Sentencia Penal Nº 402/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 64/2012 de 27 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Rollo nº 64-2012 P-A

Procedimiento Abreviado nº 4675/2010

Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid

SENTENCIA

nº 402 / 2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. José Luis Sánchez Trujillano

Dª María Jesús Coronado Buitrago

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 27 de marzo de 2013

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 64/2012 procedente del Juzgado de Instrucción nº 45 de Madrid, seguida de oficio por los supuestos delitos de falsedad en documento mercantil, estafa y falsedad de tarjeta de crédito, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Isabel Sánchez Díaz;

El acusado don Horacio , nacido en Nigeria el día NUM000 de 1979, hijo de John y de Yellow, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 , NUM002 NUM003 de Torrejón de Ardoz (Madrid) y con NIE nº NUM004 , con Ordinal Informático de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM005 representado por la Procuradora de los Tribunales doña Mercedes Tamayo Torrejón y defendido por la Abogada doña Elva Concepción Leiva Arroyo.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la mayoría del Tribunal.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390.1.3º del Código Penal , en concurso ideal con un delito de estafa penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal ; y un delito de falsedad de tarjeta de crédito penado en el artículo 399 bis.1 del Código Penal , reputando como responsable de los mismos al acusado don Horacio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición de las siguientes penas:

Por el delito de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con el delito de estafa a la penas de un año y diez meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena y multa de 12 meses a razón de 12 euros de cuota, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal ;

Por el delito de falsedad de tarjeta de crédito, a la pena de seis años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena.

Asimismo solicitó se le impusiera la mitad de las costas procesales.

Segundo.-La representación del acusado, elevando a definitivas las iniciales conclusiones definitivas, solicitó la libre absolución de su patrocinado.

Tercero.- En último lugar se concedió la palabra al acusado don Horacio .

Cuarto.-Durante la deliberación del tribunal se pusieron de manifiesto discrepancias entre los miembros de la sala sobre la aplicación del artículo 399 bis del Código Penal en su redacción dada por Ley Orgánica 5/2010, conforme a la calificación del Ministerio Fiscal, no conformándose el Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano -inicialmente designado Ponente- con la postura de la mayoría del tribunal sobre tal calificación, anunciando su voto particular de conformidad con el artículo 147.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por lo que se encargó la redacción de la presente resolución al Magistrado Ramiro Ventura Faci quien, acogiendo casi en su integridad el proyecto de sentencia del Magistrado Sánchez Trujillano, expresa la opinión de la mayoría del Tribunal.

Se unirá a la presente sentencia el Voto particular formulado por el Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano.

Primero.-El día 20 de agosto de 2010, sobre las 20:20 horas, patrullaba el agente de la Policía Municipal del Ayuntamiento de Madrid con carné profesional NUM011 -en compañía de los agentes en prácticas con número de referencia DPS y DPR- por el Centro de Madrid cuando, en un momento determinado, les alertó determinado individuo -a quien no llegaron a identificar- de que dos individuos de color estaban llevando a cabo una serie de timos por la zona.

Por tal motivo, identificaron en el establecimiento SFERA sito en el nº 4 de la calle Preciados de esta villa de Madrid a don Horacio cuando estaba en la planta baja, localizando también a don Luis Francisco en la planta cuarta.

Por razón de la identificación llevada a cabo, a don Horacio se le intervino entre sus pertenencias una tarjeta de crédito de la entidad BANCAJA expedida a nombre de Horacio , con nº NUM006 , que tenía la banda magnética modificada, correspondiendo la misma a la original tarjeta de crédito nº NUM007 , emitida -en su versión original- por la entidad BANK NACIONAL OF AMERICA ASOTIATION, entidad americana donde operaba la cuenta bancaria donde habrían de imputar los cargos que se hicieran con la tarjeta de crédito que portaba la referida numeración.

En ese momento fueron detenidos don Horacio y don Luis Francisco .

Segundo.-El acusado don Horacio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 21 de agosto de 2010 hasta el día 21 de agosto de 2010.

Fundamentos

Primero.1.- Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación imputada a don Horacio , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos, son legalmente constitutivos de un delito de falsedad de moneda del artículo 386.1º del Código Penal , en relación con el concepto de moneda establecido en el artículo 387 del Código Penal . Tal calificación conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos se corresponde a la dada por la Ley Orgánica 15/2003.

