telefónicas ya que, como se señala por el Tribunal de instancia, se trata de grabaciones de intervenciones telefónicas ya cesadas, siendo de recordar que en todo estos supuestos se excluyó expresamente todo valor probatorio.

La invocada vulneración del derecho a la presunción de inocencia será examinada con el motivo siguiente.

El presente motivo no puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se alega, en defensa del motivo, que no han existido pruebas de cargo válidamente obtenidas al derivarse de intervenciones telefónicas que se consideran nulas.

La nulidad de las intervenciones telefónicas ya se ha rechazado, en el motivo anteriormente examinado, por las razones que en el se expresan.

El Tribunal de instancia señala pormenorizadamente las pruebas de cargo que ha podido valorar en relación al ahora recurrente Borja para construir el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Así, se declara, en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida, que los medios de prueba de los que se infiere la participación del acusado don Borja , además de los anteriormente referidos y en cuanto le resulten de aplicación, son los siguientes:

- La declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Florian , en la que reconoció su relación con el acusado Borja , admitiendo que éste siempre le ha ayudado, pero matizando que con los caballos, no con las drogas.

- La declaración prestada por el acusado don Borja , en la que reconoció su relación con el acusado Florian , aunque, al igual que manifestara éste, dijo que era por asunto de caballos.

- Los testimonios ofrecidos en el juicio oral por los siguientes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

1º) Nº NUM003 (Instructor del atestado), quien relató que a Borja en el momento de su detención se le ocuparon algunos de los teléfonos intervenidos, una factura de una máquina de envasar al vacío y una orden de trabajo, que se comprobó el número y modelo y era la misma máquina que fue ocupada en casa de Florian .

2º) Nº NUM004 , el cual participó en la detención del acusado Borja y manifestó que éste iba conduciendo un vehículo Opel y que se le ocupó una factura de una máquina de envasado. 3º) Nº NUM005 y NUM006 , presentes ambos en el momento de la detención del referido acusado y en el registro practicado en su domicilio.

- La factura de una máquina de envasado al vacío incautada al acusado don Borja e incorporada al folio 1.515.

- La orden de trabajo (instalación) de una máquina de envasado al vacío V 253-TI, obrante al folio 1.516 de las actuaciones, a nombre del acusado Borja y en la que figura como número de teléfono de éste el NUM007 (nº sometido a observación y grabación por orden judicial).

- La diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado don Borja , sito en Hoya Niebla, Telde (folio 1.699), en la que consta el hallazgo de una balanza de precisión marca Smartweigh.

- La diligencia de remisión a la Autoridad Judicial de los teléfonos móviles ocupados al acusado don Borja en el momento de su detención, obrante al folio 1.485 de las actuaciones, en las que se describen los teléfonos terminales y se hace constar que dos de ellos corresponden a los números NUM007 y NUM008 , sometidos a la investigación.

- La conversación mantenida el día 9 de agosto de 2007 (folios 928 a 929) entre el acusado Borja y un desconocido, y en la que éste le dice a aquél "que ... nada ... acompañando a la gorda esta, le hice ... he pagao los ... espera... le he paga ... le hicieron los exámenes médicos y todo ... y entonces ya ... la ... ya la ingreso, bueno, la veo el lunes, ya sin falta ésta", respondiendo Borja : "Vale, vale", y añadiendo su interlocutor "admitida y todo, ya le pagué la matrícula y todo a la ... chica esta", respondiendo Borja "pues ..., pues nada".

En la sentencia recurrida se explica, tras la valoración de las pruebas practicadas, tanto las que se acaban de señalar como las que se refieren a los otros acusados, que el ahora recurrente estaba a las ordenes de Florian y siguiendo sus instrucciones preparó el viaje con la sustancia estupefaciente y que cuando se menciona en las conversaciones a la gorda se están refiriendo al vehículo en el que se oculta la cocaína que ésta guardada en unos plásticos para cuyo cierre se ha utilizado una máquina de envasar al vacío, junto al contenido de las demás conversaciones intervenidas, que fueron escuchadas en el acto del plenario, y todo ello permite afirmar que la convicción alcanzada por el Tribunal de instancia acerca de la participación de este recurrente en los hechos enjuiciados aparece acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia y de ningún modo arbitraria.

Ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que contrarresta el derecho de presunción de inocencia invocado y el motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Doroteo

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones que proclama el artículo 18.3 de la Constitución .

Se dice vulnerado el requisito de proporcionalidad, que el auto inicial, los posteriores y los que acuerdan las prórrogas incurren en falta de motivación y falta de control judicial.

