Sentencia Penal Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 650/2017 de 24 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO APELACIÓN PENAL Nº 650/17
SENTENCIA NUMERO 402
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dº. RAFAEL GARCIA LARAÑA
MAGISTRADOS:
Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID
Dª. ALEJANDRA DODERO MARTINEZ
En la Ciudad de Almería, a 24 de Octubre de 2017
La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial ha visto en grado de apelación, Rollo número 650/17,
el Procedimiento Abreviado número 198/14, procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, por delito
contra la Hacienda pública y falsedad continuada, siendo APELANTE Juan María , INVERSIONES ADELCA
SL y GESTION TOWN PLANNING ALMERIA SL, representados por la Procuradora Dª. María Pilar Lucas-
Piqueras Sánchez y defendidos por el Letrado D. José Luis Martínez García y siendo parte apelada AGENCIA
ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, defendida por el Letrado del Estado D. Guillermo Leiva
Escudero y el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. SOLEDAD JIMÉNEZ DE CISNEROS CID

Antecedentes

PRIMERO . Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.



SEGUNDO . Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en la referida causa se dictó sentencia de fecha 11 de Mayo de 2017 , cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente: Juan María , en representación de la mercantil Inversiones Adelca, S.L., al ser su administrador único desde el día 18 de septiembre de 2006, vendió mediante el otorgamiento de escritura pública de fecha 19 de febrero de 2007, una finca sita en Pujaire, la finca registral 17927/A, a Construcciones y Obras Miral Sur, S.L., siendo ésta representada en la firma de dicha escritura por Gregorio , actuando como administrador solidario.

En dicha escritura se declaró como precio de la venta 1.300.000 €, que Construcciones y Obras Miral Sur, S.L. pagó mediante la subrogación en la hipoteca existente por dicho importe, repercutiendo la vendedora a la compradora el IVA de la operación, 208.000 €, sobre la base de 1.300.000,00 € de precio de compraventa declarado, importe de IVA que fue abonado por Construcciones y Obras Miral Sur, S.L. mediante la entrega de un cheque nominativo. El Banco de Valencia amplió en esa fecha el importe del préstamo en 500.000 €, que entregó a la entidad Construcciones y Obras Miral Sur, S.L, ascendiendo el total del préstamo a 1.800.000 €.

El mismo 19 de febrero de 2007 las partes otorgan escritura por la que Construcciones y Obras Miral Sur, S.L., representada en este acto por sus administradores solidarios, Rafaela Y Gregorio , reconoce a favor de Inversiones Adelca S.L. una deuda consistente en la obligación de entregar cinco viviendas que se valoran en 508.000 €, sin que conste el motivo del reconocimiento y que, en realidad, forma parte del precio de la venta referida.

Sin embargo, Inversiones Adelca S.L. en su autoliquidación del IVA correspondiente al ejercicio del 2007, sólo declaró una base de 889.543,41 €, y no de 1.300.000 € que era el precio declarado, con lo que ocultó una base de 410.456,59 € y, por ende, un IVA expresamente repercutido de 65.673 €; sin que tampoco declarase como parte del precio las cinco viviendas valoradas en 508.000 €, ocultando una cuota de IVA de 81.280 €. Por lo tanto, con la venta del terreno del Pujaire, cuyo precio real fue de 1.808.000, la cuota de IVA devengada y ocultada por Inversiones Adelca S.L., alcanza los 146.953 €.

No se ha acreditado que Gregorio y Rafaela , como administradores solidarios de la mercantil Construcciones y Obras Miral Sur S.L., ni Ramón , apoderado y administrador de hecho de dicha mercantil, tuvieran participación alguna en el hecho de que por parte de Inversiones Adelca S.L. se ocultase parte de la cuota del IVA derivado de la venta de dicho terreno.

Por otro lado, Inversiones Adelca S.L., se dedujo en el primer trimestre de 2007, como IVA soportado 140.976 €, con base en unas facturas emitidas por la entidad Gestión Town Plannig Almería S.L., de la que era administradora única Adriana y apoderado Juan María , con los conceptos 'A cuenta viviendas residencial Los Geranios' (factura de ingresos número 20 de 2007) y 'A cuenta viviendas residencial Los Colorines ' (factura de ingresos número 40 de 2007), que no tiene la naturaleza de deducible, ya que no se produjo entrega de bienes ni pago anticipado.