No obstante, resulta de aplicación, como califica el Ministerio Fiscal, la posterior redacción dada al Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, en tanto supone una tipificación de los mismos hechos que favorece al reo, por lo que resulta de aplicación el artículo 399 bis 1 del Código Penal .

2.-No consideramos acreditados los hechos supuestamente constitutivos de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil en concurso con otro de estafa prevenidos en los artículos 392 en relación con el art. 390 1 3 º, 248 y 249 , y 77 del Código Penal por los que se sostiene también acusación el Ministerio Fiscal.

3.-A tal convicción se llega, por un lado, por la prueba.

Don Horacio , el acusado, negó los hechos y manifestó que no son ciertos los mismos, que no se le detuvo en la calle Preciados, saliendo de la tienda SFERA y que no conoce al otro acusado, que no estuvo comprando cinco móviles en la tienda de PHONE HOUSE y que tiene una tarjeta de BANCAJA a su nombre; que le dijo la Policía que estaba 'doblada'. Que sucedió que perdió la cartera y se la encontró un vecino y se la guardó, no sabiendo cómo y quién la ha 'doblado'. Que no recuerda la fecha en la que perdió la cartera y que se trata de una tarjeta asociada a una cuenta corriente de su propia titularidad, de tal modo que, cuando se la devolvieron, no sospechaba que se le hubieran 'doblado' concluyendo por decir, a preguntas de la defensa, que lleva trece años en España, que carece de antecedentes penales, que tiene familia y que reside con su familia y trabaja en artes gráficas, que es titular desde antiguo de la mencionada tarjeta y que la persona que se le encontró fue una vecina del NUM008 NUM009 o NUM010 de de la CALLE000 nº NUM002 de Fuenlabrada, que había encontrado su cartera y que en la misma solo le faltaba el dinero, que no se había dado cuenta de que la había perdido y que desconoce durante cuánto tiempo dejó de tener en posesión su cartera, que el nombre de tal persona era Yoli.

Los agentes de la policía municipal -los titulares de los carnes NUM011 , NUM012 , NUM013 , NUM014 , NUM015 y NUM016 - relataron la intervención que llevaron a cabo.

De la misma y a los efectos de la prueba, ha de destacar lo siguiente: Que se encontraban patrullando el primero con los dos últimos, que estaban de prácticas, cuando recibieron determinado aviso de determinado ciudadano -al que no identificaron- diciéndoles que había dos personas negras que estaban llevando a cabo actos de defraudación, por lo que las localizaron en la tienda SFERA de la calle Preciados, encontrando a uno - a Horacio - en la planta baja, razón por la que solicitaron refuerzos -que es lo que determinó la presencia de los agentes NUM012 y NUM017 - procediendo a la interceptación del otro detenido - el que no es el ahora enjuiciado- que se encontraba en la cuarta planta y una vez que trataba de salir de la misma después de comprar determinados efectos por medio de una transacción llevada a cabo por medio de tarjeta de crédito. Que, en todo caso, se trataba de dos individuos de color, y uno de ellos que se caracterizaba por ser muy alto que era, precisamente, la persona que hoy no es enjuiciado.

Que se intervino a don Horacio una tarjeta 'doblada' y a Luis Francisco una serie de paquetes que procedían de la tienda donde se llevó a cabo la intervención, y de otra tienda -THE PHONE HOUSE- por lo que llevaron a cabo gestiones en relación con la misma, averiguando que acababa de comprar unos móviles, habiendo pagado para ello con una tarjeta de crédito a nombre de una persona que no se correspondía con la identidad del último. Que también llamaron, por presentar las tarjetas que les intervinieron, signos de falsedad a otro compañero, el NUM014 que examinó las tarjetas, comprobando que no se correspondía la titularidad de las mismas con el lector de bandas magnéticas.

Prestó declaración también don Ovidio , empleado de la tienda THE PHONE HOUSE, que declaró que es trabajador de la tienda mencionada, que se encuentra en el nº 23 de la calle Preciados y que lo que ocurrió es que la víspera del día sobre el que se le pregunta, el 20 de agosto de 2010, se intentó hacer determinada compra, pero superaba los límites de la tarjeta, de tal modo que se hizo determinada operación al día siguiente -el día sobre el que se pregunta, el 20 de agosto de 2010- interviniendo una única persona que se acreditó con un documento de identidad con la misma filiación que la que habría de corresponder a la tarjeta, que tal persona iba sola y que se trataba de un hombre muy alto.

