Sentencia Penal Nº 402/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 2, Rec 41/2015 de 04 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEGUNDA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 20 86 50 - 57 - 922 20 89 37

Fax.: 922 20 86 49

Sección: PAR

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000041/2015

NIG: 3803832220000014358

Resolución:Sentencia 000402/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000038/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 6 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Denunciante Cooperativa De Viviendas 23 De Julio Maria Yolanda Campillo Tornel Maria Montserrat Padron Garcia

Acusado Celestino Jose Luis Rodriguez Garcia Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez

Acusado Enrique Javier Sosa Leon Elena Rodriguez De Azero Machado

Acusado Gregorio Elena Del Cristo Diaz Sanchez Maria Luisa Hernandez Bravo De Laguna

Acusado Coro Yardena Perez Perez Carmen Blanca Mercedes Orive Rodriguez

Acusado Octavio Maria De Los Angeles Diaz Alayon Guillermina De La Hoz Hernandez

Acusado Sabino Francisco Javier Sosa Leon Elena Rodriguez De Azero Machado

Acusado Jose Ignacio Emiliano Ciriaco Gonzalez Caloca Cristina Concepcion Arteaga Acosta

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Dª. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ (Ponente)

Magistrados

D./Dª. Mª JESÚS GARCÍA SÁNCHEZ

D./Dª. AURELIO SANTANA RODRÍGUEZ

En Santa Cruz de Tenerife, a 4 de septiembre de 2015.

Esta Sección SEgunda de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife, ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000041/2015 instruida por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Cruz de Tenerife, que ha dado lugar al Rollo de Sala por el presunto delito de estafa (todos los supuestos), contra D./Dña. Celestino , Enrique , Gregorio , Coro , Sabino , Jose Ignacio y COOPERATIVA DE VIVIENDAS 23 DE JULIO, con NIF, NIF, NIF, NIF, NIF, NIF y CIF núm. NUM000 , NUM001 , NUM002 , NUM003 , NUM004 , NUM005 y F38245759, en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, como acusación particular COOPERATIVA DE VIVIENDAS 23 DE JULIO representada por el/la Procurador/a de los Tribunales MARIA MONTSERRAT PADRON GARCIA y defendida por los letrados D./Dña.MARIA YOLANDA CAMPILLO TORNEL, y los acusados de anterior mención, representados respectivamente por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dña. CARMEN BLANCA MERCEDES ORIVE RODRIGUEZ, ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO, MARIA LUISA HERNANDEZ BRAVO DE LAGUNA, CARMEN BLANCA MERCEDES ORIVE RODRIGUEZ, ELENA RODRIGUEZ DE AZERO MACHADO, CRISTINA CONCEPCIONARTEAGA ACOSTA y defendidos respectivamente por los letrados D./Dña. JOSE LUIS RODRIGUEZ GARCIA, JAVIER SOSA LEON, ELENA DEL CRISTO DIAZ SANCHEZ, YARDENA PEREZ PEREZ, FRANCISCO JAVIER SOSA LEON, EMILIANO CIRIACO GONZALEZ CALOCA , siendo ponente D./Dña. FERNANDO PAREDES SÁNCHEZ quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las diligencias penales de referencia fueron declaradas conclusas y remitidas a esta Audiencia Provincial, habiéndose procedido a su tramitación de conformidad con lo prevenido en las Leyes Procesales, señalándose para la celebración del Juicio Oral las sesiones de los días 14, 15 y 16 de julio del año en curso. Al inicio de las sesiones, y como cuestión previa, se acordó la celebración de la vista sin la asistencia del coacusado D. Octavio dada la imposibilidad acreditada por informe médico-forense de 10 de julio del presente, para comparecer a las sesiones del juicio oral, acordándose la formación de pieza separada para determinar la posibilidad o no de que el mismo pueda ser enjuiciado dado su estado de salud, resolución que fue aceptada por todas las partes presentes, incluida la defensa de D. Octavio .

SEGUNDO.-

La acusación particular tras la práctica de la prueba modificó su escrito de conclusiones provisionales calificando los hechos como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250.2 en relación con la circunstancias 7ª y 1ª, ambos del Código Penal de 1995 o de un delito de estafa agravada del artículo 528 del Código Penal de 1973 . De los hechos narrados responden criminalmente los acusados en concepto de autores, conforme al artículo 28 del Código Penal . No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer a cada uno de los acusado una pena de ocho años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y una pena de multa de veinticuatro meses, a , con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Y costas. Alternativamente, calificó los hechos como constituvos de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal , debiendo imponerse a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión, y costas. Como responsabilidad civil, los acusados habrán de restituir los bienes transmitidos de forma ilícita, con declaración de nulidad de las transmisiones y declaración de nulidad de la Escritura Pública de Cesión y nulidad del asiento registral a favor de Celestino , inscribiéndose a favor de la Cooperativa de Viviendas 23 de Julio las fincas registrales NUM006 y NUM007 ; igualmente interesó que se condenara a los acusados a reparar los daños e indemnizar los perjuicios causados en la cuantía que se determine en ejecución de sentencia.

El Ministerio Fiscal tras la práctica de la prueba elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- Las Defensas solicitaron la libre absolución de sus patrocinados, alegando alternativamente la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas..

