Sentencia Penal Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 584/2015 de 11 de Junio de 2015

Encabezamiento

Sección nº 23 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 9 - 28035

Teléfono: 914934646,914934645

Fax: 914934639

GRUPO 7

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2015/0011108

Procedimiento Abreviado 584/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 08 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 4677/2014

SENTENCIA Nº 402/15

ILMOS. MAGISTRADOS SRES.

D. JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ (Ponente)

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

Dª. ANA PÉREZ MARUGÁN

En Madrid a once de junio de dos mil quince

Vistas en juicio oral y público, el día 10 de junio de 2015, ante la Sección Vigésimo Tercera de esta Audiencia Provincial, la causa procedente del Juzgado de Instrucción número 8 de Madrid, seguida de oficio por un delito contra la salud pública contra Ildefonso , con NIE número NUM000 ; nacido en San Cristóbal (Venezuela) el día NUM001 de 1978; hijo de Secundino y de Coro ; con domicilio en San Cristóbal (Venezuela), URBANIZACIÓN000 , DIRECCION000 , casa NUM002 ; sin antecedentes penales que constan en autos, en prisión provisional desde el día 16 de diciembre de 2014, incluido el periodo de detención; cuya solvencia o insolvencia no consta en autos; representado por la Procuradora de los Tribunales Doña Almudena Galán González y asistido por el Letrado Doña Luis Moreno Porteros; habiendo actuado el Ministerio Fiscal representado por la Ilma Doña Yolanda Conejero Márquez.

Ha sido ponente de la presente causa el Ilmo Magistrado Don JESÚS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones se iniciaron mediante atestado de la Dirección General de la Policía y de la Guardia Civil del Puesto Fronterizo de Madrid-Barajas de fecha 16 de diciembre de 2014 por un delito contra la salud pública contra Ildefonso .

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, del artículo 368.1 y artículo 369.1-5º del Código Penal ; debiendo responder el acusado en concepto de autor, artículos 27 y 28 del C. Penal ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando que se le imponga la pena de siete años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, multa de 60.000 euros; pago de las costas procesales, comiso de la droga intervenida, billetes de vuelo y dinero en metálico intervenidos, a los que se dará el destino legal.

SEGUNDO.-Por parte de la defensa del acusado se calificaron los hechos como no constitutivos de delito alguno, solicitando la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente que se le aprecie la eximente completa de estado de necesidad del artículo 20 del Código Penal , o en su defecto la atenuante de confesión a las autoridades, del artículo 21 del Código Penal , procediendo a rebajarse la pena y su sustitución por la expulsión del territorio nacional.

ÚNICO.-Probado y así se declara que el acusado Gervasio , mayor de edad, sin antecedentes penales, sin residencia legal en España, el día 16 de diciembre de 2014 llegó a la Terminal 1 del aeropuerto Adolfo Suarez Madrid-Barajas de esta capital en el vuelo NUM003 de la compañía COMVIASA, procedente de Caras, portando como equipaje de mano una maleta, una bolsa de tela y un bolso de mano, que el acusado había facturado previamente. El acusado portaba en dicho equipaje, concretamente en los cuellos y puños de las camisas, en la costura del cinturón del pantalón, en una cazadora y en los contornos negros de un bolso que se estaba en el interior de la maleta, así como en los contornos de la bolsa de tela y del bolso de mano, una sustancia que una vez analizada resultó ser cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con un peso total de 3.242 gramos y riquezas siguientes: 242, 6 gramos con una riqueza del 32, 3 por ciento; 228, 3 gramos con una riqueza del 31, 6 por ciento; 930, 1 gramos con una riqueza del 29, 5 por ciento, y 1.841 gramos con una riqueza del 35, 8 por ciento. Dicha sustancia, que el acusado portaba con la intención de distribuirla en este país entre terceras personas, hubiera adquirido un valor en el mercado ilegal de 57.285, 02 euros. Igualmente el acusado portaba 577 euros y 500 dólares americanos como parte del precio que iba a recibir por transportar la sustancia estupefaciente anteriormente descrita.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368 del C. Penal .

Concurren todos los requisitos que tanto la doctrina como la jurisprudencia exigen para la existencia de este delito y que el Tribunal Supremo ha ido concretando en numerosas sentencias, entre las que cabe citar, a título de ejemplo la de 12-4-2000 que los sintetiza en los siguientes: 'la figura del delito contra la salud pública consistente en conductas de cambio, elaboración, tráfico, promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas que sancionaba el anterior artículo 344 CP y ahora el artículo 368 del vigente CP requiere:

a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cual es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias;

b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y,

c) el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean el hecho, como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor ni adicto a drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En concreto, en cuanto a la posesión, no es precisa la tenencia material, bastando con la disponibilidad o la tenencia mediata a través de personas que dirigen o tienen a sus órdenes a los tenedores materiales ( STS 11-11-1996 ).