Es de dar por reproducido todo lo que se ha dejado expresado para rechazar el primero de los motivos del anterior recurrente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa, a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución

Se dice que este motivo está ligado al primero al derivarse las pruebas de unas intervenciones telefónicas nulas.

No se ha producido la nulidad que se invoca de las intervenciones telefónicas, por lo que no se han producido las vulneraciones de derechos que se alega.

Respecto a la vulneración que se dice producida del derecho a la presunción de inocencia ello será examinado en el motivo siguiente.

Este motivo debe ser desestimado.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución y al principio in dubio pro reo .

Se niega la existencia de pruebas en contra de este recurrente.

Examinada la sentencia recurrida puede comprobarse que el Tribunal de instancia ha podido valorar pruebas de cargo, legítimamente obtenidas, que le han permitido construir el relato fáctico de la sentencia recurrida en lo que se refiere a la participación del acusado Doroteo .

Así, el Tribunal de instancia señala que ha podido valorar las siguientes pruebas:

- La certificación emitida por la compañía Trasmediterránea, S.A., a instancia de la defensa del citado acusado, e incorporada al Rollo de sala, con la que se adjunta el conocimiento de embarque del vehículo todo terreno matrícula QG-....-UY , documentos a tenor de los cuales dicho vehículo fue entregado el día 29 de septiembre de 2007 en el Muelle de Cádiz y embarcado a bordo del buque "Tor Anglia", después de haber sido recepcionado por un estibador de la referida compañía y estacionado en el recinto del puerto, de carácter cerrado, "siendo sin embargo difícil el acceso al vehículo por estar cerrado y siendo el estibador el encargado de las llaves".

- La declaración prestada en el juicio oral por el acusado don Doroteo , quien reconoció ser el propietario del vehículo todo terreno matrícula QG-....-UY , así como haber viajado, en un vuelo de la compañía Iberia, desde Tenerife a Sevilla el día 24 de septiembre de 2007, regresando el día 26 del mismo mes y año, admitiendo, asimismo, que envió el referido vehículo, en barco, desde Tenerife hasta Cádiz, y que el día 1 de octubre de 2007 acudió a recogerlo al Puerto de Tenerife, donde fue detenido.

- Los testimonios prestados en el acto del juicio oral por los siguientes funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía:

1º) Nº NUM009 , quien intervino en la detención del acusado Doroteo en el Puerto de Tenerife, relatando que sabían la matrícula del vehículo, así como el barco en que llegaba, que hicieron un control del barco y, después de que éste atracase, un empleado de la naviera bajó el vehículo y entregó las llaves a Doroteo , quien se subió al coche, momento en que los agentes intervinientes procedieron a su detención y al traslado del vehículo a los talleres de la Policía, donde, en presencia del detenido, se desmontó, encontrándose en el depósito del combustible los paquetes conteniendo cocaína, matizando el testigo que los paquetes estaban envueltos en papel trasparente y precintados, añadiendo que el precinto se suele hacer con máquinas de envasado al vacío y que, tal tipo de envasado, en el presente caso era necesario para evitar que la sustancia estupefaciente se dañase si se mojaba con el combustible.

2º) Nº NUM010 , quien también intervino en la detención del acusado Doroteo , manifestando el testigo que a través de las conversaciones telefónicas y de las gestiones realizadas en Trasmediterránea, supieron que venía el vehículo de Doroteo , por lo que establecieron un dispositivo de vigilancia en el Puerto de Tenerife, observando que Doroteo acudió a la oficina de recogida de vehículos y preguntó de manera insistente por el momento en que bajarían su coche; señalando, asimismo, que Doroteo , cuando le entregaron las llaves del coche, se dirigió hacia éste y se introdujo en el mismo con intención de marcharse, momento en que fue detenido. También el testigo relató que la cocaína se encontraba, en paquetes envasados al vacío, dentro del depósito de la gasolina; que al desmontar el vehículo y quitar el flotador e introducir la mano encontraron los paquetes, y, por último, que había un alambre sujetando.

3º) El instructor del atestado (funcionario nº NUM003 ), quien, además de ratificar los atestados, hizo referencia a las escuchas de las que se infería que se iba a trasladar droga en un vehículo y manifestó que, por gestiones realizadas en la compañía trasmediterránea, supieron que el vehículo de Doroteo había sido embarcado en Cádiz para ser trasladado a Tenerife.

- El reportaje fotográfico del vehículo Toyota, Land Cruiser, matrícula QG-....-UY y de los paquetes de cocaína incautados, incorporado a los folios 1.611 a 1.637 de las actuaciones, Tomo 6).

