Sentencia Penal Nº 402/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 952/2014 de 06 de Octubre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934553,914934730

Fax: 914934551

RFM24

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2014/0016910

Procedimiento Abreviado 952/2014

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1076/2014

SENTENCIA Nº 402/2014

Ilmos/as Magistrados/as

Dª. RAQUEL SUÁREZ SANTOS

Dª. ELENA PERALES GUILLÓ

Dª. CARMEN HERRERO PÉREZ (PONENTE)

En Madrid a 6 de octubre de 2014

Visto en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial la causa al margen referenciada, seguida contra la acusada doña Marcelina , con pasaporte NUM000 , nacida el NUM001 de 1973, en Bonaire (Holanda), hija de Luis Miguel y Ofelia ; privada de libertad por esta causa desde el 1 de febrero de 2014.

Habiendo sido partes: el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Doña Rosario Lacasa Escusol, y dicho acusado, representado por la procuradora doña Isabel García Martínez y defendido por el letrado don Antonio Alberto Fernández López; siendo ponente la Ilma. Sra. Doña CARMEN HERRERO PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: a) un delito contra la salud pública del art. 368 -1 del Código Penal ; b) un delito de atentado a agente de la autoridad de los artículos 550 y 551-1, inciso segundo del CP ; y c) una falta de lesiones del artículo 617-1 del CP ; reputando responsable de los mismos a la acusada en concepto de autora, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de:

6 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 56.000 euros;

12 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena

30 días de multa, con cuota diaria de 4 euros

Indemnización al Policía Nacional Nº NUM002 en 300 euros y abono de las costas procesales.

SEGUNDO.-La defensa en igual trámite interesó la libre absolución de su defendida.

Sobre las 11.15 horas del día 1 de febrero de 2014, la acusada, doña Marcelina , de nacionalidad holandesa, mayor de edad y sin antecedentes penales, fue detenida en el Aeropuerto de Madrid-Barajas procedente de Guayaquil (Ecuador) portando en el interior de su organismo 15 envoltorios que resultaron ser cocaína, con un peso neto de 588 gramos y una riqueza del 64,6%, destinados a su venta a terceros.

La cocaína intervenida, en el mercado ilegal, tiene un valor en venta al por menor de 55.272,75 euros.

Durante la realización de la diligencia de reseña, en las dependencias policiales, la acusada intentó coger su teléfono móvil, lo que fue impedido por el Policía Nacional nº NUM002 , arañándole entonces ésta con las uñas en su mano izquierda, ocasionándole una herida superficial en el segundo dedo, que necesitó únicamente una primera asistencia facultativa, consistente en limpieza y desinfección de la misma, que tardó 6 días en curar, ninguno de ellos impeditivo, quedándole residualmente una pequeña mácula hipocrómica cicatricial en el dorso de la articulación metacarpofalángica.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados constituyen:

A) undelito contra la salud pública penado en el art. 368 CP , al existir una posesión de sustancia estupefaciente que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, incluida en las Listas I y IV del Convenio Único de las Naciones Unidas sobre Estupefacientes de las Naciones Unidas de 30 de marzo de 1961, suscrito por España el 27 de julio de 1961 y ratificado por Instrumento de 3 de febrero de 1966, enmendado por el Protocolo de modificación de Ginebra de 25 de marzo de 1972, aprobado y ratificado por nuestro país el 15 de diciembre de 1976, que la acusada traía oculta en su cuerpo, con el peso y riqueza descritos en el relato histórico, según informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 61-63), no cuestionados por la defensa en cuanto al análisis de la sustancia y su pesaje, y que fueron ratificados en el juicio por los autores del informe, números NUM003 y NUM004 .

La posesión estaba preordenada a su ulterior transmisión a terceras personas como resulta evidenciado por la cantidad intervenida, que excede ampliamente de la que pudiera destinar una persona para su propio consumo en un pequeño período de tiempo, condición de consumidor que incluso no se adujo por la acusada.

B) un delito de atentado del artículo 550 del CP , en su modalidad de resistencia activa y grave en el ejercicio de su cargo.