Sin que se haya acreditado que Adriana , pese a ostentar el cargo de administradora única de la entidad Gestión Town Plannig Almería S.L. en la fecha de los hechos, participara de forma real en la dirección de la sociedad ni tuviese conocimiento de su gestión, pues todo era gestionado por su padre, Juan María , que era el apoderado de la entidad.

Sumados los 146.953 € de la cuota de IVA devengada y ocultada por Inversiones Adelca S.L. en la venta del terreno del Pujaire y los 140.976 € que se dedujo en base a tales facturas que no reflejan operaciones reales, la cantidad total dejada de ingresar por Inversiones Adelca S.L. al erario público y correspondiente al ejercicio del 2007, asciende a 243.027,89 €.



TERCERO . En el Fallo de dicha sentencia se recoge el siguiente tenor literal: Que debo absolver y absuelvo a Adriana , Gregorio , Ramón y a Rafaela , de los delitos por los que venían siendo acusados, así como a la mercantil Construcciones y Obras Miral Sur S.L. de la pretensión contra ella dirigida, declarando de oficio las costas procesales causadas en esta instancia derivadas de tal acusación.

Que debo condenar y condeno a Juan María , como autor criminalmente responsable de un delito contra la Hacienda Pública tipificado en el Art. 305.1 del Código Penal en concurso ideal con un delito continuado de falsedad en documento mercantil, previsto y penado en el Art. 390.1 en relación con el Art. 392 y 74 del Código Penal , con la concurrencia de circunstancias atenuante de dilaciones indebidas, a las penas de 2 años y 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, multa de 500.00 euros, con responsabilidad penal subsidiaria de 4 meses para el caso de impago, conforme al Art. 53 del Código Penal , y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la seguridad social por tiempo de 4 años; así como al abono a la Agencia Estatal de la Administración Tributaria de la cantidad 243.027,89 €, más los intereses legales devengados por tal cantidad en los términos descritos en el fundamento de derecho octavo; cantidades de las que responderán de forma subsidiaria las mercantiles Inversiones Adelca, S.L. y Gestión Town Planning Almería S.L. También se le condena al pago de las costas procesales derivadas de la acusación formulada contra el mismo.



CUARTO.- Por la representación procesal del condenado se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, mediante escrito en el que se solicitó se dicte nueva sentencia en sentido de ser absuelto de los delitos que se le imputaba, por las razones expuestas en dicho escrito solicitando subsidiariamente la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.



QUINTO . El recurso deducido fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las otras partes personadas, interesando el Ministerio Fiscal y el Apelado Abogado del Estado la confirmación de la sentencia

SEXTO.- A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal, donde se han observado las prescripciones del trámite, señalándose el día 24 de Octubre de 2017 para votación y fallo.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los así declarados en la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Recurre el condenado la sentencia que le condenaba por delito de falsedad continuada en concurso con un delito contra la Hacienda publica arguyendo varios motivos, iniciando por razones sistemáticas el análisis de la prescripción del delito de falsedad. Ya dicho tema fue resuelto en la sentencia en fundamento primero tras ser planteado como cuestión previa. Poco podemos añadir a lo dicho pues insistimos en que nos encontramos ante un concurso medial de delitos de falsedad en documento mercantil continuado del art 390.1 en relación con el art 392 cp ( prescripción de 3 años) y de un delito contra la Hacienda del art 305 cp ( prescripción de 5 años).

El Acuerdo no jurisdiccional del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2010 señala que 'Para la aplicación del instituto de la prescripción, se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncia. En los delitos conexos o en el concurso de infracciones, se tomará en consideración el delito más grave declarado cometido por el Tribunal sentenciados para fijar el plazo de prescripción del conjunto punitivo enjuiciado' en franca consonancia con el actual art 131.4 cp ' el plazo de prescripción en los supuestos de concurso de infracciones o infracciones conexas el plazo de prescripción será el que corresponda al delito mas grave'. Así partiendo de la existencia de ese concurso de delitos, pues el plazo seria de cinco años, y partiendo de que el Auto de incoación de Diligencias Previas es de 12/3/2012, imputándose ya a las mismas personas que han sido enjuiciadas y siendo oídas de inmediato,debemos negar la prescripción esgrimida del delito de falsedad, íntimamente ligado al delito fiscal.