- La diligencia de comprobación de teléfonos móviles incorporada al folio 1.719 de las actuaciones (Tomo 6, en la que se reseñan los tres teléfonos móviles intervenidos al acusado don Doroteo , con los siguientes nº de Imei: NUM011 , NUM012 y NUM013 , correspondientes a los teléfonos nº NUM014 , NUM015 y NUM016 , respectivamente, y que figuran entre las piezas de convicción.

- Las siguientes comunicaciones telefónicas interceptadas judicialmente:

1ª.- La realizada, desde el teléfono móvil con Imei nº NUM013 (intervenido al acusado don Doroteo ), a las 13:18 horas del día 14 de agosto de 2007 (folio 903), en la que el referido acusado dice al acusado don Borja . "Caballero, ¿ya está todo listo?, y su interlocutor le recrimina que le haya llamado a ese número de teléfono (un fijo, NUM017 ), diciéndole "Que tú tienes un teléfono pa llamarme, no me llames a ese".

2ª.- La efectuada el mismo día 14 de agosto de 2007 (folios 995 y 996) en la que el coacusado Borja le dice a Doroteo "esa gente se va a retrasar", preguntando Doroteo , en referencia al mencionado vehículo todo terreno "¿y la gorda que hacemos?", respondiéndole aquél que la deje en la tienda con el recibo dentro, en alusión a que dejó el coche en un parking con el ticket dentro.

3ª.- La mantenida el día 12 de septiembre de 2007, a las 17:41 horas, entre los acusados Doroteo y Borja ) folios 1.116 a 1.118), a través de llamada realizada desde el nº NUM015 (intervenido al primero), en la que Borja le pide a Doroteo los números y las letras de "la flaca", facilitándole aquél una matrícula ( ....-ZRM , que según el instructor del atestado correspondía a un vehículo BMW), conversación en la que Doroteo también alude a "la gorda", manifestando que tiene cita en el médico, el viernes a las doce.

4ª.- La que tuvo lugar a las 19:48 horas del día 18 de septiembre de 2007, entre los acusados Florian , Doroteo y Borja (folios 1.178 a 1.181), y en la el acusado Doroteo le pregunta a Borja , en referencia al Toyota Land Cruiser, por "esta sobrina, la, la gorda ésta", "cuan, cuan ¿Qué dentro de poco entrará ya al colegio?", respondiéndole Borja "ya, ya, ya, ya, ya .. Pero eso nada, no te preocupes", manifestando Doroteo en un momento dado "claro, la gorda hay que darle un cuarto pa ella, porque aparte es una niña mayor de edad".

5ª.- La que se produjo el día 22 de septiembre de 2007, a las 23:45 horas, entre los acusados Florian y Borja con Doroteo (folios 1.187 a 1.191) y en la que Florian , después de que Doroteo le preguntase que como ésta, le responde "Pues, aquí enredao con la gorda", diciéndole posteriormente, "poniéndole la camiseta", en alusión a que está preparando el vehículo Toyota Land Cruiser con la droga, cambiando luego el término "la gorda" por el de "la niña", diciéndole Florian a Doroteo que "... mejor que primero hable con el director de la escuela para que le de plaza, para que él le de el día que tiene la plaza", interviniendo posteriormente Borja en la conversación para decirle a Doroteo que llame al Director para que no le tenga dando vueltas, y después de que Doroteo le dijese "..voy a la tienda mañana tempranito...", "y ya te estoy diciendo cuando me veo con la sobrina", respondiendo Borja "Ya yo te dejo en maños de la niña", añadiendo "así que cuídamela".

6ª.- La mantenida el día 23 de septiembre de 2007, a las 11:46 horas entre los acusados Florian y Doroteo (folios 1.192 a 1.193), en la que el primero le dice al segundo que "la chiquilla" la había dejado ese día allí a las siete y media de la mañana, aclarando más tarde que "ella se fue pa la playa ya con todo su abrigo, la comidita y todo preparado", en clara referencia a que había dejado a las 07:30 horas el vehículo Toyota Land Cruiser en algún lugar con la droga preparada.

