Sentencia Penal Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 2798/2015 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
SECCIÓN SÉPTIMA
SENTENCIA nº 402/2015
Rollo 2798-2015-2A (apelación sentencia P.A.)
P.A. 206-2014
Juzgado de lo Penal 7 de Sevilla
Magistrados:
Javier González Fernández. Presidente.
Juan Romeo Laguna. Ponente.
Ángeles Sáez Elegido.
En Sevilla a 2 de septiembre de 2015

Antecedentes

Primero : En fecha 28 de noviembre de 2014 el Juzgado de procedencia dictó sentencia que contenía los siguientes hechos probados: 'El acusado Evelio y su esposa la acusada Eugenia , sobre el mes de agosto de 2010, de una forma no determinada, se hicieron con los datos personales de Martin , entre ellos, su nombre y apellidos, su DNI y número de cuenta corriente en el Banco de Santander.

Con estos datos en su poder, y no concediéndoles a ellos a su nombre una nueva línea de telefonía la compañía Telefónica al ser morosos de otras anteriores, con la finalidad de hacerse con una nueva línea de telefonía fija, a la que se le fusionaba una de móviles de forma gratuita, y de no pagar los recibidos de los consumos telefónicos en las líneas que les diese, los acusados, puestos de común acuerdo, proceden a llamar por teléfono a la Compañía Telefónica haciéndose pasar el acusado Evelio por Martin , e identificándose como tal, en día no determinado del mes de agosto de 2010, y contrató por teléfono como autónomo a nombre de Martin una línea de teléfono FIJA con un móvil gratuito, cuyo número se desconoce si se trataba del mismo que ellos facilitaron que tenía Martin con el numero NUM000 , manifestando a la operadora de la empresa telefónica que el domicilio al que debe suministrar los aparatos es en la CALLE000 Nº NUM001 DE SEVILLA, domicilio de ambos acusados.

A raíz de la contratación telefónica de la línea telefónica fija autónoma con ADSL y con un móvil gratis, cuando fue recepcionado e instalado en el domicilio de los acusados en CALLE000 nº NUM001 de Sevilla, distinta al que tiene verdaderamente Martin , el teléfono fijo, se le gira los consumos efectuados por los acusados en la Cuenta bancaria de Martin , por la Compañía Telefónica a través de Telefónica Sociedad Operadora de servicios de Telefonía de España S.A, del número NUM000 , y que no fue encargada por el Sr.

Martin , en concreto la cuantía de 195,30 euros el recibo de agosto de 2010 y cobrado el 23-8-10, el recibo de septiembre de 2010 cobrado el 22-9-10 por valor de 172,49 euros, el recibo de octubre de 2010 cobrado el 173,83 en fecha 22-10-10, el recibo de noviembre de 2010 el importe de 133,80 euros cobrado el 22-11-10, y el recibo de diciembre de 2010 cobrado 138,35 euros el día 22-12-10.

Cantidades que reclama el denunciante Martin , al no haber sido reintegrado por parte de la Telefónica.

Anteriormente los acusados habían contratado, en concreto el 18-8-10 la línea móvil, NUM002 , que habían contratado a nombre de Martin y habían dado como domicilio de suministro su domicilio personal, y cargando los cobros de su suministro la cuenta bancaria del Sr. Martin , sin abonar ninguna cuantía los acusados, en concreto, 72,41 euros (desglosados el recibo de cobro domiciliado en la cuenta bancaria del Sr.

Martin , sin autorización ni consentimiento de éste, el 7-10-10 la cuantía de 25,96 euros, el 2-11-10 la cuantía de 11,21 euros; el 1-12-10 la cuantía de 6,41 euros, el 3-1-11 la cuantía de 11,21 euros), y que Telefónica le reclama a Martin .

La acusada Eugenia se hizo pasar por la esposa de Martin .

Le fueron suministrados dos packs de telefónica el 12-8-10 y 20-10-10 en el domicilio de CALLE000 nº NUM003 a nombre de Martin y recepcionados posteriormente por su esposa en el domicilio indicado.