De las diferentes acciones que se prevén en el tipo de este delito, la actuación de la acusada no puede integrarse en la primera modalidad, pues no hubo un acto de acometimiento previo de la misma hacia el agente, pero sí es perfectamente incardinable en otra de las acciones típicas, cual es la de resistencia activa y grave. Existe esta resistencia, como respuesta a una orden del funcionario de prohibirle coger el móvil que ella pretendía y lo hace en el ejercicio de sus funciones, cuando estaba detenida en la Comisaría y se estaban iniciando las diligencias policiales de investigación. Se trata de una actitud activa de la acusada, que es respuesta a un comportamiento del funcionario o agente.

Se dan, en el presente caso, todos los elementos del delito exigidos por la jurisprudencia. La sentencia del TS de 13/09/02 , enumera los siguientes:

a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma.

b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio.

c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia activa también grave.

d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (v. SS. 25 junio 1974 , 28 octubre 1975 , 21 mayo 1985 y 27 enero 1992 , entre otras muchas).

Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado la jurisprudencia de esta Sala que el referido ánimo 'se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto' (v. SS. 1 junio 1987 , 28 noviembre 1988 , 16 junio 1989 y 14 febrero 1992 ).

Se dan los dos elementos necesarios para integrar el tipo referido, cuales son, que esa resistencia sea, simultáneamente, activa y grave. Se resiste a cumplir una orden previa del agente, pero no se trata de una simple negativa, sino que insiste en coger el móvil y cuando él intenta impedírselo ella le agrede, y todo ello, conociendo no sólo la condición de policía de la víctima, sino estando detenida en la propia Comisaría y cuando él estaba abordando las diligencias de reseña para dar comienzo a la investigación de los hechos.

La conducta de la acusada es activa, de oposición física, al mandato legítimamente emanado del policía y grave, pues le agrede, manifiesta violencia causándole una lesión.

La acusada no sólo había sido detenida y trasladada a dependencias policiales sino que ya le habían leído sus derechos y aunque ellos trabajan vestidos de paisano, llevaban un chaleco donde se veía claramente que eran policías y las placas que les identificaban como tales. Así fue explicado en el acto del juicio los Policías Nacionales nº NUM005 y NUM006 , además de la propia víctima, nº NUM002 .

Ella intentó acceder a su teléfono móvil y, pese a la advertencia del Policía de que no podía cogerlo, ella persistió en su intención, de modo que, cuando éste fue a cogerlo para impedir que llamara, ella le arañó, con absoluto desprecio de su condición de agente de la autoridad en el ejercicio de sus funciones y a pesar de su situación personal de detenida.

C) Una falta de lesiones del artículo 617-1º del CP

Como consecuencia de ese acto de resistencia activa, la acusada arañó, tal y como hemos dicho, al Policía nº NUM002 , causándole una herida superficial en el segundo dedo de la mano izquierda, que necesitó, únicamente, una primera asistencia facultativa, consistente en limpieza y desinfección, que tardó en curar 6 días, ninguno de ellos impeditivo, y cuyo estado residual es de una pequeña mácula hipocrómica cicatricial en dorso de articulación metacarpofalángica del 2º dedo de la mano izquierda (informe forense obrante al folio 57).

SEGUNDO.-De dichos delitos es criminalmente responsable en concepto de autora la acusada doña Marcelina , por haber realizado los hechos que lo integran directa, material y voluntariamente, según resulta de la prueba practicada en el juicio y que ahora iremos analizando.

Delito contra la salud pública

Los Policías nº NUM005 y NUM006 declararon en el juicio que el día 1 de febrero de 2014, estaban prestando servicio en el Aeropuerto de Madrid- Barajas, controlando el vuelo procedente de Guayaquil, para lo cual paraban aleatoriamente a ciertas personas y las hacían preguntas. Tras hablar con la acusada, tuvieron sospechas de que pudiese portar alguna sustancia prohibida, pues constaba que había viajado en numerosas ocasiones a países de Sudamérica, a las ciudades que ellos suelen revisar, no cuadraban bien sus afirmaciones y se mostraba nerviosa. Decidieron realizar una inspección sobre su equipaje así como de su propia persona, accediendo voluntariamente (folio 2 de las actuaciones, diligencias policiales en las que se ratificaron).

Como no encontraron nada y permaneciendo la sospecha de que pudiese ser portadora de sustancias estupefacientes, posiblemente en su propio cuerpo, se la trasladó a la Sala de Rayos X, donde voluntariamente accedió a que se la practicasen dos radiografías por el facultativo de turno, apreciándose la existencia de cuerpos extraños.