Ya en la segunda sesión prestó declaración doña Claudia , que relató que es la encargada de la tienda SFERA de la calle Preciados y que recuerda los hechos malamente. Que tenía servicio de seguridad que se encargaba del asunto sobre el que se le pregunta, pero que no se presentó en ningún momento y ocurrió que le llamó a la Policía como responsable de la tienda, aunque la compra que hizo una de las personas intervinientes en el suceso no se efectuó ante ella, añadiendo, a preguntas de la defensa, que no se puede ver, desde una planta, lo que ocurra en otra y que no fue la declarante la dependienta que hizo la venta.

Y también declaró en el acto de juicio oral don Valeriano , que manifestó que hizo la comprobación de la prenda y confeccionó el ticket, y que ese día estaba en la tienda.

Pues bien, siendo la prueba la que se acaba de exponer y siendo los hechos justiciables los que se desprenden de la conclusión primera del escrito de acusación, no es procedente la condena que se solicita por el Ministerio Fiscal respecto del ahora acusado don Horacio por el delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 en relación al artículo 390.1.3º del Código Penal en concurso ideal con un delito de estafa penado en los artículos 248 y 249 del Código Penal de acuerdo con el artículo 77 del Código Penal , porque, en función de la declaración testifical de don Ovidio , se puede deducir que en la parte de suceso -en la medida en que mismo acaso pudiera ser constitutivo de delito- que se produjo en la tienda de THE PHONE HOUSE, no hubo de intervenir don Horacio , porque allí sólo intervino una persona y que dicha persona se caracterizaba por el hecho de ser 'un hombre muy alto', cosa que habría de corresponderse -cfr. contenido del atestado- no con don Horacio sino con el también acusado pero ahora no enjuiciado don Luis Francisco .

Y en relación con la parte de suceso que hubo de desarrollarse en la tienda SFERA tampoco puede deducirse la participación del acusado don Horacio porque, aún encontrándose en el interior de dicha tienda, la compra -llevada a cabo a través del empleo de determinada tarjeta de crédito expedida a nombre de Avelino - hubo de haberla realizado don Luis Francisco , de modo que a quien se le intervino la compra, la bolsa, la tarjeta y un documento de identidad a su nombre expedido por la Dirección General de Instituciones Penitenciarías, fue a don Luis Francisco , sin que se haya relatado por los testigos que don Horacio llevara a cabo ninguna acción concreta o que supusiera una aportación de esfuerzo propio en el desarrollo causal de las últimas compras en el establecimiento SFERA.

Desde otro punto de vista, no se puede imputar a don Horacio ninguna de las dos operaciones del delito calificado como delito A) del escrito de acusación del Ministerio Fiscal y objeto de definitiva acusación, porque las mismas se llevaron a cabo con una tarjeta que no se le intervino y se protagonizaron por una persona que no era el acusado.

4.-Sí que consideramos -por unanimidad del tribunal- que existe prueba suficiente de que el acusado don Horacio participó en la manipulación de la tarjeta que se le intervino entre sus pertenencias, tarjeta de crédito auténtica en su origen y emitida válida y auténticamente por la entidad BANCAJA, tarjeta de crédito expedida a nombre de Horacio , con nº NUM006 , pero que dicha banda magnética en el momento de la detención del acusado (el día 19 de agosto de 2011) ya tenía la banda magnética modificada, correspondiendo la misma a la original tarjeta de crédito nº NUM007 , emitida -en su versión original- por la entidad BANK NACIONAL OF AMERICA ASOTIATION, entidad americana donde operaba la cuenta bancaria donde habrían de imputar los cargos que se hicieran con la tarjeta de crédito que portaba la referida numeración.

No resulta nada convincente el descargo ofrecido por el acusado don Horacio de desconocer el hecho de que la banda magnética de su tarjeta estuviese 'doblada' o manipulada.

En relación con el extremo que ahora se está tratando es el momento de recordar que el acusado don Horacio manifestó que perdió su cartera y sucedió que se la encontró determinada vecina -a la que simplemente aludió con el nombre de Yoli, sin preocuparse de mayor identificación o de su proposición como testigo- ocurriendo que, cuando la recuperó, no cayó, el propio acusado, en la cuenta de que la banda magnética que se encontraba incorporada en ese momento en su tarjeta no correspondía con la auténtica.

Afirmó, en efecto, que la tarjeta era de su propiedad, porque tenía una cuenta corriente en el banco emisor la tarjeta -BANCAJA-, pero que desconocía el hecho de no corresponderse la banda magnética con la verdadera de la tarjeta originariamente emitida.