Se desconoce quién y cómo se contrató las líneas telefónicas móviles NUM004 y NUM005 que tiene domiciliado el abono de sus cuotas la cuenta bancaria de Martin , sin que le pertenezca al mismo, ni haya contratado nunca con Telefónica, al igual que no podemos asegurar que hubieran sido los acusados.

Como quiera que los acusados no tuvieron intención de abonar, ni el enganche de lo teléfono, ni el importe de los consumos, no domiciliaron en su propia cuenta bancaria los gastos del suministro telefónico que contrataba a nombre de otro.

De tal forma que se los cobraba Telefónica en la misma Cuenta bancaria que tiene Don. Martin en sus archivos, y de hecho, los abonó y el mismo no se lo ha devuelto Telefónica y reclama por ello.

Se le cargó en la cuenta corriente de Martin el consumo efectuado en el AÑO 2010 en las líneas telefónicas por importe de 813,77 euros el importe de los cinco meses de teléfono fijo (195,30 euros+172,49 euros+173,83 euros+133,80 euros y 138,35 euros=813,77 euros) ; el importe de 86,53 euros por dos facturas del primer móvil; el importe de 21,24 euros dos importe de facturas del segundo móvil; y el importe de 72,41 euros por las cuatro facturas del tercer móvil.

No consta los perjuicios ocasionados a la Telefónica por cargos posteriores.

Martin reclama al no haber sido resarcido por la Telefónica.'.

Con base a dichos hechos probados se dictó el siguiente fallo: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Evelio Y A Eugenia , como autor responsables de un delito de estafa, previsto en el art. 248 del CP , sin apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ellos de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, todo ello con el pago de la mitad de las costas procesales a partes iguales, e indemnice a Martin en la cantidad de 886,18 euros y se le reserva las acciones civiles para reclamar por el resto de los suministros abonados y no le corresponde su pago contra quien corresponda; y no ha lugar en este proceso a otorgar ninguna indemnización a la empresa Telefónica reservándose las acciones civiles que le corresponda.

Debo absolver y absuelvo a los condenados en esta causa del delito de descubrimiento o revelación de secretos del que venían siendo acusados, con declaración de la mitad de las costas procesales de oficio.'.

Segundo: Contra esta resolución interpuso recurso de apelación la defensa de los acusados D. Evelio y Dª . Eugenia por los motivos que expone su escrito de formalización; el Ministerio Fiscal.

Tercero: Remitida la causa a esta Audiencia, fue turnada a la sección séptima el 27 de febrero de 2015; correspondiendo su ponencia al magistrado Juan Romeo Laguna.

SE ACEPTAN LOS HECHOS PROBADOS Y LOS FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA, EN TODO AQUELLO QUE NO SE OPONGAN A LOS DE ESTA RESOLUCIÓN.

Fundamentos

Primero.- Si bien es cierto que los Tribunales de apelación gozan de facultades revisoras, no es menos cierto que tales facultades tan sólo han de ejercerse si se evidencia con toda claridad error en el Juzgado de la Instancia al fijar el resultado probatorio de la sentencia objeto del recurso, o bien, se haya prescindido de alguna prueba trascendente, de importancia patente y manifiesta, que aparezca recogida de modo elocuente en la causa, o se haya llegado a la declaración de probanza de un hecho importante a través de una ilógica interpretación del material probatorio que le sirva de soporte.

Las limitaciones mencionadas a las facultades revisoras tienen su fundamento en la facultad soberana del sentenciador de la instancia de valorar la prueba practicada, conforme señala el art.741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y en el principio de inmediación, que le permite 'ver con sus ojos y oír con sus oídos' en gráfica expresión empleada por la Sentencia del Tribunal Supremo de 30-1-1989 , las pruebas de índole subjetiva, de suerte que se halla en una situación privilegiada para ahondar sobre al prueba y llegar a la realidad material de los hechos enjuiciados.