Respecto al bien jurídico protegido y la finalidad de la norma prevista en el artículo 368 del C. penal la STS de 11-4-2005 afirma que '...Lo que se sanciona es la puesta en peligro del bien jurídico, razón por la cual deben de quedar excluidas de la punición por este delito aquellas conductas en las que, aún cuando aparentemente se realice la conducta típica, por las especiales o excepcionales circunstancias que concurren en el caso concreto, puede excluirse totalmente la generación de riesgo alguno para el bien jurídico protegido...', añadiendo dicha sentencia que '...la conducta prohibida por el tipo penal del artículo 368 CP (RCL 19953170 y RCL 1996, 777) consiste en la difusión de droga (en este caso heroína), y que el riesgo para la salud pública no se debe considerar en relación al daño que pudiera ocasionar en la salud individual del eventual comprador, sino que se lo debe referir a la difusión misma de la droga, dado que eso es lo que la Ley penal quiere evitar. Es preciso subrayar que el bien jurídico «salud pública» no se forma con la suma de las saludes individuales. Lo que el legislador ha querido impedir no son estos daños individuales, que hubiera podido alcanzar con el tipo penal de las lesiones, sino algo distinto. La finalidad de la norma es la interdicción de la difusión de drogas que tienen un efecto social grave. Desde esta perspectiva, es evidente que el grado de pureza puede tener una cierta relevancia a los efectos de establecer la cantidad como circunstancia de agravación en el artículo 369 CP , pero no respecto de la difusión de cantidades que no alcanzan a constituir dicha circunstancia. La difusión de drogas, que el artículo 368 prevé a través de diversas acciones típicas, en sí mismo no depende de la cantidad de la droga difundida, sino del riesgo de adicción generalizado que se supone implícito en todo acto de distribución o de cooperación en la misma... El delito contra la salud pública por tráfico ilegal de drogas es un delito de peligro abstracto. Como tal, sanciona conductas capaces de crear un riesgo no permitido para el bien jurídico protegido, adelantando las barreras de protección, sin exigir la producción de un resultado lesivo ni la concreción de ese peligro como proximidad de lesión. La salud pública como bien jurídico protegido no coincide con la salud individual de quienes pueden verse directamente afectados por el hecho, de modo que este último bien jurídico no es el objeto de protección de esta figura delictiva, sino de otras. Pero ha de referirse a una valoración sobre la salud del conjunto de los miembros de la sociedad de que se trate. De esta forma, si se acredita que el consumo de determinadas sustancias provoca una mayor incidencia de determinadas alteraciones negativas en la salud, puede sostenerse que afecta a la salud pública. Y es la norma penal la que precisa qué conductas de las que pueden afectar a la salud pública son constitutivas de delito.

El legislador ha entendido que el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias, psicotrópicas es negativo para la indemnidad de ese bien jurídico que denomina «salud pública», y ha acordado su prohibición. Al tiempo, considera delictivas, en razón del riesgo que crean, apreciado con carácter general, las conductas que de alguna forma implican la promoción, facilitación o favorecimiento del consumo ilegal, lo que entiende que ocurre concretamente cuando se ejecutan actos de cultivo, elaboración o tráfico, u otros, o incluso de posesión de aquellas sustancias con los referidos fines. El adelantamiento de las barreras de protección hace que el delito quede consumado con la mera tenencia de las sustancias prohibidas con finalidad de tráfico. Esta intención, como elemento interno perteneciente a la conciencia del sujeto, es difícilmente demostrable a través de prueba directa, siendo lo habitual recurrir a una inferencia para acreditar su existencia, que entre otros datos se apoya en la cantidad, naturaleza y preparación de la sustancia... Por otro lado, la venta ilícita de sustancias de esta clase, considerada como acto independiente, supone sin duda un acto de favorecimiento, en cuanto implica en sí mismo la difusión de la droga desde los traficantes a los consumidores, bien directamente o bien a través de otros traficantes, por lo que ha de reputarse una conducta típica con independencia de la cantidad de sustancia transmitida. Aunque la venta o donación suponga la efectiva concreción del último eslabón de la cadena del tráfico, la difusión ya se ha producido al consumarse la entrega por parte de quien destina la droga que posee, no a su propio consumo, sino al tráfico oneroso o gratuito con terceros...', aludiendo la referida sentencia a otra resolución anterior de 21-6-2003 cuando afirmaba que '...«desde el punto de vista de la antijuridicidad material lo que se requiere es que el hecho no solo infrinja una norma sino que además produzca la lesión de un bien jurídico».