Dicho descargo no es estimable porque habría de ir en contra de las máximas de experiencia.

Cierto es que éste, las máximas de experiencia, se trata de un concepto manifiestamente difuso, pero no es menos cierto que para que pudiera tener un tanto de virtualidad el descargo del acusado sobre el aspecto que está poniendo de manifiesto -que perdió en su día su cartera y que no cayó en la cuenta de la modificación de la banda magnética-, dicho extremo, de ser real, se hubiera acompañado razonablemente de la lógica interposición de una denuncia, a fin de evitar la responsabilidad que hubiera de haberse derivado de su uso, o lo hubiera puesto de manifiesto ante el banco emisor a fin de evitar la asunción de otros cargos fraudulentos derivados del uso de la tarjeta en dichas circunstancias por otras personas, extremos que no ha acreditado la defensa del acusado, siendo perfectamente factible haber encontrado a la citada vecina Yoli, que si habría de haber caído en la cuenta de que la cartera que supuestamente se había encontrado pertenecía a su conocido, Horacio -cosa que sería una extraordinaria casualidad-, y se la habría devuelto en términos, seguro el acusado podría haber identificado y propuesto como prescripción el testimonio de la tal vecina Yoli, al objeto de confirmar la tesis autoexculpatoria del acusado.

Además, necesariamente habría de llegarse a la consideración de que fue don Horacio quien tuvo que participar de algún modo en la manipulación de la tarjeta de crédito introduciendo una banda magnética correspondiente a una cuentas corrientes de Estados Unidos, pues esta banda habría de haber proporcionado la tarjeta, suya propia y obtenida a priori de manera legítima, a un individuo para que se le insertarse la banda magnética correspondiente al banco americano al que habría de encontrárseles los pagos -el Bank National of America Asotiation; cfr. Folio 8- o la habría insertado él mismo de tal forma que lo que habría de haber hecho de haber sido una hipótesis de alteración de la mencionada tarjeta.

Siendo el acusado don Horacio quien portaba la tarjeta de crédito manipulada en el extremo referido, siendo una tarjeta de crédito que sólo él podía utilizar al figurar en su configuración legible su identidad, y siendo él la única persona que utilizándola se podía beneficiar -fraudulentamente- de la manipulación previa -cambiando la banda magnética-, eludiendo así el pago de las compras y operaciones que con esa tarjeta de crédito se realizaran, consideramos existe prueba de cargo suficiente e indubitada de la participación de don Horacio en tal manipulación de la tarjeta de crédito.

Segundo.Calificación jurídica de los hechos declarados probados:

1.-Los hechos declarados probados, en cuanto a la participación imputada a don Horacio , conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos, son legalmente constitutivos de un delito de falsedad de moneda del artículo 386.1º del Código Penal , en relación con el concepto de moneda establecido en el artículo 387 del Código Penal . Tal calificación conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión de los hechos se corresponde a la dada al Código Penal por la Ley Orgánica 15/2003.

Ante la posterior redacción dada al Código Penal por Ley Orgánica 5/2010, en tanto supone una tipificación de los mismos hechos que favorece al reo, resulta de aplicación el nuevo artículo 399 bis 1 del Código Penal como norma penal más favorable para el reo.

2.-Ha existido entre los miembros del tribunal discrepancia respecto de la calificación de los hechos conforme a la calificación sostenida por el Ministerio Fiscal de entender los hechos como constitutivos de un delito del artículo 399 bis 1 del Código Penal , precepto vigente a partir de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, pero que no se encontraba en vigor en el momento en que los hechos tuvieron lugar, el día 20 de agosto de 2010, esto es, con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010 que introdujo el tipo anteriormente mencionado en el Código Penal tipificando la conducta en el art. 399 bis 1 .

Así, el Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano -inicialmente designado Ponente- considera que no se puede calificar los hechos conforme a un tipo penal no vigente en el momento de la comisión del hecho y que por ello procedería la absolución del acusado don Horacio por este delito de falsedad de tarjeta de crédito del artículo 399 bis 1 del Código Penal .

3.-Disiente la mayoría del los miembros del tribunal con esta postura absolutoria del Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano y, ante el anuncio de su voto particular manteniendo su tesis absolutoria en contra del criterio de la mayoría de la Sala, se procedió, conforme dispone el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , a designar nuevo Ponente de la causa al Magistrado Ramiro Ventura Faci, que redacta la presente resolución acogiendo casi en su integridad el 'proyecto' de sentencia del Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano.