Se añade por el Tribunal de instancia que el objeto material de la conducta típica ha quedado probado mediante el informe de sanidad emitido por el Área de Sanidad de la subdelegación del Gobierno en Santa Cruz de Tenerife, obrante a los folios 2.150 y 2.151 de las actuaciones (Tomo VII), cuya eficacia probatoria fue admitida por todas las partes, ya que las defensas que impugnaron dicho informe en sus respectivos escritos de conclusiones provisionales renunciaron a dicha impugnación en el juicio oral. A tenor de dicho informe, la sustancia incautada al acusado don Doroteo resultó ser cocaína base con un peso neto de 20.106,5 gramos y una riqueza media del 74,3%, 987 gramos de cocaína base con una riqueza del 39,4%, 985,2 gramos de cocaína base con una riqueza media del 56,3% y 9,1 gramos de cocaína base con una pureza media del 74,1%, figurando la cocaína incluida en la Lista I de sustancias estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, tratado internacional ratificado por España y, en cuanto tal, de acuerdo con lo establecido en el artículo 96 de la Constitución Española , forma parte del Ordenamiento Jurídico interno, y, además, la cocaína ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud. Asimismo, la cocaína incautada, por razón de su peso y grado de pureza (en total 15,89944 kilogramos de cocaína con una pureza del 100%) supera ampliamente la cantidad de 750 gramos de cocaína en estado puro, fijada por el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre de 2001 como límite para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia, obliga a la apreciación del subtipo agravado contemplado en el artículo 369.1.6ª del Código Penal , en la redacción dada por la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre.

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida, que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

En relación al invocado principio in dubio pro reo tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que dicho principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna. El principio "in dubio pro reo" nos señala cual debe ser la decisión en los supuestos de duda pero no puede determinar la aparición de dudas donde no las hay: existiendo prueba de cargo suficiente y válida, si el Tribunal sentenciador expresa su convicción sin duda razonable alguna, el referido principio carece de aplicación.

El motivo no puede prosperar.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, de los artículos 368 y 369.6 del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al no existir elemento probatorio alguno para poder determinar el valor de la multa y su cuantificación.

El motivo debe ser desestimado.

El cauce procesal esgrimido exige el más riguroso respeto al relato fáctico de la sentencia recurrida y en el se describe que el ahora recurrente fue detenido cuando transportaba una importante cantidad de cocaína, conducta que se subsume, sin duda, en los artículos que se dicen infringidos, ya que la pureza de la sustancia intervenida superaba con mucho la que tiene en cuenta esta Sala para apreciar la agravante específica de notoria importancia.

Igualmente se señala, en los hechos que se declaran probados, el valor de la sustancia estupefaciente, lo que ha permitido cuantificar la multa, acorde con los datos que obran en las actuaciones.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción del artículo 21.6 en relación al artículo 66, ambos del Código Penal .

Se alega que debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

El Tribunal de instancia, en el séptimo de sus fundamentos jurídicos, explica las razones por las que se aprecia una atenuante por dilaciones indebidas si bien rechaza que deba considerarse muy cualificada señalando que se trata de una causa compleja, dado el número de procesados y el volumen de aquélla, lo que ha retrasado su tramitación, en las distintas fases del procedimiento, complejidad que se puso, asimismo, de manifiesto en el número de días destinados a la celebración del juicio oral (4).

Ciertamente, examinadas las actuaciones puede comprobarse que ha existido dilación indebida pero de ningún modo puede sostenerse que sea tan extraordinaria que permita apreciarla como muy cualificada por las correctas explicaciones ofrecidas por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Florian

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se niega la existencia de prueba y que el Tribunal de instancia se ha basado en meras elucubraciones.

No es eso lo que se infiere del examen de las pruebas practicadas en el acto del plenario.

Como bien señala el Tribunal de instancia, se han podido valorar pruebas de cargo que han permitido construir el relato fáctico en lo que se refiere a la destacada participación del ahora recurrente en los hechos enjuiciados.

Así, el Tribunal de instancia alcanza la convicción, acorde con las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, de que el acusado don Florian fue quien adquirió la cocaína incautada y organizó su posterior envío, tras valorar las siguientes pruebas:

Los testimonios prestados en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que a continuación se indican:

1º) Nº NUM018 , quien intervino en la detención del acusado don Florian , en Sevilla, así como en la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio de dicho acusado sito en Carrión de Los Céspedes, relatando dicho Policía que el acusado regresaba de Marruecos a su finca de Sevilla y conducía un Mercedes, que dirigió hacia el testigo, el cual tuvo que apartarse para evitar ser atropellado, tratando el acusado de huir, sin conseguirlo, siéndole ocupado en su poder dinero en efectivo, así como varios teléfonos móviles, y que, asimismo, con ocasión del referido registro se le ocuparon once mil euros, una máquina de envasado al vacío y envoltorios de plástico.

2º) Nº NUM019 , el cual tuvo la misma intervención que el anterior testigo y refirió que esperaron al acusado en una gasolinera y que durante el registro intervinieron, entre otros efectos, una máquina de envasado al vacío y bastantes bolsas de plástico, así como dinero, sin recordar cuanto.

3º) Nº NUM020 , instructor del atestado, quien relató el desarrollo de la investigación policial.

