Sentencia Penal Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 203/2015 de 10 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Sección Tercera

ROLLO DE APELACION Nº 203/2015

Sentencia 05/03/2015

Juzgado de lo Penal 8 de Málaga

Juicio Oral 338/14

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 402/15

Ilmos. Sres.:

Presidente

D. Andrés Rodero Gonzalez

Magistrados

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)

En la ciudad de Málaga a 10 de septiembre de 2015.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento de diligencias previas 1280/12, instruido por el Juzgado de Instrucción 4 de Marbella y fallado por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga en JUICIO ORAL 338/14 por delito de robo con fuerza siendo condenado como autor el acusado D. Jorge actuando en el presente ROLLO 203/2015, como parteapelante, el referido acusado representado por la procuradora Dª . Isabel Almansa Mendez, y defendido por el letrado D. Adolfo José Fenero Lima, y como parteapelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponenteel Ilmo. Sr. Ernesto Carlos Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. magistrado del Juzgado de lo Penal 8 de Málaga se dictó sentencia con fecha 05/03/2015 en la que se declaran probados los siguientes hechos:

' Que el acusado Jorge con ánimo de ilícito beneficio entre las 20:30 horas del día 4 abril 2012 y las 05:00 horas del día 5 abril 2012, tras escalar por la terraza de la primera planta y fractura el cristal de la puerta, accedió al interior del establecimiento 'gestoría Pascual' sito en la avenida Ramón y Cajal número 17 primero izquierda, apoderándose de 800 euros que se encontraban en una caja dentro de un armario por los que su propietario reclama'.

SEGUNDO.- La sentencia, en su parte dispositiva, condena a dicho acusado, como autor de un delito de robo con fuerza de los artículos 237 , 238.1 º y 2 º y 240 C.P ., concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena así como al pago de las costas procesales y con la obligación de indemnizar al perjudicado Juan Manuel en la suma de 800 euros más los intereses legales.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal del condenado.

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado a quo el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por el plazo común legalmente previsto formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose efectuado el señalamiento correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se acepta toda la relación de hechos probados de la sentencia impugnada pero añadiendo lo siguiente:

En la época de los hechos, el acusado tenía desde hacía muchos años una arraigada adicción a sustancias estupefacientes de la que no se había rehabilitado tras seguir en diversas ocasiones tratamientos en el centro comarcal de drogodependencia es de Estepona para tal fin, con lo que sus facultades volitivas se encontraban mermadas y polarizadas en orden a la consecución de medios económicos para paliar su ansiedad.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia recurrida condenó al acusado como autor de un delito de robo con fuerzamediante escalamiento por haber realizado libre y voluntariamente la conducta descrita en el relato de hechos probados.

Frente a este fallo condenatorio, la representación del condenado recurre en apelación solicitando de modo principal su libre absolución y, subsidiariamente, una reducción de la pena impuesta invocando a tal respecto como motivo de impugnación los siguientes: 1).- El error en la valoración de la prueba y consiguiente infracción del principio de presunción de inocencia y del principio y dubio pro reo. 2).- Infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación directa o analógica de la atenuante de dilaciones indebidasdel artículo 21 C . P . 3).- Infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación de la atenuante directa o analógica de drogadiccióndel artículo 21 C.P . 4).- Infracción de precepto legal sustantivo, por inaplicación de la regla 7ª del artículo 66 C.P . al no compensar la agravante de reincidencia con el fundamento cualificado de atenuación derivado de la aplicación de esas dos atenuantes.

Procederemos analizar seguidamente estos cuatro motivos de impugnación, si bien debemos ya adelantar que el recurso va ser estimado parcialmente en el sentido de mantener el fallo condenatorio pero reduciendo la pena impuesta como consecuencia de considerar justificados y aplicables al caso los tres motivos subsidiarios aducidos, es decir los de los números 2, 3 y 4. Expondremos a continuación las razones:

1).- El error en la valoración de la prueba y vulneración de los principios de de presunción de inocencia e indubio pro reo .

Con independencia de la contradicción conceptual en que incurre el recurrente al invocar tanto la vulneración del principio de presunción de inocencia, que de ser real implicaría la inexistencia de prueba, como el error en la apreciación de la prueba, que por el contrario presupone necesariamente la existencia de prueba susceptible de valoración, carece de sustento este motivo de impugnación, por cuanto que la sentencia de instancia ha basado su fallo condenatorio en pruebas de cargo validas, lícitas y suficientes para enervar ese derecho fundamental consagrado en el artículo 24 CE entendiendo, tras la valoración racional de las mismas, que esa presunción constitucional del artículo 24 CE ha quedado desvirtuada más allá de toda duda razonable.