3.1.-En primer lugar la tesis del Magistrado don José Luis Sánchez Trujillano plantando la atipicidad de los hechos porque el precepto por el que califica el Ministerio Fiscal no estaba vigente en el momento de su comisión no fue planteado en conclusiones ni provisionales ni definitivas por ninguna de las partes -quienes delimitan el objeto de enjuiciamiento-, ni por la propia defensa a las que beneficiaría tal tesis, ni se planteó en ningún momento en los informes de las partes, por lo que siendo una cuestión no sometida a debate contradictorio de las partes acusadoras y defensoras, no debería plantearse por el tribunal sentenciador de oficio en la fase de deliberación y redacción de la sentencia, y de plantearse tal debate sobre la tipicidad o atipicidad de los hechos por el tribunal o por alguno de los magistrados que lo componen, debería haber permitido a todas las partes pronunciarse al respecto a través del incidente o 'tesis' previsto en el artículo 788.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para el Procedimiento Abreviado y 733 para el Procedimiento Ordinario, respetando así los garantías de contradicción que legitiman la función de enjuiciamiento.

El artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal así establece que tras la conclusión del juicio 'en la sentencia se resolverán todas las cuestiones que hayan sido objeto de juicio'. No otras -decimos la mayoría del tribunal-, por lo que en primer lugar no consideramos que debamos cuestionarnos la supuesta atipicidad de los hechos conforme a la calificación del Ministerio Fiscal por no ser una cuestión sometida al imprescindible debate contradictorio del plenario.

3.2.-En segundo lugar, la mayoría del tribunal consideramos que los hechos objeto de enjuiciamiento y declarados probados, desde la fecha en que se cometieron hasta la fecha de la redacción de la presente sentencia no son, ni han sido, atípicos.

Conforme al artículo 1.1 del Código Penal , garantía básica del Derecho Penal, 'no será castigada ninguna acción ni omisión que no esté prevista como delito o falta por Ley anterior a su perpetración'.

En el mismo sentido el artículo 2.1 del Código Penal establece que 'No será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por Ley anterior a su perpetración'.

Los hechos por los que es enjuiciado don Horacio ocurridos en fecha 19 de agosto de 2010 eran, en tal fecha, típicos penalmente, pues en esa fecha constituían, conforme a la legislación vigente en ese momento, un delito de falsedad de moneda del artículo 386.1º del Código Penal , en relación con el concepto de moneda establecido en el artículo 387 del Código Penal .

Tales preceptos, conforme a la redacción vigente en el momento de la comisión, dada por la Ley Orgánica 15/2003 establecían:

Artículo 386.

Será castigado con la pena de prisión de ocho a 12 años y multadel tanto al décuplo del valor aparente de la moneda:

1.º El que altere la moneda o fabrique moneda falsa.

2.º El que introduzca en el país o exporte moneda falsa o alterada.

3.º El que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador, moneda falsa o alterada.

La tenencia de moneda falsa para su expendición o distribución será castigada con la pena inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquélla y al grado de connivencia con los autores mencionados en los números anteriores. La misma pena se impondrá al que, sabiéndola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulación.

El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya después de constarle su falsedad será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior a 400 euros.

Si el culpable perteneciere a una sociedad, organización o asociación, incluso de carácter transitorio, que se dedicare a la realización de estas actividades, el juez o tribunal podrá imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artículo 129 de este Código».

Artículo 387.

«A los efectos del artículo anterior, se entiende por moneda la metálica y papel moneda de curso legal. A los mismos efectos, se considerarán moneda las tarjetas de crédito, las de débito y las demás tarjetas que puedan utilizarse como medio de pago, así como los cheques de viaje. Igualmente, se equipararán a la moneda nacional las de otros países de la Unión Europea y las extranjeras».

Es decir, que los hechos declarados probados, en agosto de 2009, yaconstituían una conducta típicacastigada por el Código Penal español, en los artículos 386 y 387 del Código Penal , pues don Horacio con la manipulación de la banda magnética de su tarjeta de crédito 'alteró'-acción típica del ordinal 1º del artículo 386 del Código Penal - tal medio de pago, tarjeta de créditoque conforme al segundo incluso del artículo 387 ' se considerará moneda', 'a los mismos efectos... que la moneda metálica y el papel moneda'.