Probado y así se declara que:

UNICO

Los acusados Celestino , Gerente de la Cooperativa de Viviendas 23 de Julio; Enrique , Presidente de dicha Cooperativa; Jose Ignacio , Vicepresidente; Gregorio , Secretario de dicha Cooperativa; Sabino y Coro , Vocales de la misma, todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, como componentes del Consejo Rector de dicha Cooperativa, constituida en 1990 y nombrados en dicho año, hasta que fueron cesados en 1998 tras una Asamblea General, aprobaron un contrato de Servicios para el nombramiento y retribución de dicho Gerente, en el que se acordó una remuneración mensual de 45.000 pesetas (270 €) mas un 4% de los gastos que se produjeran en 1990, cantidad que fue elevada por Asamblea celebrada en Marzo de 1992 a 150.000 pesetas (900 €), realizándose en forma en 1995 un contrato de arrendamiento de servicios.

Con fecha 25 de Abril de 1995, dicho Consejo Rector de la Cooperativa, reunido en Junta decidió por unanimidad, entre otros acuerdos, que los dos locales comerciales que figuran en las Parcelas núms. 84 y 85 de dicha Urbanización, con 699 m2 de superficie, se cedieran a cuenta y en concepto de pago parcial de sus retribuciones a dicho Gerente, asignando una valor al metro cuadrado de parcela de 10.000 pesetas (60 €), asignándoseles por tanto un valor de 6.990.000 pesetas (42.000 €). Los acuerdos se elevaron a escritura pública el día 26 de Abril de 1995, sin que los Cooperativistas tuvieran conocimiento formal y fehaciente de los mismos hasta la Asamblea General celebrada el 16 de marzo de 1.997. Por Asamblea General de 22 de marzo de 1.998 se acordó impugnar el acta de la cesión de los solares al Gerente, declarándola nula de pleno derecho'

Sobre los solares cedidos al Gerente, el coacusado D. Celestino , este procedió a la edificación de dos locales, abonando para ello el coacusado a su costa determinados recibos o facturas, si bien no consta que para la construcción de esos locales se elaborara un Proyecto diferente al concertado con la empresa CSG S.L. , relativo al conjunto de la obra, el cual ascendía inicialmente a la cantidad de 647,400.000 pesetas y fue posteriormente incrementado en la suma de 49,800.000 pesetas, cantidades que fueron abonadas por la Cooperativa tras reclamación judicial de la empresa constructora.

Entre la obra reflejada en el Proyecto concertado con la empresa CSG S.L y la efectivamente realizaba a fecha de 1.997, año en el que se emite Certificado Final por la Dirección de la Obra, se apreciaba una diferencia en valor de veintiún millones de pesetas, fundamentalmente derivada de la no terminación de los locales, pues de los diez proyectados sólo se habían acabado tres, y en cambios respecto de los materiales pactados.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba.

1. A la convicción de los hechos declarados probados se ha llegado en virtud del resultado de la prueba practicada, consistente en declaraciones de los coacusados, de los testigos, periciales y documental por reproducida.

Debe ponerse de relieve que el examen del Libro de Actas de la Cooperativa ha puesto de manifiesto la escasa formalidad de los mecanismos organizativos y de funcionamiento de la entidad, circunstancia constatada ya en el plenario al escuchar las declaraciones de los testigos, todos ellos miembros actuales o a fecha de los hechos de la Cooperativa ( algunos de ellos con responsabilidades en el Consejo Gestor actual ) y la de los coacusados por entonces miembros de dicha Junta Gestora. Se revela que dichos coacusados, dejando desde luego sin examinar la situación del tesorero del que se ha formado la correspondiente pieza separada, no disfrutaban de un conocimiento de la realidad económico-financiera de la entidad cualitativamente superior a la del resto de cooperativistas. A partir de ahí las posiciones de los miembros de la entidad en relación con los hechos litigiosos son variadas según manifiesten su conformidad con la labor del gerente D. Celestino y de los miembros del antiguo Consejo Rector. Así, se han expresado opiniones contrapuestas por dichos coacusados y por los testigos en relación al conocimiento que tenían o no los cooperativistas del acuerdo de cesión de los solares como pago al gerente, sobre su satisfacción con el inmueble que finalmente le fue entregado a cada partícipe, o sobre el origen de la derrama de 600.000 pesetas que tuvo que desembolsar cada cooperativista para conseguir la finalización y entrega de las casas. En cualquier caso, se trata de datos que quedan reflejados en el considerable volumen de documentos unidos a las actuaciones, siendo estos a los que habrá que estar, junto con la interpretación cualificada que de los mismos se ha realizado por los peritos, para dilucidar de manera objetiva los extremos litigiosos.