Tras efectuar su detención, la lectura de derechos e iniciar las diligencias, fue trasladada al Hospital Ramón y Cajal, ese mismo día 1 a las 14.41 horas, donde se le practicó un TAC abdominal en el que se objetivaron múltiples cuerpos extraños en el marco cólico, comunicándose el resultado y dejándola en observación (folio 32).

El día 05/02/14, la Comisaría del Puesto Fronterizo del Aeropuerto de Madrid-Barajas comunica al Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, que se ha procedido a realizar la prueba del Narcotest a la sustancia contenida en los primeros envoltorios expulsados por la detenida, dando resultado positivo a cocaína (folio 43).

El 14/02/14 comunican a dicho Órgano Judicial que la acusada fue dada de alta del Hospital el día 7 y que, en presencia de los Policías encargados de su custodia, adscrita a la Comisaría del Aeropuerto Madrid-Barajas, expulsó la cantidad de 15 envoltorios de latex contendiendo, presuntamente, cocaína. Comunican, asimismo, que remitirán al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid los envoltorios citados, cuando corresponda por orden de entrega (folio 52).

Es el 03/03/14 cuando se remite la sustancia intervenida y se adjunta el justificante de entrega (folio 59).

El informe se efectúa el 24/04/14 (folio 61).

La defensa de la acusada, impugnó, en el acto del juicio, la cadena de custodia, alegando, principalmente, dos motivos, la duda sobre que ella hubiese expulsado realmente esos 15 envoltorios pues no consta quién estaba con ella y el segundo, el largo tiempo transcurrido desde que, presuntamente los expulsa, hasta que se hace el informe.

El problema que plantea la cadena de custodia, según señala el Tribunal Supremo en las sentencias de 6/2010, de 27.1 ; 776/2011, de 20.7 ; y 1045/2011, de 14.10 'es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito, hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la 'mismidad' de la prueba, pues al tener que pasar la sustancia intervenida por distintos lugares para que se verifiquen los distintos exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde que se intervienen hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye.

Deben pues examinarse los momentos de recogida, custodia y examen de las piezas de convicción o cuerpo u objeto del delito a efectos de determinar la corrección jurídica de la cadena de custodia.

El art. 318 LECrim previene que 'los instrumentos, armas y efectos a los que se refiere el art. 334 se sellarán si fuera posible y se acordará su retención, conservación o envío al organismo adecuado para su depósito'. Para el caso de decomiso de drogas y estupefacientes, el art. 3 de la Ley 17/1967, de 8 de abril , ordena que 'las sustancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes e infractores de contrabando serán entregadas al Servicio de Control de Estupefacientes' y en sentido la consulta 2/86 de la Fiscalía General de Farmacia o Direcciones Provinciales de Sanidad y Consumo -vigencia de la norma recordada por STS. 6.7.90 - en cuanto a la relevancia de los protocolos científicos ( art. 788 LECrim .) en el momento de la recogida y custodia de la pieza de convicción que haya de analizarse, en la orden de 8.11.96, se señalan las normas de preparación y remisión de muestras objeto de análisis por el Instituto de Toxicología.

Ahora bien, existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación.

Por ello 'en STS. 4.6.2010 hemos dicho que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia ', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada, generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados.

Como hemos visto consta en las actuaciones al folio 52 que los envoltorios fueron expulsados en presencia de los Policías encargados de la custodia de la acusada, que depositaron la droga incautada en el bunker y el policía nº 112.649 fue quien la recogió de allí y la llevó a Farmacia para su análisis.

No se entiende producida rotura alguna de la cadena de custodia. Que en el acto del juicio no comparecieran los agentes que estuvieron presentes en la expulsión de la droga, no permite apuntar por ello la simple posibilidad de manipulación para entender que la cadena de custodia se hubiera roto, ya que debe exigirse la prueba de la manipulación efectiva ( SSTS 629/2011, de 23.6 ; 776/2011, de 20.7 ).