3.3.-Los referidos preceptos, o mejor dicho, el artículo 387 del Código Penal ha sido modificado por la Ley Orgánica 5/2010, que ha dejado de asimilar las tarjeta de crédito al papel moneda o a la moneda metálica, pero en esta misma Ley Orgánica 5/2010 se ha introducido en el Código Penal el artículo 399 bis que establece:

Artículo 399 bis.

«1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de créditoo débito o cheques de viaje, será castigado con la pena de prisión de cuatro a ocho años. Se impondrá la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organización criminal dedicada a estas actividades...

Cuando de acuerdo con lo establecido en el artículo 31 bis una persona jurídica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondrá la pena de multa de dos a cinco años.

Atendidas las reglas establecidas en el artículo 66 bis, los jueces y tribunales podrán asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artículo 33.

2. La tenencia de tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados destinados a la distribución o tráfico será castigada con la pena señalada a la falsificación.

3. El que sin haber intervenido en la falsificación usare, en perjuicio de otro y a sabiendas de la falsedad, tarjetas de crédito o débito o cheques de viaje falsificados será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años.

Consideramos que los hechos no han dejado nunca de ser típicos penalmente, y a la vista de las penas establecidas en el nuevo artículo 399 bis del Código Penal , inferiores a las antes previstas en el artículo 386 para idénticos hechos -'alteración de tarjeta de crédito'-, debe aplicarse la nueva legislación (el nuevo artículo 399 bis) de forma retroactiva, tal como permite de forma extraordinaria el artículo 2.2 del Código Penal : «No obstante, tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo...».

Sin perjuicio de que el Ministerio Fiscal directamente califique los hechos conforme al artículo 399 bis del Código Penal - necesariamente conforme a la redacción dada por Ley Orgánica 5/210 pues antes tal ordinal no existía-, sin mención alguna a su tipificación conforme a la legislación vigente en el momento de la comisión de los hechos - artículos 386 y 387- no apreciamos un déficit sustancial en cuanto a la calificación, y de hecho ni la propia defensa nos lo ha planteado en el acto de juicio oral. No olvidemos que el propio artículo 2.2 del Código Penal , al regular la 'extraordinaria' retroactividad de la norma penal siempre y solo a favor del reo, precisamente prevé que 'en caso de duda sobre la determinación de la Ley más favorable, será oído el reo', por lo que si la propia defensa del acusado no cuestiona la calificación del Ministerio Fiscal a los hechos conforme a la Ley Orgánica 5/2010, es evidente que acepta tal aplicación retroactiva de una norma posterior como favorable para su defendido.

No negamos -nadie lo hace- que la nueva redacción dada al artículo 387 del Código Penal , a partir de la vigencia de la Ley Orgánica 5/2010, deja de considerar a las tarjeta de crédito como moneda, pero coetánemente el legislador ha considerando la conducta de 'alterar tarjeta de crédito' como el delito del artículo 399 bis del Código Penal , que establece un régimen punitivo más benigno a los hechos de alteración, y por ello sería esta norma de aplicación en virtud del artículo 2.2 del Código Penal como norma penal posterior más beneficiosa para el reo, pues si aplicamos esta nueva redacción del Código Penal dada por la Ley Orgánica 5/2010, su nueva redacción debe aplicarse en su integridad, tal como dispone la Disposición Transitoria Segunda del Código Penal -Ley Orgánica 10/1995 -: 'Para la determinación de cuál sea la ley más favorable se tendrá en cuenta la pena que correspondería al hecho enjuiciado con la aplicación de las normas completas de uno u otro Código'. Es decir, no podemos dejar de aplicar el artículo 387 del Código Penal (por modificar el concepto de moneda) a los hechos ahora enjuiciados sin tomar en consideración la vigencia del artículo 399 bis del Código Penal .

Una interpretación sistemática de la aplicación retroactiva de la norma penal más favorable impide declarar atípicos los hechos enjuiciados y declarados probados.

Tercero.- Autoría:

1.-Del expresado delito es criminalmente responsable, en concepto de autor, don Horacio , por su participación directa material y voluntaria conforme dispone el artículo 28 del Código Penal .

2.-Tal como hemos razonado en el Fundamento Jurídico Primero consideramos plenamente acreditado que con las específicas circunstancias que habrían de rodear el hecho cometido por don Horacio portando una tarjeta de crédito originariamente expedida a su nombre, pero con la banda magnética modificada, no habría de ser un mero tenedor de una tarjeta falsificada sino que habría de haber sido el autor -por sí o porque se la hubiera proporcionado a otro para que se la devolviera con la banda magnética que no le correspondía- de una acción que habría de integrarse en el concepto de alteración, que se comprendía en el nº 1 del antiguo art. 386 o en el actual nº 1 del vigente 399 bis del Código Penal .