De esta forma se observa que en la reunión de la Junta Rectora de 25 de abril de 1.995 ( folios 22 y siguientes del Libro de Actas ), punto 2º del orden del día, se acuerda ceder al gerente ' a cuenta y en concepto de pago parcial del compromiso convenido con esta Cooperativa' las parcelas señaladas en el plano con los números 84 y 85, donde ubicarán dos locales comerciales que resultan de la División Horizontal del Complejo de Edificación y que se señalarán con los números Uno y Dos. A efectos de dicha cesión se estima el valor asignado al metro cuadrado de cada parcela en nueve mil pesetas. Si se hubiere otorgado la escritura de División Horizontal, se le adjudicarán a dicho señor los citados locales números uno y dos del Edificio en construcción, la construcción y terminación de los cuales serán financiadas por el propio Sr. Celestino '. Tal acuerdo de cesión no deriva de manera automática, como sostienen las defensas, de decisiones anteriores adoptadas por la Asamblea General de Cooperativistas. Así, la única referencia al respecto se contiene en el Acta de la Asamblea General celebrada el día 6 de marzo de 2014, ( folios 14 y siguientes del Libro de Actas , en cuyo punto 13 del Orden del día se señala literalmente: '4% Gestión venta solares y cuota'. Se ratifica el 4% del Gerente, que saldrá de la gestión, locales, etc...' Es decir, la gestión de los locales que se construyan en los solares no destinados a viviendas del terreno se proyecta como una forma de financiación de la Cooperativa, y por ende una forma de afrontar el pago de los gastos, y entre ellos los correspondientes a las retribuciones del Gerente, resultando por tanto una decisión diferentes el ceder directamente a dicho coacusado unos solares como forma de pago. Por ello, y con independencia de los pareceres personales de los distintos cooperativistas, la evidencia documental demuestra la falta de conocimiento previo por parte de la Asamblea General de esa cesión. Äsí, en la Asamblea General de 16 de marzo de 1997, en el apartado 'Ruegos y Preguntas', se refleja que el Gerente explicó que en una Asamblea anterior se le reconoció el 4% de todos los gastos, el cual podría cobrar tanto en efectivo como en especies, por lo que compró a la cooperativa los solares donde están ubicados los locales y cuya financiación correrá a cargo de este, como se estipula en la escritura de compraventa. La Asamblea General de 22 de marzo de 1998, folios 50 a 52 del Libro de Actas acordó la elaboración de Auditoría de las cuentas de la entidad. Asímismo, acordó impugnar el acta de la cesión de los solares al Gerente 'y queda nula de pleno derecho', y se hace constar la divergencia surgida en el seno de la Cooperativa al plasmarse que 'Se ratifica por parte de la Junta Rectora saliente la cesión de los terrenos a D. Celestino . Se produce en esa Asamblea la dimisión de la Junta Rectora'.

No obstante, no cabe entrar en esa resolución la infracción de las normas legales y estatutarias relativas al régimen de acuerdos en el marco de la Cooperativa, cuestión que carece de transcendencia jurídico-penal. En este sentido, la Asamblea General de 22 de marzo de 1.998 acordó impugnar el acta de la cesión de los solares al Gerente, declarándola nula de pleno derecho. La responsabilidad criminal de los coacusados devendría de la causación con ese acuerdo de un perjuicio patrimonial a la Coooperativa, con el consiguiente provecho de el gerente de la entidad. Dicho perjuicio derivaría de una falta de correlación entre las cantidades debidas al coacusado D. Celestino en el momento de adopción del acuerdo de cesión y el valor real de los solares recibidos por el mismo.

En cuanto a las retribuciones devengadas por el gerente, el perito judicial, economista-auditor D. Leoncio , autor del informe obrante a los folios 548 y siguientes de la causa, declaró que según sus cálculos estimados la retribución total por todos los conceptos que se había devengado a fecha del mes de marzo de 1995 en favor del Gerente coacusado ascendía a 223.222 euros, tomando en consideración el costo total de la obra, incluidos gastos directos e indirectos. Se trataría de una cifra aproximada de la que efectivamente debería la Cooperativa al Gerente casi un mes después, pues la cesión se acuerda en el mes de abril de 1.995. El perito judicial aseguró que la contabilidad aportada por la Cooperativa no le inspiraba confianza, optando por revisar todas las certificaciones de obra.

Por lo que se refiere al valor real de los solares objeto de la cesión, el Consejo Rector asignó a efectos de cesión en pago un valor al metro cuadrado de parcela de 10.000 pesetas (60 €), resultando un importe total de 6.990.000 pesetas La acusación particular entiende que tal valoración es muy inferior al precio de mercado de los solares basándose en el informe emitido por la empresa Tasaciones Insulares S.A., folio 556 de la causa, el cual fija aproximadamente el valor de los soleares en 11,393.001 pesetas, a razón de 16.299 pesetas el metro cuadrado. El perito judicial manifestó que tal tasación le ofrece mayor credibilidad que la realizada por los funcionarios de la Delegación de Hacienda del Gobierno de Canarias, ya que, por su experiencia, suelen limitarse a acudir de una manera general y automática a las tablas generales sin acudir a inspeccionar la obra. Sin embargo, esa opinión ciertamente cualificada no puede sustituir las explicaciones de los autores del informe de Tasaciones Insulares S.A., no solicitándose la ratificación de los mismos en el juicio oral a efectos de someter a la necesaria contradicción los criterios utilizados por los mismos para llevar a la valoración que se contiene en su informe. Dado que tal tasación pericial constituye el elemento fundamental de la acusación por este punto, su incorporación a la causa meramente como documental a pesar de la impugnación expresa de su contenido no permite alcanzar la convicción de que el precio de mercado de los solares cedidos era el señalado en el informe no ratificado en detrimento del fijado en el contrato de cesión, considerando además que dicha valoración resulta coincidente con la fijada tras expediente contradictorio por la Delegación de Hacienda del Gobierno de Canarias-

Por otro lado, no fueron llamados para intervenir en el juicio oral los corporativistas que figuraban nombrados como Interventores del Consejo Rector, a los cuales competería la fiscalización de los acuerdos con significación económica que se adoptaban. La ausencia de documentación contable fiable, unida a la complejidad y dinamismo del sistema de pagos que caracteriza al proceso constructivo, permite llegar a la conclusión de que los corporativistas miembros del Consejo Rector no tenían un conocimiento exhaustivo o al menos suficiente de las cantidades efectivamente debidas en cada momento al Gerente de la entidad. Por ello cabría hablar únicamente respecto de esos primeros coacusados de una actuación poco diligente, pero no parece que esa mera pasividad en asuntos de los que resultaban absolutamente profanos determine una connivencia con el coacusado gerente, máxime cuando tampoco se encontraban en condiciones de objetar el valor de tasación de los solares objeto de cesión al Gerente, tasación que coincidió como se ha dicho con la determinada por los funcionarios de la Delegación de Hacienda del Gobierno de Canarias. Respecto del acusado D. Celestino , la falta de acreditación de un desfase entre las cantidades deudadas y el valor real de los inmuebles cedidos impide concluir que se aprovechó del acuerdo alcanzado.