En efecto, según consolidada doctrina jurisprudencial el derecho fundamental a la presunción de inocencia tiene una naturaleza reaccionalque abarca dos niveles: uno de carácter fáctico,comprensivo tanto de la acreditación de los hechos descritos en un tipo penal como de la culpabilidad del acusado, entendida ésta como sinónimo de intervención o participación en esos hechos. Y otro de carácter normativo, que abarca tanto la regularización en la obtención y producción de la prueba como la comprobación de la estructura racional de la convicción del juzgador, lo que se realizará a través de la necesaria motivación que toda sentencia debe tener. Significa esto que para que en un proceso penal puede quedar enervada esa presunción constitucional es preciso que, a iniciativa de la acusación, haya sido aportada al mismo una mínima prueba de cargoque reúna las siguientes características: 1).- Que sea real, es decir con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio ( prueba existente). 2).- Que sea valida y lícita, es decir que sea conforme a las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin garantías procesales esenciales que proporcionan los principios de publicidad, inmediación y contradicción ( prueba válida) y que no se haya obtenido con vulneración de derechos fundamentales ( prueba lícita). 3).- Que sea suficiente,es decir que sea bastante para fundar razonablemente un pronunciamiento condenatorio ( prueba suficiente). Una suficiencia que debe exigirse con rigor ya que toda duda razonable en materia de prueba ha de resolverse en favor del acusado conforme al principio in dubio pro reo.

Pues bien, todas estas características de existencia real, válida, lícita y suficiente reúne, sin duda, la prueba practicada en el juicio o formalmente incorporada al mismo con las debidas garantías de contradicción, inmediación y publicidad y que, con independencia ahora de su valoración, ha venido integrada esencialmente por el resultado de la pericial lofoscópica ratificada en el juicio que con toda objetividad acredita que la huella digital hallada durante la inspección ocular (y sobre la que no consta ninguna quiebra de la cadena de custodia) en la caja de caudales que se encontraba dentro de un armario de la gestoría se corresponde con el dedo pulgar de la mano izquierda del acusado lo cual, como bien razona el juzgado instancia, acredita su presencia en ese lugar. Hallazgo al que el acusado no ha dado explicación razonable alguna por lo que, conforme a las reglas de la lógica y las máximas de experiencia, el órgano de instancia ha inferido razonablemente y de modo inequívoco la ilícita presencia del hoy recurrente en ese lugar y, por ende, su participación en el robo que se le imputa.

Por otra parte, también el recurrente cuestiona la preexistencia de los 800 eurosque la sentencia declara sustraídos de esa caja fuerte. Sin embargo, también este objeto del delito debe entenderse suficientemente acreditado a la vista del persistente testimonio depuesto en el juicio por el propio perjudicado y la doctrina establecida por el Tribunal Supremo sobre esta materia (en especial, SSTS 196/1993 , 80/1995 , 892/2008 de 26 diciembre y 30/2009 de 20 enero , entre otras) en la que recuerda que la regla del artículo364 LECrim en orden a la obligación de hacer constar la preexistencia de las cosas sustraídas, es muy criticada por la doctrina, por considerar que debía ser no la regla general sino la excepción, de ahí que el art. 762, regla 9ª LECrim considere que 'la información prevenida en el art. 364 solo se verificará cuando a juicio del instructor hubiera duda acerca de la preexistencia de la cosa objeto de sustracción o defraudación', precisando a este respecto que no existen razones legales que impidan al tribunal de instancia admitir la propia declaración de la víctimapara tener por acreditada la preexistencia de los efectos objeto de una acción de robo pues ello surge del propio tenor del citado artículo 364 LECrim que no impone límite alguno a las medidas con las que se puede acreditar la posesión de las cosas por las víctimas del hecho, añadiendo además que si se excluye a tal posibilidad en los supuestos de robo o hurto de dinero en efectivo se establecerían exigencias que prácticamente serían incompatibles.