Cuarto.-Circunstancias modificativas y determinación de pena:

1.-En el delito mencionado no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

2.-No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y circunscribiéndose toda la acción, en cuanto al tipo acogido, a una única tarjeta no procede imponer otra pena distinta de la mínima posible prevista en el artículo 399 bis, conforme a la redacción del Código Penal 'más favorable' establecida por Ley Orgánica 5/2010: Pena de cuatro años de prisión.

Quinto.-Costas:

Habida cuenta de que el Ministerio Fiscal solicitaba la imposición al acusado don Horacio de la mitad de las costas -pues había un segundo acusado respecto del que no se ha celebrado el juicio oral- , a la naturaleza de la presente resolución, parcialmente condenatoria y parcialmente absolutoria, es procedente la declaración de oficio de una cuarta parte de las costas procesales y la imputación de la cuarta parte restante a don Horacio por declararse su responsabilidad criminal - artículos 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal -.

Fallo

ABSOLVEMOSa don Horacio de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil en concurso ideal con otro de estafa por los que venía siendo acusado, declarando de oficio, si las hubiere, una cuarta parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

CONDENAMOSa don Horacio como autor penalmente responsable de un delito de falsedad de tarjeta de crédito, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS,con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, habiendo de satisfacer, si las hubiere, una cuarta parte de las costas procesales causadas en el presente procedimiento.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas.

El recurso susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

Don José Luis Sánchez Trujillano, Magistrado de la Sección 17 de esta Audiencia Provincial de Madrid, sintiendo discrepar del criterio de la mayoría, probablemente más fundado y de mayor peso que el propio, entiende que la sentencia que habría de dictarse en el presente supuesto habría de ser absolutoria respecto de Horacio .

No se discrepa, por este Magistrado, del criterio adoptado por la mayoría de la absolución de Horacio respecto de los delitos continuados de falsedad en documento mercantil del art. 392 en relación con el art. 390. 1 3º del Código Penal en concurso ideal con otro de estafa prevenido en los artículos 248 y 249 en relación con el art. 77, todos ellos del Código Penal .

Se discrepa de la condena de Horacio por razón del delito acogido de falsedad de tarjetas de crédito del art. 399 bis1 del Código Penal .

El motivo de disentir no habría de ir referido tanto a la prueba-cuya valoración se comparte-sino a las consecuencias derivadas de entender aplicable el tipo por el que el Ministerio Fiscal, única acusación, mantuvo tal acusación.

Y ello por una razón elemental.

Examinado el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, el mismo se expresa considerando los hechos como constitutivos de dos delitos-que denomina delitos A/ y B/- calificándolos del siguiente modo '... A)Un delito continuado de falsedad en documento mercantil penado en el art. 392 en relación al art. 390.1.3º en concurso ideal con un delito de estafa penado en los arts. 248 y 249 del CP de acuerdo con el art. 77 del CP ; B)Un delito de falsedad de tarjeta de crédito penado en el art. 399 bis.1...'

Ya hemos visto cómo la primera de las calificaciones mantenidas no habría de haberse acogido por razón del desenvolvimiento de la prueba practicada en el acto del juicio. Sobre tal cuestión no se discrepa.

Se disiente de la segunda de las calificaciones en el sentido de que, habida cuenta de la fecha en que tuvieron lugar los hechos, el 20 de agosto de 2010, y la calificación sostenida, la consideración de los mismos como constitutivos de un delito de falsedad de tarjetas de crédito del art. 399 bis 1 del Código Penal no era viable.

Podría haberlo sido para el supuesto hipotético de que el Ministerio Fiscal-cosa que ha hecho en otras ocasiones por razón de determinadas calificaciones análogas-hubiera añadido la expresión a la calificación por el delito B/- solo cinco palabras, pero fundamentales- '... en cuanto legislación posterior más favorable...'

No habiendo añadido tal expresión, siendo la mencionada antes la única calificación sostenida-en un primer momento en el escrito de acusación, como calificación provisional y, a la postre, como calificación definitiva al haberse elevado la misma a dicha consideración en el trámite correspondiente de calificación del acto del juicio oral-la misma no era posible por razón del principio de legalidad- cfr. arts. 25.1 de la Constitución y 1 y 2 del Código Penal -en la medida en que el delito por el que se había sostenida acusación no existía en el momento cronológico de haber tenido lugar los hechos.