2. Por lo que respecta al supuesto aprovechamiento por parte del Gerente de la Cooperativa, D. Celestino , de la actividad constructora de las viviendas para sufragarse la construcción de los solares que le habían sido cedidos en virtud de los acuerdos referidos, debe llegarse igualmente a la conclusión de que no puede afirmarse tal extremo ante las dudas generadas tras la práctica de la prueba en el acto del plenario.

Es cierto que algunos elementos probatorios apoyan la versión de los hechos propuesta por las acusación, y así resulta indiscutido que el Gerente contaba con firma autorizada, siendo por otra parte su intervención no suficiente pero sí necesaria para la realización de operaciones bancarias. La Asamblea General de 21 de septiembre de 1997, folios 43 vuelto y 44 del Libro de Actas, acordó en su punto tercero conceder un voto de confianza al Gerente para que con sus medios y a su crédito contrate al personal suficiente para terminar las obras y poder segregar las viviendas, y ello ante el abandono por parte de los trabajadores de C.S.G..

En segundo lugar, no ha quedado demostrada la manera en la que se realizó y costeó por parte del referido coacusado la edificación de los solares objeto de cesión. En este sentido, el Perito Arquitecto Técnico D. Claudio afirmó, tras examinar la documentación al respecto, que sólo figuraba una empresa en la obra, sin que le constase modificación alguna del Proyecto. Así, la Asamblea General de 15 de noviembre de 1998, folios 54 y 55 del Libro de Actas. Tras exponer el Gerente los motivos de su reclamación dineraria, se acuerda por mayoría no efectuar desembolso alguno en su favor.

Tales datos de cierto carácter incriminatorio no son suficientes para tener por acreditada esa distracción dineraria para fines propios por parte del coacusado, y ello por la existencia de lagunas de hondo calado que afectan tanto al desarrollo real del Proyecto de obra como a la contabilidad de la entidad cooperativa.

En cuanto al desarrollo de las obras, se ha puesto de manifiesto que en un momento determinado, que en todo caso debe ser anterior a la Asamblea General de 21 de septiembre de 1997 antes mencionada, se produjo por parte de la empresa constructora CSG el abandono de la ejecución de la obra en construcción. De esta forma, el Certificado Final Obra que se emite por los técnicos responsables ese año 19907 hace referencia únicamente a la totalidad de las viviendas, siendo un certificado parcial respecto de los locales. A partir de ahí, la indeterminación sobre la continuación de las laboras es prácticamente absoluta, no arrojando luz suficiente los testimonios de los diversos cooperativistas, vagos y contradictorios debido seguramente al tiempo transcurrido.

Por lo que se refiere a la constatación del destino de las cantidades desembolsadas, la Cooperativa no contaba con un contable externo que pudiera controlar con un mínimo de perspectiva el día a día de las operaciones que se realizaban, Así, el ya mencionado Perito Arquitecto Técnico D. Claudio después de manifestar en el plenario que entre la obra reflejada en el Proyecto y la efectivamente realizaba se apreciaba una diferencia en valor de veintiún millones de pesetas, fundamentalmente derivada de la no terminación de los locales, pues de los diez sólo se habían acabado tres, y en cambios respecto de los materiales pactados. El Proyecto incluía la construcción a cargo de la empresa de los locales, resaltó las limitaciones a la valoración pericial derivadas de la negativa tanto de la constructora como de los órganos del Colegio de Arquitectos de aportar el Libro de Órdenes de la obra. El Perito Economista Auditor de Cuentas D. Higinio se ratificó en su informe, obrante a los folios 90 a 07 de la causa, exponiendo que la Cooperativa no aportó para su legalización los libros contables ni cumplió la obligación de presentación de las cuentas anuales, omitiendo asimismo el deber de someter a Auditoría las cuentas anuales, previsión legal para aquellas entidades que cuenten con más de cincuenta viviendas en promoción. Tras subrayar los límites que por ello presenta su informe, añadió que tras la presentación del mismo se aportaron por la entidad listados contables no legalizados e incompletos, ya que extrañamente faltaban en todos los años los extractos de los movimientos de cuenta entre la Cooperativa y el Gerente.El Perito Economista Auditor de Cuentas D. Marcelino , autor de los informes obrantes a los folios 9 y 10 de la brida uno de la causa, y quien en su momento trabajó como administrativo en la empresa externa que asumió la contabilidad de la Cooperativa, señaló que a su juicio el coste de la obra efectivamente realizada ascendía a 949 millones de pesetas. El Perito judicial, Economista D. Leoncio , autor del informe obrante a los folios 548 y siguientes de la causa, aseguró que la contabilidad aportada por la Cooperativa no le inspiraba confianza, optando por revisar todas las certificaciones de obra.