Por consiguiente, por lo que se refiere al núcleo esencial de los hechos (la sustracción con fuerza por parte del acusado de esa cantidad de dinero de la caja de caudales existente en la oficina de autos), las conclusiones alcanzadas por el juzgador de instancia, tras la valoración de la válida actividad probatoria realizada a su presencia, resultan plenamente razonables y ajustadas a las reglas de la lógica, con lo que este primer motivo de impugnación deberá ser íntegramente rechazado Y es que, como tiene declarado una reiterada jurisprudencia tanto del Tribunal Constitucional (desde la famosa STC 167/2002 , seguida entre otras muchas de las SSTC 170/2002 , 197/2002 , 198/2002 , y más recientemente 45/2011 y 46/2011) como del Tribunal Supremo (entre otras las SSTS 998/2011 , 1052/2011 , 1217/2011 , 1223/2011 ), los órganos de apelación tienen muy seriamente limitadas sus facultades revisoras, lo que tiene su lógico fundamento en el hecho de no ser el juez ad quem sino el iudex a quo el que presencia el juicio y el único, por tanto, que desde la privilegiada posición y singular autoridad que le confiere la inmediación, está en condiciones de apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales practicadas a su presencia. Y así, en cuanto este tipo de pruebas personales se refiere, mientras que la labor valorativa del juez de instancia se extiende tanto a lo que es la percepción sensorialde esas pruebas practicadas a su presencia como al examen de su estructura racional(o proceso de convicción interna alcanzado conforme a reglas de la lógica, los principios de experiencia y los conocimientos científicos), la labor valorativa del órgano de apelación, al carecer de la inmediación, queda limitada exclusivamente a este segundo aspecto, es decir a la de mera revisión de la racionalidad de las conclusionesa las que haya llegado el juez de instancia pudiendo rechazar únicamente las que considere absurdas, irracionales, arbitrarias o que simplemente incurran en un razonamiento defectuoso o incongruente, habiendo precisado a este respecto el Tribunal Constitucional (v. STC 120/2009 ) que ni tan siquiera el visionado de la grabación audiovisual del juicio oralcelebrado permite realizar al iudex ad quem una nueva valoración de las pruebas de carácter personal practicadas en el mismo ni colma ese visionado las garantías constitucionales de inmediación y contradicción exigibles.

2).- Infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación directa o analógica de la atenuante de dilaciones indebidas .

Por lo que se refiere a esta atenuante, nuestro TS, desde el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala segunda de 21 mayo 1999, tiene declarado que el retraso indebido en el enjuiciamiento, vulnerador del derecho fundamental consignado en el art. 24.2 CE , debe ser compensado en la exigencia de responsabilidad penal mediante la aplicación de la atenuación del art. 21.6 CP , (v. SSTS de 8 de junio de 1999 , 30 de diciembre de 2002 , 7 de febrero de 2005 , 8 de enero de 2008 , 29 septiembre 2008 y 12 diciembre 2008 , entre otras), aclarando también que aunque el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos procesales si que impone a los órganos judiciales el deber de resolver en un tiempo razonable ( art. 14.3 PIDCyP y art. 6.1 CEDH ) precisando, no obstante, que en esta materia no hay pautas tasadas por lo que en cada ocasión habrá que estar a las precisas circunstancias y vicisitudes del caso, con objeto de verificar en concreto si el tiempo consumido en el trámite puede considerarse justificadopor la complejidad de la causa o por otros motivos que tengan que ver con ésta y no resulten imputables al órgano judicial. En particular, debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes( STEDH de 28 de octubre de 2003, caso González Doria Duran de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, caso López Solé y Martín de Vargas c. España , y las que en ella se citan).

Pues bien, la aplicación al caso de estas pautas jurisprudenciales, debe llevarnos a estimar la atenuante de dilaciones indebidas, cuanto menos en su modalidad analógica del artículo 21.7ª en relación con el 21.6ª, pues, desde luego, desde que se inició el procedimiento penal (junio de 2012) hasta que recayó sentencia en primera instancia (marzo de 2015) han transcurrido casi tres años. Dilación que, si bien no cabe calificar de extraordinaria, no resulta en modo alguno justificada en relación con la complejidad de la causa (era sumamente sencilla y el informe pericial dactiloscópico, base fundamental del fallo, se encontraba ya realizado en junio de 2012) ni tampoco es en absoluto atribuible al propio inculpado, que siempre estuvo a disposición del juzgado. Debe estimarse, por tanto, este segundo motivo de impugnación del recurso.

3).- Infracción de precepto legal sustantivo por inaplicación directa o analógica de la atenuante de drogadicción.