Cierto que, en principio, parecería que se tratara de una errata del Ministerio Fiscal pero no lo es menos que se trata de una errata manifiestamente relevante, que las cosas se habrían de haber producido como se está poniendo de manifiesto, que no se pueden salvar errores por considerar tales cuestiones como obvias y que, todavía, existiría la posibilidad de que se pudiera considerar como tal errata cuando, en otras calificaciones parecidas, se ha hecho la salvedad a que antes se ha indicado de que dicha legislación habría de ser la procedente en cuanto legislación posterior más favorable.

Se podría entender que los hechos habrían de integrar el delito acogido por la mayoría del Tribunal en función del razonamiento expuesto en la sentencia y defendido por la mencionada mayoría de los Magistrados-por ser una traslación del antiguo delito de falsedad de moneda, en la medida en que se equiparaba, por los antiguos art. 387 y 386 del Código Penal , la falsedad de tarjeta a la falsedad de moneda por razón de la reforma operada por la Ley Orgánica 15/2003-pero se discrepa de tal criterio por dos motivos.

El primero, porque en cuanto tal, existiría la posibilidad de cuestionarse que se tratara del mismo delito-aunque ahora se castigase con una pena manifiestamente inferior-desde el momento en el que el delito acogido se sustrae de la rúbrica y del Capítulo con el que venía siendo tratado-' De la falsificación de moneda y efectos timbrados ', que integraban el Capítulo I del Título XVIII del Libro II del Código Penal, ' De las falsedades '-para dar pie a otro delito diferente, que integra otra rúbrica distinta, que habría de ser ' De la falsificación de tarjetas de crédito y débito y cheques de viaje' que habrían de integrar un Capítulo diferente, el Capítulo II del Título XVIII del Libro II del Código Penal, integrado por ese solo, único precepto.

Habría de abundar en dicha tesis el extremo de que la propia Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 habría de continuar determinada reflexión en relación con dicho tipo configurándolo no tanto como una sucesión de la antigua falsedad de moneda sino como un delito autónomo de este último.

En tal sentido, dice la Exposición de Motivos a que se acaba de hacer mención que '...Las tarjetas de crédito o débito requieren también su propia tutela frente a la falsificación, a cuyo fin se describe específicamente esa conducta referida a ellas o a los cheques de viaje. La comprobada frecuencia con la que estas actividades delictivas se descubren como propias de organizaciones criminales obliga al establecimiento de las correspondientes previsiones represoras. La tutela penal se extiende a su vez al tráfico con esos instrumentos falsos y a su uso y tenencia en condiciones que permitan inferir su destino al tráfico, aunque no se haya intervenido en la falsificación....'

Y el segundo, porque, en cuanto tal, realizada la calificación definitiva en los términos a los que se refieren los artículos 733 y 788.2 LECrim , la misma hacía referencia a la subsunción de determinados hechos en lo que habría de ser una norma jurídica que no habría de resultar de aplicación no resultando procedente la aplicable en aquel momento por no haberse hecho expresa mención a la misma.

Cierto que dicha calificación sostenida como conclusiones definitivas fue errónea-la Ley Orgánica 5/2010, en el momento cronológico de tener lugar los hechos, estaba dictada pero no había entrado todavía en vigor, por lo que no era aplicable-pero el hecho de que la misma fuera inadecuada no habría de suponer la estimación de un régimen jurídico inexistente, en rigor, todavía no vigente y, por tanto, no aplicable a la fecha de los hechos.

Hubiera existido la posibilidad, acaso, de solucionar dicha cuestión a través del planteamiento de la tesis-en los términos en los que se expresa el art. 733 LECrim -pero no habiéndose hecho uso de tal facultad-no cayó en la cuenta este Magistrado discrepante, que en aquel momento presidía, y no se solicitó por ninguno de los otros Magistrados ni por parte ninguna-y no se llevó a cabo la suerte de modificación que la calificación exigía para que hubiera podido ser estimada en los términos en los que se sostuvo.

Por tales argumentos entiende este Magistrado que no habría de resultar procedente la condena para Horacio por el delito de falsedad de tarjeta de crédito acogido considerando que habría de resultar procedente, por tales hechos y por las razones que se acaban de exponer, por no estar vigente en el momento de haberse cometido los hechos el tipo por el que se había sostenido acusación, su absolución.

Proceder de otra manera llevaría a entender, según opinión de este Magistrado, una vulneración del principio de legalidad penal.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-