- El acta de la diligencia de entrada y registro practicada en el domicilio del acusado don Florian , sito en la localidad de Carrión de Los Céspedes, Sevilla, kilómetro NUM021 de la carretera de servicio Huelva a Sevilla obrante a los folios 1.577 a 1.579 de las actuaciones (Tomo 6), en la que se detallan los efectos intervenidos, entre los que se encuentran, entre otros efectos, cinco teléfonos móviles, 11.000 euros, una balanza digital, marca Kern, modelo 440-47, una máquina envasadora al vacío, marca Sammmic, modelo V-253 y 18 cintas adhesivas y una caja completa con papel de plástico para envolver.

- Las diligencias incorporadas a los folios 1.418 y 1.419, en las que se reseñan los teléfonos móviles intervenidos al acusado don Florian con motivo de su detención (en concreto, el teléfono nº NUM022 , con Imei nº NUM023 ) y de la entrada y registro practicada en su domicilio (Imei nº NUM024 , NUM025 , NUM026 , NUM027 y NUM028 ), todos ellos intervenidos judicialmente y aportados a la causa como piezas de convicción).

- Las comunicaciones telefónicas, escuchadas en el juicio oral y mantenidas por dicho acusado, a quien, después de haber sido oído en el juicio oral, se le identifica claramente, por su voz, como uno de los interlocutores, y, entre las que cabe destacar las siguientes:

1ª) Las conversaciones cuyas transcripciones figuran a los folios 415 a 417, 418 a 425, 426 a 429, 430 a 432, 433 a 435, 436 a 438, 531 a 532, 538 a 539, 587 a 589, en las que, en un lenguaje encriptado se habla de importantes cantidades de dinero (ejemplo, "tengo abajo quinientas mil más, pero eso no es mío" -folio 423-, "necesitamos hacer un pago más allá de ciento sesenta mil..." -folio 425-), se facilitan parcialmente números de teléfonos (folios nº 437) o se habla de ciertas dificultades ("cruzar Francia es peligroso").

2ª) La que se produjo a las 21:37 horas del día 7 de agosto de 2007 entre los acusados don Florian y don Borja (folios 930 a 936) de la que se desprende que el primero le da ordenes a Borja para que éste contacte con la persona que tiene que viajar para trasladar la droga, le haga las reservas de los billetes de avión y le diga a aquélla que le serán pagados los gastos y cobrará treinta mil euros. Así, Florian le indica a Borja que haga ya la reserva al de "enfrente" (en referencia a alguien que reside en Tenerife, a la que en Gran Canaria comúnmente se alude como la "isla de enfrente") para que esa persona viajase al lugar en que se encontraba Florian (indicando éste "que tiene que hacer las reservas pa que esté aquí el sábado ... máximo .o el lun... hombre si llega el lunes no pasa ná, yo voy a ir por delante"), asimismo, en un momento dado Florian le dice a Borja "Y... a ver serían ocho ... y que le vamos a dar ... ponle tú ... yo que sé ... todos los gastos y treinta ¿está bien?, insistiendo posteriormente, en que "...tos los gastos corren de nuestra cuenta y se lleva" y "se lleva treinta limpito y que es allí dentro".

3ª) La mantenida el día 8 de agosto de 2007, a las 20:36 horas (folios 937ª 942) entre los acusados Florian y Borja , en la que hablan de enviar la carroza, en referencia al traslado de un vehículo y en la que Florian le facilita a Borja datos que le permitan conocer su nuevo número de teléfono diciéndole que le va a enviar un sms con una numeración a la que le tendrá que restar los cuatro primeros números de otro terminal ("lo que yo te mande tu lo pones ahí y a eso que te mande tú le ... tú le restas los cuatro primeros", añadiendo más tarde "los cuatro primeros de ... de... del niño").

4ª) La que tuvo lugar el día 14 de agosto de 2007, a las 12:56 horas, entre los acusados Borja y Florian (folios 988 a 990), en la que el segundo le pregunta al primero que si "¿el hombre ya recogió ya a la muchacha?, respondiéndole Borja que seguro que sí y que le iba a dar un toque, pregunta referida a si el transportista había recogido el vehículo enviado.

5ª) La mantenida el día 17 de agosto de 2007, a las 17:04 horas (folios 991 a 992), entre los acusados Borja y Florian , en la que éste le dice a aquél que acababa de hablar con alguien para que el entreguen (a Florian ) veinte mil (euros) por los gastos que ha tenido.