Previamente a resolver este tercer motivo de impugnación, conviene recordar que ya antes de la entrada en vigor del código Penal de 1995 el Tribunal Supremo había declarado que en orden a los efectos que en la imputabilidad de sujeto podía producir la drogadicción cabían tres posibilidades: la eximente total, la eximente incompletay la atenuante analógica, por cuanto que el viejo texto punitivo no contemplaba expresamente esta circunstancia como atenuante simple. Y a esas tres posibilidades asociaba respectivamente las siguientes consecuencias: a).-Para aplicar la eximente completao total nuestro alto tribunal exigía que la utilización de la droga hubiese originado una profunda perturbación de la concienciadel autor hasta el extremo de excluir su capacidad de comprender la significación de su acción o de comportarse de acuerdo con ella, mostrándose, por tanto, muy reacio en la mayoría de los supuestos a la estimación de esta eximente total. b).-Para apreciar la eximente incompletade drogadicción el TS exigía un doble requisito: 1.- Que estuviese probada la adición o toxicomaníadel sujeto procedente del consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y 2.- Que se probase también que en el momento del hecho esa toxicomanía se había manifestado en severos o muy intensos síndromes de abstinenciacon la consiguiente repercusión en el psiquismo y, sobre todo, en sus facultades volitivas. Es decir, que en definitiva, el sujeto hubiera cometido el delito bajo la fuerte influencia de ese síndrome de abstinencia. c).- Por último, la atenuante analógica de drogadicción(implícita en el viejo artículo 9.10 C.P . 73) la vino reservando el TS con un criterio amplio y flexible para todos aquellos casos en que constatado plenamente el primer requisito antes expuesto (toxicomanía del sujeto) no se había acreditado el segundo (el síndrome de abstinencia); es decir para aquellos toxicómanos con fuerte dependencia de la droga que no actuaban bajo la mencionada crisis. Ahora bien, el primer requisito no se cumplía simplemente con ser drogadicto sino que era necesario que la toxicomanía estuviere muy arraigada en la época en que se cometió el hecho teniendo, por tanto, el sujeto una fuerte dependencia de la droga que le impelía de modo compulsivo para obtenerla o procurarse dinero para adquirirla a fin de calmar su ansiedad y desequilibrio orgánico y psíquico.

Pues bien, el vigente código penal de 1995 , haciéndose eco de esta consolidada doctrina jurisprudencial, procedió a elevar a rango normativo esas tres posibilidades alternativas que en orden a la imputabilidad podía producir la drogadicción en un sujeto: a).-la eximente completa prevista en el artículo 20.2 b).- La eximente incompleta del artículo 21.1 en relación con el 20.2 y c).- La atenuante simple del artículo 21.2 que en cuanto a su naturaleza y efectos se corresponde con la vieja atenuante analógica jurisprudencialmente elaborada haciendo innecesario en la actualidad tener que acudir a las posibilidades de atenuación analógica que permite el presente código en su artículo 21.6.

Pues bien, la proyección al caso de toda esta doctrina jurisprudencial debe llevarnos en justicia a apreciar la atenuante de drogadicción el artículo 21.2ª C.P . a la vista del amplio informe del CPD de Estepona obrante al folio 76, claramente descriptivo de una muy arraigada adicción al consumo de sustancias estupefacientes. Una prueba que esta Sala considera suficientemente justificativa de la aplicación de esta atenuante, máxime en el presente caso en el que pese a que el acusado alegó desde el principio padecer esa drogodependencia, en ningún momento se instó por el Ministerio fiscal ni tampoco por el juez de instrucción se ordenó en cabal cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 2 LECrim , recabar el correspondiente informe médico forense en orden a acreditar el verdadero grado de drogadicción en el momento de comisión de los hechos por lo que esta pasividad institucional no tiene por qué perjudicar al reo. Por consiguiente, también debe ser estimado este tercer motivo de impugnación.

4).-Infracción de precepto legal sustantivo, por inaplicación de la regla 7ª del artículo 66 C.P . al no compensar la agravante de reincidencia con el fundamento cualificado de atenuación derivado de la aplicación de esas dos atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción .

La estimación de los dos motivos de impugnación anteriores debe llevar consigo necesariamente la estimación también de este cuarto motivo por imperativa aplicación de lo dispuesto en la referida regla 7ª del artículo 66 C.P ., habida cuenta de que, de un lado, la agravante de reincidencia sólo puede venir fundamentada, pese a los muchos antecedentes penales del reo, en la condena por delito de robo con fuerza que se le impuso en la sentencia firme de 24/01/2011 , y de otro, cobran especial peso las dos mencionadas atenuantes, lo que deberá traducirse en la imposición de una pena de prisión inferior en grado a la prevista en el artículo 240 C.P . (que asocia al delito una pena de prisión de uno a tres años) y que en el presente caso, vista la circunstancias concurrentes y cuantía de lo sustraído, además de los antecedentes del sujeto, procede fijarla prudencialmente en nueve meses de prisión.

SEGUNDO.- No existiendo razones especiales que fundamenten pronunciarse de otro modo, procede decretar de oficio las costas del presente recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIONpromovido por la defensa de D . Jorge contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal 8 de Málaga, REVOCAMOS PARCIALMENTEla misma en los términos que han quedado expresados, condenándole, por tanto, como autor de ese mismo delito de robo con fuerza, concurriendo la agravante de reincidencia y las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicciónya expresadas, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,manteniendo la misma responsabilidad civil de 800 euros decretada en instancia así como la condena al pago de las costas correspondientes a la misma, declarando de oficio las costas de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.