Asímismo, obran a los folios 76 a 113 de la causa facturas, albaranes y recibos correspondientes a trabajos constructivos que fueron abonados por el querellado D. Celestino ., el citado perito judicial D. Leoncio manifestó en el plenario que no disponía de elementos suficientes para aseverar que tales obras se refieran a trabajos desarrollados en los solares cedidos al Gerente, si bien manifestó que aparentemente pudieran corresponderse con trabajos de esa índole.

En virtud de lo expuesto, la indeterminación derivada de la falta de control y de plasmación por escrito de las partidas que se abonaban a cuenta de los trabajos realizados impide conocer si efectivamente el coacusado utilizó los fondos y recursos sociales en provecho propio empleando a costa de la entidad materiales o actividad constructiva sufragados por la Cooperativa en su condición de Gerente de la misma.

Respecto de los defectos detectados por algunos socios cooperativistas entre las calidades proyectadas y las efectivamente recibidas baste señalar que no sólo no se ha dilucidado si se trata de deficiencias imputables a la empresa constructora, sino que en todo caso carececían en principio de trascendencia jurídico penal, en cuanto supondrían una responsabilidad extracontractual exigible ante la vía judisdiccional civil salvo que se aporte algún indicio acerca de un engaño previo o de una distracción de sumas destinadas a concretos trabajos constructivos o a determinados materiales estipulados.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos declarados probados.

1. Los hechos declarados probados no son constitutivos de un delito de estafa, ya sea en su modalidad básica del artículo 248 del Código Penal , ya en cualquiera de los subtipos agravados interesados por la acusación particular. Resulta incluso indubitado que ninguno de los hechos objeto de la acusación contenían los elementos configuradores del tipo penal de la estafa.

La estafa en el ámbito penal no constituye un concepto coincidente con el sentido coloquial o vulgar con que se utiliza en el ámbito social, sino que se trata de un concepto normativo explicitado 'ex lege' , con precisión de todos sus elementos típicos esenciales en el articulo 248 del Código Penal vigente ; comete, pues, estafa quien ' con ánimo de lucro utiliza engaño bastante para producir error en otro, induciéndole a realizar un acto de disposición en perjuicio de si mismo o de tercero ' lo que implica la concurrencia y acreditación en Juicio de : a ) un engaño bastante, esto es, idóneo objetiva y subjetivamente ; b) para provocar error en la persona a la que se dirige, error que naturalmente debe ser susceptible de ; c) inducirle a realizar un acto de disposición ; d) con perjuicio propio o de tercero; e) todo ello llevado a cabo por el autor del engaño con la finalidad de obtener una ventaja patrimonial o lucro de contenido patrimonial a costa del patrimonio del sujeto engañado o de un tercero. Dicha definición legal, en una rigurosa interpretación dogmática, jurisprudencialmente acotada de modo reiterado, implica que para otorgar relevancia penal a hechos patrimonialmente lesivo, deben concurrir todos y cada uno de los elementos que la integran en orden sucesivo y concatenado, de manera que la ausencia de uno de ellos exonera definitivamente al órgano jurisdiccional de fijar o determinar la existencia de los restantes, trabándose, en consecuencia, la posibilidad de exigir responsabilidad por aquellos hechos en sede defraudatoria sino se constata dicha concatenación sucesiva.

La existencia de una conducta engañosa previa ( esto es, guiada por dolo antecedente), la entidad y gravedad de la misma ( engaño bastante) por un lado, y la concatenación tipica entre éste, error, acto de disposición y perjuicio, son los puntos claves diferenciadores del ilicito penal y del ilicito civil patrimonial; de modo que, sin aquél o sin la obligada conexión antedicha, aun existiendo perjuicio, no cabe hablar de estafa ( STS entre muchas otras de 20/11/ 79 ( RJ 1979 , 4391) , 5/3/81 y 26/5/94 ( RJ 1994, 4053) )

Dicho, engaño, para ser penalmente relevante, debe, ser objetiva y subjetivamente idoneo para generar en el sujeto a quien se dirige el error del que derivará el acto de disposición patrimonial, o lo que es lo mismo, cristalizar en un engaño autenticamente peligroso para el patrimonio de un concreto tercero, a determinar conforme un pronóstico posterior objetivo según el cual se enjuicia la idoneidad objetiva de un concreto comportamiento para producir un determinado resultado ( STS de 16/11/87 ) y la idoneidad subjetiva del mismo, es decir, respecto al sujeto al cual se ha dirigido la conducta engañosa. Engaño, por tanto, suficiente 'in se' y proporcionado en lo que al sujeto al que se ha dirigido se refiere, para la consecución del fin ilícito propuesto: expoliar mediante el mismo, obteniendo un incremento patrimonial ilícito, al tercero en quien aquél ha generado el error que motivó directamente el acto de disposición patrimonial ( STS 11/10/90 ( RJ 1990, 7997) ). De forma que, uno puede sentirse 'engañado' o ' estafado' al ver defraudadas sus espectativas sin que objetivamente la conducta pueda se calificada como idónea para generar error en el ciudadano medio a efectos penales, o incluso existiendo objetivamente engaño, este, no ser subjetivamente bastante, atendidas las circunstancias del sujeto a quien se dirige , para deducir que el acto de disposición perjudicial a sus intereses deriva de un error originado por aquel.