6ª) Las comunicaciones telefónicas mantenidas el día 4 de septiembre de 2007, a las 20:31 horas, el 5 de septiembre de 2007, a las 13:24 horas, y el día 5 de septiembre de 2007, a las 15:47 horas (folios 1.101 a 1.113) entre el acusado don Florian y un tal Dudo, en la que hablan de un barco que va para Tenerife, de que la mercancía va para Tenerife, de los gastos que hay que sufragar, explicándole extensamente Florian a su interlocutor y socio diversos detalles sobre su forma de actuar, entre los que cabe citar: "yo le tengo que dar la mercancía a una persona, aquel que le va a llevar el dinero a tu hermano, esta persona, esta persona se la da a Santi, Santi se la da a otra persona y la otra persona, la vende .. Yo no trabajo como Pepe, ¿tu me entiendes?, yo puedo trabajar muxo, muxo, muxo, porque yo no vendo, sino vende... ehhh, varias ma...", añadiendo posteriormente "varias manos"..., "y si un día por mala suerte hay pérdidas, pues igual tu pierdes la mitad y yo pierdo la otra mitad".

Así las cosas, ha existido prueba de cargo, legítimamente obtenida en el acto del juicio oral que enerva el derecho de presunción de inocencia invocado.

El motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución .

Se alega que las pruebas han sido ilícitamente obtenidas al derivarse de la conculcación del derecho al secreto de las comunicaciones.

No se ha producido la vulneración de ese derecho fundamental por las razones que se han dejado expresadas al examinar el primero de los motivos del primer recurrente que deben darse por reproducidas, por lo que las pruebas a las que se ha hecho antes referencia se han obtenido lícitamente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución .

Se alega que las resoluciones judiciales que autorizan las intervenciones telefónicas carecen de motivación y adolecen de falta de proporcionalidad.

Son de darse por reproducidas las razones que ya se han dejado expresadas para rechazar igual invocaciones realizadas por otro recurrente.

El motivo debe ser igualmente desestimado.

CUARTO.- En el cuarto tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a un proceso con todas las garantías que proclaman los artículos 18.3 y 24 de la Constitución .

En este motivo se alega que en las intervenciones telefónicas no ha existido control judicial y que se ha omitido la notificación al Ministerio Fiscal.

El motivo debe ser desestimado.

Ha existido el debido control judicial, como antes se dejó expresado, incorporándose a las actuaciones los soportes que contenían las conversaciones intervenidas con la debida autorización judicial, haciéndose constar por el Sr. Secretario judicial que las transcripciones, asimismo aportadas, se correspondían con esas conversaciones y procediéndose en el acto del juicio oral a la audición de aquéllas conversaciones que resultaban de interés, y se han rechazado, sin otorgarse valoración alguna las intervenciones y conversaciones que adolecieron de errores materiales y otras irregularidades como bien se explica en la sentencia recurrida.

En lo que concierne a la denunciada ausencia de notificación al Ministerio Fiscal de los Autos que acuerdan las intervenciones telefónicas, sin perjuicio de que en tales resoluciones consta que se ordena su notificación al Ministerio Fiscal, sin que exista razón que permita sostener que ello no se ha producido, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 940/2008, de 18 de diciembre , que recoge lo expresado en otras sentencias anteriores como la 402/2008, de 30 de junio , 1246/2005, de 31 de octubre , 138/2006 de 31 de enero , 1202/2006 de 23 de noviembre , 1187/2006 de 30 de noviembre y 126/2007 de 5 de febrero, entre otras, que en aquellas sentencias del Tribunal Constitucional que se pronuncian sobre la notificación al Ministerio Fiscal de las resoluciones judiciales relativas a autorización de observaciones telefónicas y sus prórrogas, sólo se produce la estimación de la correspondiente demanda de amparo constitucional cuando ha concurrido alguna otra razón de mayor significación al respecto, que por sí sola habría bastado para tal estimación de la demanda; así, en la STC 146/2006 las verdaderas razones que motivaron esa estimación de la demanda de amparo constitucional fueron la falta de motivación de la resolución del juzgado aun integrada con la solicitud policial, y la falta de un adecuado control judicial y las sentencias del mismo tribunal 165/2005, de 20 de junio , y otra de 29 de octubre del mismo año acordaron tal pronunciamiento estimatorio porque no hubo tal motivación, esto es, porque no se exteriorizaron los indicios que son necesarios en estos autos en los que se ordena la intervención de algún teléfono, relativos a la existencia de un delito grave y a la participación en tal delito de la persona usuaria de dicho medio de comunicación. Y conviene poner aquí de relieve que el Ministerio Fiscal, como se señala en la Sentencia de esta Sala 104/2008, de 4 de febrero , en toda causa penal por delito público es parte necesaria y está permanentemente personado en las actuaciones (Cfr. Sentencia 1013/2007, de 26 de noviembre ), con capacidad propia para tomar conocimiento de las mismas, por lo que no es necesaria la notificación a la que se refiere el recurrente, máxime cuando no se aprecia en qué forma esa ausencia pudiera haber afectado al derecho de defensa, siendo el Juez Instructor, en nuestro sistema, sobre quien recae la responsabilidad de tutela de los derechos de los investigados, mientras que transcurren las intervenciones, y sobre todo cuando el propio Fiscal no sólo no ha suscitado esta cuestión sino que impugna expresamente el motivo de la parte ( Sentencia del Tribunal Supremo 1187/2006, de 30 de noviembre ). No se han producido las vulneraciones que se invocan en lo que concierne a la notificación al Ministerio Fiscal.