En cuanto a que han sido largos los periodos de tiempo habidos desde la incautación de la droga hasta su traslado al Instituto Nacional de Toxicología para su análisis y posterior realización del informe, no sugiere tampoco la existencia de ninguna irregularidad, pues ya desde la comunicación efectuada por la Policía, el 14 de febrero, se advierte de que se remitirán cuando corresponda por orden de entrega (folio 52), permaneciendo durante todo ese periodo en el bunker perfectamente identificada con el número de diligencias policiales, número de diligencias previas y Juzgado Instructor y se mantiene a lo largo de toda la cadena, pues, igualmente, en el informe elaborado por el Instituto Nacional de Toxicología, se señalan las mismas referencias coincidentes.

No existe, por tanto, ningún dato objetivo que resulte indicativo de que las supuestas irregularidades invocadas de forma genérica por la defensa efectivamente hubieran podido tener lugar, de modo que por su trascendencia pudieran debilitar la posibilidad de valorar como prueba de cargo tanto el hecho de la incautación como el resultado de los análisis.

Tal y como consta en el acta del juicio, el informe de Toxicología así como la tasación de la droga, no fueron impugnados por la defensa y en el juicio fueron ratificados por los peritos que elaboraron el informe con nº de identificación NUM003 y NUM004 .

B) Delito de atentado y C) falta de lesiones

Una vez practicada la radiografía y detectados los cuerpos extraños, se procedió a su detención y lectura de derechos, trasladándola a las dependencias policiales para comenzar las diligencias.

Es en estas dependencias cuando la acusada intenta coger su móvil y el policía nº NUM002 , que se encontraba allí, la requiere apara que lo deje y, ante su negativa, intenta quitárselo, momento en el que ella le araña y le produce la lesión antes descrita. Declaraciones de los Policías nº NUM005 y NUM002 .

Todas las declaraciones de los diferentes agentes que depusieron en el acto del juicio coinciden perfectamente en cuanto al relato de los hechos, sin que haya existido ninguna contradicción entre las mismas.

En el proceso penal el testimonio de un agente de la autoridad tiene el valor de declaración testifical, apreciable según las reglas del criterio racional, sin perjuicio de reconocer su alto poder convictito cuando, como en este caso, no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuenta y la inserción de la policía judicial en un estado social y democrático de Derecho.

En el supuesto que la policía esté involucrada en los hechos, bien como víctima (por ejemplo: atentado, lesiones, homicidio), bien como posible sujeto activo (por ejemplo en: delitos detención ilegal, torturas, contra la integridad moral), no resulta aceptable como principio que la manifestación policial por su condición de agente de la autoridad constituya por sí misma prueba plena y objetiva de cargo destructora de la presunción de inocencia, porque esta sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberían merecer más valoración que la que objetivamente derive, no de su condición funcionarial, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de la confrontación con los restantes materiales probatorios aportados al juicio ( STS 383/2010 , de 5 de mayo).

Pues bien, en el caso de auto, es el parecer de la Sala que las declaraciones testificales que han sido prestadas en el plenario por los agentes de la Policía sobre los hechos que han sido de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales del acto, constituyen prueba de cargo, apta y suficiente, para enervar la presunción de inocencia.

Tales manifestaciones se complementan, además, con un dato objetivo, cual es el informe de las lesiones padecidas por el agente agredido y que constan en el informe forense (folio 57 de las actuaciones).

TERCERO.-En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En orden a la graduación de las penas, la Sala considera que deben imponerse las siguientes:

4 años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 52.272,75 euros con una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago

12 meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena

30 días de multa con una cuota diaria de 4 euros

Deberá indemnizar al Policía Nacional nº NUM002 en 300 euros

CUARTO.- Las costas procesales deben imponerse a la acusada condenada, según el art. 123 CP ; y debe decretarse el comiso de la cocaína, al amparo del art. 127 CP .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a la acusada doña Marcelina como responsable en concepto de autora de los siguientes delitos:

Un delito contra la salud públicareferido a sustancias que causan grave daño a la salud , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las pena de 4 años y un día de prisión,con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena, y multa de 52.272,75 euroscon una responsabilidad personal subsidiaria de 2 días de privación de libertad en caso de impago

Un delito de atentadoa la pena de doce meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena

Una falta de lesiones a la pena de 30 días de multa con una cuota diaria de 4 euros

Deberá indemnizar al Policía Nacional nº NUM002 en 300 euros

Deberá abonar las costas procesales

Se decreta el comiso de la droga intervenida.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa.

Y fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil para determinar su solvencia.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución a 7/10/2014. Doy fe.