Además, la relación que conecta el engaño típico y el acto de disposición realizado por error no puede ser entendida como una mera relación de causalidad sino que debe constatarse la presencia de una relación de riesgo; ello significa ,según el módulo de la imputación objetiva , que el acto de disposición debe ser aquel ( y solo aquel) cuyo riesgo de realización se creo con el engaño. Y deberá ser un acto de disposición patrimonial realizado por error, pues el fin de protección de la norma que tipifica la estafa es proteger el patrimonio solo frente a engaños que se conectan con actos de disposición realizados por error y no por otras causas que hallan su acomodo en la esfera juridico-privada a efectos de responsabilidad.

En el ámbito del tipo subjetivo debe acreditarse la presencia, junto al dolo, siempre antecedente o in contrahendo, del especial motivo de la acción, integrado por la finalidad de obtener un incremento patrimonial ( la incorporación definitiva al propio patrimonio de efectos de contenido económico) a costa de la disminución del patrimonio del sujeto pasivo o de terceros derivado del acto de disposición efectuado.

2. Procede, pues, analizar conforme a los parámetros expuestos supra los hechos que imputa la acusación particular a los coacusados, los cuales pueden agruparse en tres episodios. En primer lugar, la cesión de los solares por parte de la Junta Gestora al Gerente de la entidad por un precio se dice notablemente inferior al de mercado y como forma de pago de unas deudas de la entidad hacia aquél inexistentes. Tal cesión , se afirma, se efectuó sin conocimiento y por tanto anuencia de la Asamblea General de la Corporativa. Por consiguiente, ningún engaño se urdió por parte de los coacusados hacia el resto de los miembros de la entidad, pues estos no realizaron actuación alguna, y de hecho se reprocha que por parte de los acusados se actuara de espaldas a la Asamblea General. El acto de disposición de los bienes sociales se realiza precisamente por los coacusados miembros del Consejo Rectos, por lo que evidentemente no puede hablarse de una estafa desde un punto de vista jurídico-penal. Debe además considerarse que ese supuesto enriquecimiento injusto del Gerente en detrimento del patrimonio social no ha sido acreditado.

En segundo lugar, la acusación particular afirma que los trabajos tendentes a la construcción y edificación de los locales asentados en los solares cedidos al coacusado D. Celestino fueron sufragados con el dinero de la Cooperativa. Dejando a un lado que, como se ha expresado al valorar la prueba practicada, tan sólo existen indicios de tal afirmación, de nuevo nos encontramos ante actos de disposición realizados por la persona que supuestamente perjudicaba a la Cooperativa detrayendo fondos de esta para sus intereses personales. No se cumplen por tanto tanto los elementos nucleares del delito de estafa.

Finalmente, basta mencionar que las aducidas diferencias de calidades y acabados entre el Proyecto concertado con la empresa constructora y las obras efectivamente realizadas constituye en principio un mero ilícito civil que daría lugar a la consiguiente reclamación en vía de responsabilidad contractual, salvo que se adujera una connivencia entre el coacusado D. Celestino y dicha constructora o una maniobra del Gerente tendente a consignar en facturas o recibos partidas o materiales distintos de los realies, conductas a las que no se ha hecho referencia en el escrito de acusación y que por otra parte tampoco encontrarían encaje en la figura de la estafa.