QUINTO.- En el quinto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica 5/2010 .

Se alega que una de las principales novedades de la Ley Orgánica 5/2010 es la previsión expresa de la atenuante de dilaciones indebidas que antes se apreciaba como atenuante analógica y con argumentos difíciles de entender se dice que la circunstancia analógica ahora se puede dirigir, con el fundamento que inspiraba la propia atenuante de dilaciones indebidas, hacia otras vulneraciones de derechos fundamentales como ocurría con las dilaciones indebidas y en concreto se hace referencia a los atentados a la intimidad que se producen cuando un registro o una intervención telefónica se realizan con ausencia de las garantías establecidas por el legislador para su práctica. Y entiende que en este caso podría haber lugar a atenuantes muy cualificadas respecto a la afectación a derechos fundamentales en cuanto a la irregularidad o ilicitud de las medidas y se señala que no se han notificado al Ministerio Fiscal y por consiguiente, se dice, no se ha producido el control judicial.

No se han producido las vulneraciones de derechos fundamentales que se invocan por lo que con mayor razón habrán de rechazarse las atenuantes analógicas que se postulan y respecto a las dilación indebida apreciada por el Tribunal de instancia antes nos hemos referido a las correctas razones expresadas por el Tribunal de instancia para rechazarla como muy cualificada.

El motivo debe ser desestimado.

SEXTO.- En el sexto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción de la Disposición Transitoria Primera de la Ley Orgánica 5/2010 .

Se alega que en las dilaciones indebidas antes de la citada reforma no se exigía que fuese extraordinaria, por lo que no debe tener efectos retroactivos y, en consecuencia, debió apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

Son de darse por reproducidas las razones expresadas para rechazar igual invocación realizada por el anterior recurrente, éste motivo tampoco puede prosperar.

RECURSO INTERPUESTO POR EL ACUSADO Jenaro

PRIMERO.- En el primer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y al derecho a un proceso con todas las garantías, a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia que proclaman los artículos 18.3 y 24.2 de la Constitución .

Coincide casi literalmente como el primer motivo formalizado por el acusado Borja y como allí se dicen producidas tales vulneraciones de derechos fundamentales al haberse sustentado la condena en unas pruebas derivadas de las intervenciones telefónicas que se dicen nulas por haberse vulnerado el derecho al secreto de las comunicaciones por falta de motivación, por falta de proporcionalidad, por falta de control judicial de la medida, y por haber existido comunicaciones intervenidas sin resolución judicial habilitante.

Son de darse por reproducidas las razones que se han dejado expresadas para rechazar iguales invocaciones realizadas por el primer recurrente.

Este motivo tampoco puede prosperar.

SEGUNDO.- En el segundo motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la presunción de inocencia que proclama el artículo 24.2 de la Constitución .

Se dice producida tal vulneración constitucional al declararse en la sentencia recurrida que no se ha probado la legítima propiedad y lícita procedencia del dinero intervenido al recurrente, por lo que el comiso del dinero intervenido no se corresponde con la prueba practicada.

El motivo debe ser desestimado.

En los hechos que se declaran probados se expresa, como extremo séptimo, que el día 11 de noviembre de 2006 en un inmueble deshabitado sito en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , de las Palmas de Gran Canaria, se encontraron tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950), cuya legítima titularidad y lícita procedencia no constan.