Con respecto a la sustancia estupefaciente intervenida, también son muchas las sentencias del Tribunal Supremo que califican la cocaína como sustancia que causa grave daño a la salud, unas referidas concretamente a esta sustancia como STS de 8-6- 92 y 24.1.95 y otras que se refieren en general a las sustancias que causan grave daño a la salud, y entre ellas cabe citar las de 5-12-1992 que manifestó 'que a los efectos de tal distinción (drogas duras y drogas blandas) no ha de atenderse a la mayor o menor cantidad y pureza, de suerte que esas notas solo entran en juego a los efectos del subtipo agravado del actual número 5 del artículo 369 del C. Penal . Así, en principio se pueden considerar como sustancias que causan grave perjuicio a la salud las que: 1) originen tolerancia, es decir tendencia a aumentar la dosis; 2) produzcan la dependencia física y/o psíquica; 3) produzcan un deterioro grave en el organismo humano'.

Por último, el Ministerio Fiscal sostuvo su calificación de los hechos aplicando al delito descrito del artículo 368, el subtipo agravado previsto en el número 5 del artículo 369.1 del C. Penal , en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2010, cantidad de notoria importancia. Entendemos que procede aplicar esta agravación al caso concreto que ahora estamos enjuiciando, ya que el acusado portaba la droga en una maleta y en dos bolsos en cuyo interior había varios envoltorios en los que estaba alojada la sustancia estupefaciente, así como en los puños y cuellos de las camisas y en reborde del cinturón, sustancia con un peso en cocaína pura superior a los 750 gramos netos señalados por el Acuerdo del Tribunal Supremo de fecha 19 de octubre del 2001, en el que se dice que ' 1.- La agravante específica de cantidad de notoria importancia de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas prevista en el actual número NUM002 del artículo 369.1 del C. Penal , se determina a partir de las quinientas dosis referidas al consumo diario que aparece actualizado en el informe del Instituto Nacional de Toxicología de 18 de octubre del 2001; 2.- Para la concreción de la agravante de cantidad de notoria importancia se mantendrá el criterio seguido por esta Sala de tener exclusivamente en cuenta la sustancia base o tóxica, esto es reducida a pureza, con la salvedad del hachís y de sus derivados'.

SEGUNDO.-De los anteriores hechos es responsable en concepto de autor el acusado al haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran, de acuerdo con lo previsto en los artículos 27 y 28 del C. Penal . En concreto el acusado reconoció en el plenario que sabía que traía algol ilegal y que sabía perfectamente que era sustancia estupefaciente, y que estaba destinada para la venta de terceras personas, y que esperaba obtener una cantidad de dinero por ello. Por otra parte, no se ha discutido el informe pericial de la sustancia estupefaciente por lo que tiene pleno valor probatorio a estos efectos.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se alegan en el escrito de defensa, que se reiteran en el plenario, dos circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, una primera, estado de necesidad por cuanto que se alega que el acusado cometió los hechos ya que fue obligado hacerlo por un comisario de Policía venezolano quien previamente amenazó con matar a su esposa y a su hija, las cuales están en la actualidad escondidas en Colombia. Para ello se aporta una carta manuscrita de su esposa obrante en el folio 66 de las actuaciones.