Aun en el supuesto en que algunos de los hechos objeto de acusación hubieren resultado acreditados, no sería factible una condena por delito de apropiación indebida por respeto al principio acusatorio, cuyo alcance ha sido desarrollado, acotado y depurado por la jurisprudencia constitucional. Y así, ya la STC 53/87 de 7 de mayo , que recoge y supera anterior doctrina , integró en el principio acusatorio otras garantías reconocidas en el articulo 24. del texto constitucional y en esencial todas la relativas al derecho de defensa y a la efectividad del principio de contradicción; línea que fue seguida y desarrollada por las STC 90/88 , 205/89 y 32/94 entre muchas otras y que se concreta en la prohibición al Tribunal de que, sin hacer uso del artículo 733 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , califique o pene los hechos de manera mas grave a lo pretendido por la acusación, o condene por delito distinto, salvo que respetando la identidad de los hechos, se trate de tipos penales homogéneos. El respeto al principio acusatorio exige, pues, no solo la homogeneidad fáctica sino también la homogeneidad jurídica cuando de condenar por delito distinto al que es objeto de calificación por las partes acusadoras se trate. En el caso que nos ocupa, 'estafa versus apropiación indebida', a pesar de su idéntica ubicación sistemática, la estafa es un delito defraudatorio y contra el patrimonio mientras que la apropiación indebida es un delito de apoderamiento ideal y contra la propiedad, halla fundamento en los siguientes argumentos contenidos en las STS de 4 de junio de 1993 y la STS de 16 de diciembre de 1999 : 'Examinados ambos tipos delictivos y no obstante estar comprendidos dentro del mismo capitulo de las defraudaciones y remitirse un precepto al otro en cuanto a la penalidad, entendemos que estas figuras delictivas tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión: así, en la estafa es imprescindible el requisito del engaño mientras que la apropiación indebida se define mas bien a través de lo que podría llamarse 'abuso de confianza' , aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciados y cuya acusación y subsiguiente defensa han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto'. Además, 'la consumación en la estafa se produce desde que el dinero queda a disposición de los acusados siendo los actos posteriores propios de la fase de agotamiento, mientras que en la apropiación la consumación comienza donde los otros acaban'. Y en el mismo sentido de que los delitos de apropiación indebida y estafa son heterogéneos ( STS 28 de febrero de 1990 ; STS de, 4 de diciembre de 1991 ; STS de 23 de diciembre de 1992 ; STS de 14 de marzo de 1998 ; STS de 17 de enero de 1999 ,; STS de 15 de febrero de 2002 ; STS de 14 de enero de 2003 ; STS de 1 de febrero de 2005 ; STS de 28 de octubre de 2005 ; STS de 19 de junio de 2007 ; STS de 4 de diciembre de 2007 ; STS de 2 de julio de 2008 ; STS de 21 de octubre de 2008 ; STS de 31 de diciembre de 2008 ; STS de 25 de mayo de 2009 entre muchas otras). Mientras que en la apropiación indebida el administrador societario se adueña -hace suyos- de los bienes sociales integrándolos en su esfera patrimonial de modo definitivo , expoliando, en consecuencia, a la sociedad a la que priva de todas las facultades inherentes al dominio, en la administración desleal, el administrador societario se aprovecha (abusa) del titulo legitimo en cuyo marco actúa y realiza actos de disposición de los bienes sociales ( para los que se halla legitimado) o contrae obligaciones, en perjuicio de los sujetos típicos y en su propio beneficio ( o de un tercero) pero no se apropia de los mismos. Graficamente, en la apropiación indebida se beneficia 'del patrimonio ajeno' ( se adueña de él) mientras que en la administración desleal se beneficia 'a costa del patrimonio ajeno' Y al hilo de lo expuesto, solo los usos dominicales abusivos ( o la contracción de obligaciones) integran la materia de prohibición del tipo de administración desleal y no los usos abusivos no dominicales. En efecto, solo la realización por parte del administrador (con abuso de su cargo) de actos de riguroso dominio ( enajenar, gravar, arrendar, prestar, donar etc) para los que el administrador se halla legitimado en virtud del mandato en su propio beneficio o de un tercero (y no en beneficio de la sociedad) y causa el perjuicio típico, abusando, por lo tanto de la fiducia inherente al título (fraudulentamente), deben integrar el contenido hermeneutico de la modalidad de acción concretada en 'dispongan fraudulentamente de los bienes de la sociedad.'. El delito de apropiación indebida no requiere del engaño como elemento relevante e impulsor de la conducta delictiva, sino que la intención lucrativa surge después de tener el sujeto activo del delito la cosa en su poder que en su día le entregó sin engaño la otra parte, esto es el propietario confía la posesión al apropiamiento por su libre voluntad y consentimiento no viciado, o sea legítimamente, aunque después de recibirla el receptor quebrante la relación de confianza y el convenio establecido entre ambos por actos ilícitos unilaterales de propia autoridad, convirtiendo antijurídicamente tal posesión en propio y autónomo dominio o disponiendo de la misma como dueño para un destino distinto del pactado en provecho propio, o de otras personas, por lo que el engaño no puede reputarse como elemento constitutivo de este delito. Contrariamente en la estafa, el engaño resulta indispensable para configurar el tipo penal, ya que es el que provoca dolosamente el desplazamiento de la cosa, motivando por error la voluntad y actuación de la víctima que la entrega voluntariamente pero a causa de dicho engaño ( SSTS. 224/98 de 26.2 , 767/2000 de 3.5 , 867/2000 de 29.7 , 210/2002 de 15.2 , 5/2003 de 14.1 , 84/2005 de 1.2 , 1210/2005 de 28.10 , 513/2007 de 19.6 , 700/2007 de 20.7 . Por ello, a los efectos del principio acusatorio los delitos de estafa y apropiación indebida tienen un carácter absolutamente heterogéneo en cuanto diferentes son los requisitos subjetivos que uno y otro requieren para su comisión, aspectos subjetivos de la acción perfectamente diferenciables y cuya acusación y su consiguiente defensa, han de tener en pura lógica un tratamiento totalmente distinto ( STS 210/2002, de 15-2 ; 84/2005, de 1-2 ; 1210/2005, de 28-10 ; 700/2007, de 20-7 ). Consecuentemente no habiéndose planteado por la acusación particular la posibilidad de incardinar la actuación del acusado en alguna de las figuras agravadas de apropiación indebida, el principio acusatorio impide a esta Sala pronunciarse sobre tal extremo.

2.- Los hechos declarados probados tampoco son constitutivos de un delito societario previsto y penado en el artículo 295 del Código Penal .