El ahora recurrente fue absuelto de los delitos de que le acusaba el Ministerio Fiscal y respecto al hallazgo de una importante cantidad de dinero, el Tribunal de instancia, en la sentencia recurrida, declara que no encontramos ante una elevadísima cantidad de dinero encontrada en unas circunstancias un tanto extrañas o anómalas, y que no sólo impiden saber quien era realmente el propietario de ese dinero, sino que, además, apuntan a su procedencia ilícita. Así es, el dinero fue hallado en un piso del que el acusado Jenaro no era inquilino, dado que el contrato de arrendamiento incorporado a la causa (folios 1.818 a 1.824) ni siquiera figura suscrito por dicho acusado o por otra persona actuando en su nombre o representación. Por otra parte, el piso donde se encontró el dinero tenía apariencia, no de un domicilio, sino de un piso "zulo" o de "seguridad", pues no estaba habitado por persona alguna, ni tenía aspecto de haberlo estado previamente, pues en él no había comida ni ropa. Además, presentaba la puerta de acceso forzada y abierta, lo cual provocó la intervención policial, todo ello según relató en el plenario el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM003 . A su vez, la intervención policial dio lugar a la judicial, acordando el Juez de Instrucción nº 4 de esta ciudad, mediante auto, la entrada y registro de dicho inmueble, la cual fue practicada en presencia del esposo de una de las copropietarias del inmueble y de dos testigos, haciéndose constar en el acta de entrada y registro (folios 1.829 a 1.840) que al llegar a la vivienda encuentran "la puerta de acceso principal completamente rota" y "gran cantidad de polvo azul, en el suelo paredes, ventanas etc., indicándose, asimismo, que debajo de una cama se encontraron dos bolsas de viaje conteniendo en su interior gran cantidad de fajos de billetes de 50 y 100 euros, hallándose en otra habitación, también debajo de la cama, otra bolsa de viaje, al igual que las anteriores, con gran cantidad de fajos de billetes de 50 euros.

Por lo expuesto, se añade en el fundamento jurídico noveno, procede transferir al Tesoro Público los tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950 €) a que se refiere el relato de hechos probados de la presente resolución, hasta que, en su caso, se acredite su legítima titularidad y su lícita procedencia, y así se recoge en el fallo de la sentencia recurrida.

A todo ello hay que añadir que de ningún modo puede esgrimirse el derecho a la presunción de inocencia para reclamar tan importante cantidad de dinero cuya titularidad en absoluto ha quedado acreditada por parte del recurrente.

TERCERO.- En el tercer motivo del recurso, formalizado al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se invoca vulneración del derecho a la defensa y a la tutela judicial que proclama el artículo 24.1 de la Constitución .

Se alega que la parte dispositiva de la sentencia no se corresponde con las pretensiones de las partes, pues se acuerda cosa distinta de lo pedido y se solicita se devuelva al recurrente la suma de 3.397.950 euros que le fueron intervenidos.

Ningún derecho fundamental ha quedado vulnerado, por las razones que se han dejado expresadas para rechazar los anteriores motivos, y de ningún modo se ha infringido el principio acusatorio ya que el Ministerio Fiscal interesó el comiso de tan importante suma de dinero, lo que fue acordado por el Tribunal de instancia.

El motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- En el cuarto motivo del recurso, formalizado al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se invoca infracción, por aplicación indebida, del artículo 374 en relación al artículo 127, ambos del Código Penal .

Se dice producida tal infracción legal al no declararse probado que el dinero fuese producto de la venta de droga y sin embargo se acuerda el comiso hasta que se acredite su legítima propiedad o procedencia.

El motivo se enfrenta a un relato fáctico que debe ser rigurosamente respetado, dado el cauce procesal esgrimido, y en él se expresa, como antes se dejó mencionado, que el día 11 de noviembre de 2006 en un inmueble deshabitado sito en la CALLE000 nº NUM000 , portal NUM001 , piso NUM002 , de las Palmas de Gran Canaria, se encontraron tres millones novecientos noventa y siete mil novecientos cincuenta euros (3.397.950), cuya legítima titularidad y lícita procedencia no constan, por lo que congruente con ello, en el fallo de la sentencia recurrida se dispuso la transferencia de dicha suma de dinero al Tesoro público hasta que, en su caso, se acredite su legítima titularidad y lícita procedencia, cosa que no ha sucedido. Por consiguiente, acorde con lo que se dispone en el artículo 127 del Código Penal , procedía el comiso acordado por el Tribunal de instancia.

Este último motivo tampoco puede prosperar.

Fallo

DEBEMOS DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS LOS RECURSOS DE CASACION por infracción de preceptos constitucionales e infracción de Ley interpuestos por los acusados Borja , Doroteo , Florian y Jenaro , contra sentencia dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, de fecha 15 de julio de 2011 , en causa seguida por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en el presente recurso. Comuníquese esta Sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Julian Sanchez Melgar Francisco Monterde Ferrer Manuel Marchena Gomez Alberto Jorge Barreiro

PUBLICACION .- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Carlos Granados Perez , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.