A pesar de las alegaciones y del documento antes mencionado, entiende esta Sala que no existe un sustento probatorio suficiente como para poder estimar dicha eximente de estado de necesidad. Tal circunstancia, y respecto al delito de tráfico de drogas, ha sido analizado por la jurisprudencia, siendo dicha apreciación de carácter restrictivo, tal y como se señala, entre otras muchas, la STS de 22-4-2002 que establece los requisitos esenciales para que se pueda apreciar el estado de necesidad, diciendo que '...por tanto los requisitos esenciales o fundamentadores de la eximente, que deben en todo caso concurrir para apreciarla como incompleta son: 1º) la amenaza de un mal que ha de ser actual y absoluto; real y efectivo, imperioso, grave e inminente; injusto e ilegítimo ( Sentencias de 24 de noviembre de 1997 [RJ 19978933 ], 1 de octubre de 1999 [RJ 19998337 ] y 24 de enero de 2000 [RJ 2000209]). 2º) la imposibilidad de poner remedio a la situación de necesidad recurriendo a vías lícitas, siendo preciso que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza que el de infligir un mal al bien jurídico ajeno ( Sentencias de 19 de octubre de 1998 [ RJ 19988092]; 26 de enero [RJ 1999825 ] y 6 de julio de 1999 [RJ 1999 5634 ] y 24 de enero de 2000 )'. La STS de 19-7-2002 señala que '...es menester recordar que, para poder apreciar esta circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, se precisa también que el estado de necesidad sea grave e inminente y que el que lo alegue haya acreditado haber agotado todos los recursos a su alcance -personales, familiares, profesionales, sociales- para superarlo (v. la S. de 21 de enero de 1986 [RJ 1986163]); debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, que, se precisa también que el mal que se cause no sea mayor que el que pretende evitarse y que, a este respecto, la jurisprudencia ha declarado que esta circunstancia, en principio, se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, cuando del delito de tráfico de drogas se trata, habida cuenta de la extraordinaria gravedad potencial de las consecuencias de este tipo de conductas penalmente punibles (v. S. de 23 de enero de 1998 [RJ 199853])'.

En el presente caso entendemos que, a pesar de facilitar el acusado datos concretos de la persona que le suministró, según él, la sustancia estupefaciente, un Comisario de Policía de Caracas, y haber aportado una carta de su esposa en la que se afirma que fueron amenazadas ella y su hija y que han tenido que huir a una localidad de Colombia, lo cierto es que tales amenazas nunca fueron denunciadas, ni tampoco se ha constatado siquiera que la persona que escribe la carta sea la esposa del ahora acusado, pues no se ha aportado documento alguno al respecto. Esta ausencia de prueba respecto a las alegaciones que se efectúan hace que esta Sala no pueda estimar dicha circunstancia eximente de la responsabilidad criminal.

CUARTO.-Igualmente se alega por la defensa del acusado la atenuante de confesión de los hechos a las autoridades, prevista en el artículo 21.4 del CP en relación con el artículo 368 del mismo habida cuenta que el acusado no confesó los hechos a la Policía de manera espontánea, sino que a la llegada al aeropuerto, fue detenido por los funcionarios de Policía cuando efectuaron un registro aleatorio de las personas que les infundían sospechas, realizándole entonces la inspección del equipaje que portaba el acusado y observando en su interior la sustancia estupefaciente, es más no llegó a declarar ante la Policía, sino que fue posteriormente ante el Juez de Instrucción cuando dijo, de manera genérica, que una persona cuya identidad desconocía le había dado la droga en Caracas, aunque señala que su esposa se llama Marí Luz y trabaja en un Centro Penitenciario y que el que le dio la droga es Comisario de PTJ. Entendemos que no se puede apreciar dicha circunstancia por el momento en el que se produce, ya que no se trata de una confesión o declaración espontánea en un primer momento, sino posteriormente en el Juzgado de Instrucción, y en segundo lugar, se aportan datos que son ciertamente insuficientes como para poder investigar realmente dicha declaración.

En consecuencia, no siendo suficiente para apreciar dicha circunstancia, no concurren en la persona del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-En cuanto a la pena a imponer al acusado, y tras recordar que en el presente caso concurre la agravación de notoria importancia, que se trata de sustancia que causa grave daño a la salud, como es la cocaína, en el C. Penal vigente tras la reforma operada por Ley Orgánica 5/2010 de 23 de junio, se castiga dicha infracción con una pena de seis años y un día a nueve años de prisión, habida cuenta de las circunstancias que concurren en la persona del acusado y la cantidad de sustancia estupefaciente intervenida, estimamos que procede imponer la pena de seis años y un tres meses de prisión con las accesorias correspondientes y la multa pedida por el Ministerio Fiscal.

SEXTO.-Los responsables criminalmente los son también civilmente y las costas procesales han de imponerse al autor de todo delito, a tenor de los dispuesto en los artículos 116 y 123 del C. Penal vigente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar a Ildefonso , como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS Y TRES MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTA DE SESENTA MIL EUROS (60.000 EUROS); y al pago de las costas procesales causadas.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará al acusado todo el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, debiendo proceder, si no se ha hecho ya, a la destrucción de la misma, de acuerdo con las previsiones legales. Igualmente se decreta el comiso del billete de avión, del dinero en metálico y efectos intervenidos al acusado.

Conclúyase conforme a las normas legales la pieza de responsabilidad civil del acusado.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día ______________________ asistido de mí la Secretaria. Doy fe.