En primer lugar, se ha alegado por el Ministerio Fiscal y por las defensas de los acusados la indefensión que comporta una modificación en el trámite de conclusiones definitivas de la calificación jurídica formulada por la acusación particular, la cual alternativamente entendió que los hechos eran constitutivos de un delito societario del artículo 295 del Código Penal . Efectivamente, tal como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de fecha 3.6.2005 y conforme ha precisado el Tribunal Constitucional, debe garantizarse la exclusión de toda posible indefensión para el acusado, lo cual quiere decir 'en primer término, que el hecho objeto de acusación y el que es base de la condena permanezcan inalterables, esto es, que exista identidad del hecho punible, de forma que el hecho debatido en juicio, señalado por la acusación y declarado probado, constituya supuesto fáctico de la calificación de la sentencia. La otra condición consiste en la homogeneidad de los delitos objeto de condena y objeto de acusación' ( El T. S. por su parte tiene declarado sobre la cuestión aquí examinada que' el sistema acusatorio que informa el proceso penal especial exige que exista la debida correlación entre la acusación y la sentencia de forma tal que la defensa del imputado tenga oportunidad de alegar, proponer prueba y practicar en su práctica y en los debates, habiendo conocido con antelación suficiente aquello de lo que se le acusa, y sin que la sentencia de forma sorpresiva pueda condenar por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual consiguiente no pudo articularse la estrategia exigida por la Ley en garantía de la posición procesal del imputado', de ahí que 'la acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación sin introducir ningún elemento nuevo del que no hubiera existido antes posibilidad de defenderse '( s. T.S. 7/12/96 (); y que 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia ( s. T.S. 15/7/91 ) 'los hechos básicos de la acusación y constituyen elementos substanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún nuevo elemento del que no existiera posibilidad de defensa ' En suma, como se precisa en S.TS 26/2/94 el derecho a ser informado de la acusación exige su conocimiento completo, el inculpado tiene derecho a conocer temporánea y oportunamente el alcance y contenido de la acusación a fin de no quedar sumido en una completa indefensión y el objeto del proceso no puede ser alterado por el Tribunal de forma que se configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente a las que fueron objeto del debate procesal y sobre la que no haya oportunidad de informarse y manifestarse el acusado'. Respecto a si el Tribunal sentenciador puede condenar por delito diferente al que se recogió en el auto de apertura del juicio oral, bien porque ha modificado la acusación la tipificación en conclusiones definitivas o simplemente porque alguno o alguno de los delitos objeto de acusación provisional no se incluyeron en el auto referido de apertura del juicio oral, la respuesta debe ser afirmativa, siempre que no se modifiquen substancialmente los hechos recogidos en las conclusiones provisionales y que los hechos que forman el sustento fáctico del nuevo delito recogido en conclusiones definitivas hayan sido debatidas en el plenario.

En el caso de autos el relato fáctico vertido por la acusación particular no ha sido modificado, planteándose el debate desarrollado en el juicio oral en relación con los acuerdos adoptados por los acusados miembros de la Cooperativa supuestamente en favor del coacusado Gerente de la misma y en relación con la actuación del mismo en calidad de administrador de hecho de la entidad.

Ahora bien, debe resaltarse que a fecha de la celebración de la Junta o Asamblea del Consejo Rector que acordó la cesión de los solares mencionados al coacusado, el día 25 de abril de 1.995, el tipo delictivo objeto de acusación no existía, pues su introducción en el ordenamiento penal español tuvo lugar con la promulgación de la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre por la que se aprueba el Código Penal, entrando en vigor el día uno de mayo de 1996. Hasta entonces las figuras de los delitos societarios no eran objeto de regulación específica en el Código Penal de 1.973, reconduciéndose en su caso, las conductas delictivas por la vía de la apropiación indebida, en su modalidad de administración desleal del artículo 235 de tal cuerpo legislativo. Y por otra parte esta ha sido igualmente el criterio adoptado por la reforma del texto sustantivo a través de la Ley Orgánica 1/2015 que entró en vigor el día uno de julio de 2015, la cual ha derogado el artículo 295 del Código Penal . En consecuencia, y aun en el supuesto no suficientemente constatado de que el coacusado Gerente efectuara el pago de alguna de las partidas derivadas de la construcción de los dos locales en el solar que le fue cedido con posterioridad al uno de mayo de 1.996, no cabe en absoluto la punición de tal conducta por el desaparecido artículo 295 del Código Penal . Cabría plantear la posibilidad de examinar si tales comportamientos pudieran encajarse en la figura de la apropiación indebida, ya en la redacción dada por el mencionado artículo 535 del entonces Código Penal de 1973 , bien en el tipo descrito en el artículo 252 del actual código Penal . Ahora bien, no sólo no se ha demostrado con la suficiente claridad la existencia de una administración desleal - pues existen dos tasaciones discrepantes en cuanto a la valoración de los solares cedidos - y no se han aportado concretas facturas de trabajos abonados por la Cooperativa relativos sin género de duda a la construcción de los locales - sino que a mayor abundamiento los hechos presuntamente delictivos estarían prescritos. Así, debiendo partirse por imperativo del principio acusatorio del tipo básico de la apropiación indebida, la pena asignada al mismo por remisión al artículo 249 del Código Penal sería la de prisión de seis meses a tres años. Sería así de aplicación el plazo prescriptivo de tres años establecido en el artículo 131.1 del Código Penal en su redacción vigente desde el 30 de septiembre de 2004 hasta el 23 de diciembre de 2010 ( entrada en vigor de la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010 ), norma más favorable. Al haberse presentado el escrito de querella el día ---- de abril de 2010, desde luego el acuerdo de cesión adoptado por los acusados miembros del Consejo Rector el 25 de abril de 1995 quedaría afectado por la prescripción, así como cualquier actuación o conducta anterior al mes de abril de 2007, sin que haya quedado acreditada, como se ha dicho, la realización de alguna conducta concreta distractora del Gerente posterior o anterior a esa fecha.

En virtud de lo expuesto, no cabe sino un pronunciamiento absolutorio en favor de todos los coacusados, dejando a salvo las facultades de los órganos de la Cooperativa querellante para impugnar en la vía correspondiente los acuerdos supuestamente contrarios a los estatutos y/o perjudiciales para la misma.

TERCERO

En materia de costas, se declaran expresamente las mismas de oficio, pues no se aprecia temeridad o mala fe en la entidad querellante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Celestino , Enrique , Gregorio , Coro , Sabino y Jose Ignacio , de los delitos objeto de acusación, con imposición de las costas de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.