Segundo.- El recurso que se resuelve no cuestiona los requisitos que con carácter general exige la jurisprudencia del T. S. para apreciar el emerger del delito de estafa, es decir: a) un engaño precedente o concurrente; elemento esencial del delito, que ha de ser idóneo y eficaz para provocar error en el sujeto pasivo.

b) Dicho engaño ha de ser bastante, es decir suficiente y proporcional para conseguir los fines propuestos, cualquiera que sea la modalidad o la forma que adopte, debiéndose valorar la idoneidad tanto atendiendo a criterios objetivos como en función de las condiciones patrimoniales personales del sujeto pasivo.

c) Producción de un error esencial que produce un traspaso patrimonial d) acto de disposición patrimonial con el consiguiente perjuicio para el disponente consecuencia del error sufrido y del engaño desencadenante del mismo produciéndose un daño patrimonial propio o de un tercero.

e) Animo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido expresamente en el actual Art. 248 del CP , entendido como propósito por parte del sujeto activo de obtener una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, lo que implica o que el dolo del agente tiene que ser anterior o coetáneo en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente cuando se trate de ' dolo subsequens', es decir sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate.

Lo que discute en el recurso es que se haya practicado prueba suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que ampara interinamente a los acusados apelantes.

Nada más lejos de la realidad, por las siguientes razones: El denunciante desde el atestado ha mantenido que no contrató linea telefónica alguna de teléfono fijo y móvil que recogen los hechos probados de la sentencia recurrida, cuyas facturas han sido cargadas a cuenta corriente de la que es titular.

En la grabación de voz facilitada por la compañía telefónica a los efectos de la contratación de una linea de teléfono móvil se aportan por una señora DNI que no es otro que el perteneciente a la acusada apelante, así como que el teléfono de contacto aportado como contacto no es otro que el NUM006 , que es propiedad del acusado apelante.

En su declaración policial el acusado admitió que cogió de una carta los datos personales y cuenta corriente de una persona (el denunciante D. Martin ) denunciante y que con dichos datos realizó junto a su mujer por vía telefónica la contratación de un móvil. En sede judicial ratificó su declaración , si bien admitió que concertó del mismo modo una linea de teléfono fijo y que los datos del denunciante se los facilitó un tercero, matizando que la cuenta corriente la facilitó la operadora de la telefonía..en parecidos términos declaró en ambas sedes la acusada.

En el plenario, manifestaron que fue la propia operadora de la telefonía quién les facilitó los datos personales y la cuenta corriente del denunciante, así como que recogieron en su domicilio los terminales de la telefonía móvil, como se infiere de los albaranes que constan en la causa. Igualmente admitieron que no han abonado ni un solo euro de los facturas generadas por el uso de esos móviles ni del teléfono fijo.

En la grabación de la contratación de uno de los terminales móviles se observa que se facilite por la operadora una serie de datos personales y número de cuenta corriente correspondientes al denunciante, aseverando ambos acusados, que asumen esa contratación, que eran los correspondientes al interlocutor masculino, es decir al acusado.

Aun admitiendo la tesis mantenida por los acusados en el plenario respecto al modo de efectuar la contratación indicada, los mismos han de responder por su participación en el delito de estafa por el vienen imputados como cooperadores necesarios, puesto que sin su participación encaso alguno se hubiera cometido el delito del que son los únicos beneficiarios.

Por estas razones, desestimamos el recurso de apelación que nos ocupa, puesto que los argumentos que sustentan la impugnación de la sentencia de la instancia tiene fuerza suasoria alguna para modificar los hechos declarados probados y su calificación jurídica, sin que tenga trascendencia alguna para mantener la condena la confusa redacción de los párrafos de la sentencia seleccionados parcialmente por el Sr. letrado recurrente.

Procede declarar de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación a la causa.

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación objeto de este rollo, confirmamos por sus propios fundamentos la sentencia de la instancia, dictada el 28 de noviembre de 2014 , por la que se condena a los apelante como autores de un delito de estafa.

Declaramos de oficio las costas causadas en esta segunda instancia.

Esta resolución es firme, no cabe contra ella recurso ordinario alguno. Remítase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución y una vez que se haya notificado a las partes y recibido acuse de recibo archívese este rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.