SEGUNDO .-Alegada así mismo la vulneración del principio Acusatorio debe rechazarse desde ya, pues en ningún caso se ha condenado por delito del que no haya sido objeto de acusación y por ende del que no haya podido defenderse el condenado. Si acudimos al DVD comprobamos que la Acusación particular adhiriéndose al Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones a definitivas, solicitaron condena por los dos delitos de falsedad continuada en documento mercantil y contra la Hacienda, ambos en concurso medial, por los que ha sido condenado el recurrente.

Se dice en el recurso, que la sentencia, en el relato de hechos probados, se refiere a dos hechos bien distintos a) la compraventa de fecha 19/2/2007 entre Adelca y Obras Miral Sur S.L., cuya cuota de IVA ascendente a 146.953 euros oculto la vendedora , y b) por otro lado a una serie de facturas emitidas por Gestión Town Planning Almería S.L. a favor de Inversiones Adelca, deduciéndose esta como IVA 140.976 euros, facturas que no reflejan operaciones reales, relato de hechos este ultimo b), inconcreto, que ha producido indefensión. Vaya por delante que el relato de hechos probados alude a las facturas de ingresos nº 20 y nº 40 relativas a cuentas viviendas residencial los Geranios y residencial los Colorines por lo que ninguna omisión causante de indefensión se observa. Es mas, en fundamento quinto, la juez, explicita las fechas de las facturas ficticias, no hubo transmisión de inmuebles por parte de Gestión Town Planning Almería, pues nunca los adquirió, y el porque de su falacia, individualizándose así mismo en el relato de hechos probados.

En cuanto a la posible indefensión del acusado al no detallarse las facturas ni en que consistían, en los escritos de calificación de las Acusaciones, debe rechazarse. A lo largo de la Instrucción, véase su declaración de fecha 24/5/2012, se ha preguntado al imputado hasta la saciedad acerca de las referidas facturas, como también en el acto del Juicio. Facturas que ya en el informe de Inspección de Hacienda folios, 25-31, con el que se inician las presentes diligencias, se recogen, aportándose así mismo el expediente administrativo, requiriéndose al Sr Juan María para que aportara justificante de la realidad de dichas operaciones que representaban las facturas. No podemos olvidar que su defensa aporto un informe del Sr Amador alusivo a dichas facturas controvertidas nº 20 y nº 40, con su importe, y su IVA. No encontramos que el escrito de Acusación, por dos hechos distintos, sea vago o impreciso, y mucho menos que haya causado indefensión.



TERCERO .- Alega indebida aplicación del art 305 cp pues la cuantía defraudada a su juicio no superaría los 120.000 euros basándose tan solo en la operación de venta de la finca sin computar el quantum de las facturas que a su juicio no han sido objeto de Acusación formal. Ya en fundamento anterior hemos rechazado tal aserto y ahora distingamos los dos hechos objeto de Acusación y recogidos en el relato probatorio.

Convenimos con el juzgador en que a la vista de las declaraciones de los encausados, Sr Juan María así como Ramón , de la documental aportada, escritura de compraventa de fecha 19/2/2007,reconocimiento de deuda, folios 148 y ss, del mismo día y ante el mismo notario, y de la documental consistente en subrogación de la hipoteca y ampliación de la misma, folios 156 y ss, consideramos acreditado que el valor de la operación de venta de la finca de Pujaire ascendía a 1.808.000 euros correspondiendo un IVA de 146.953 euros que fue ocultado a la Hacienda publica por la empresa cuyo administrador es el hoy recurrente. Reconoció el recurrente que existió un desfase entre la cantidad aparecida en escritura 1.300.000 euros y la base declarada ante la agencia Tributaria, declaro 889.543,41 euros, achacándola a un error de su contable. Repercutió la vendedora a la compradora el IVA de la operación, 208.000 euros, mediante entrega de un cheque nominativo, pero solo declaro en su autoliquidación una base menor, ocultando 410.456,59 euros y por ende un IVA expresamente repercutido de 65.673 euros. Y en cuanto a la entrega de 5 viviendas, valoradas en 508.000 euros, como parte del precio de la venta de la finca, cuyo IVA al 16% no fue satisfecho y en este sentido las manifestaciones de Ramón tanto en Instrucción, folios 130 y ss como en el acto del Juicio.

El informe pericial del Inspector de Hacienda Sr Everardo es claro, 65.673 euros, IVA repercutido, derivados de la base no declarada de 410.456,59 euros( diferencia entre el precio 1.300.000 y la base declarada 889.543,41 euros) y los 81.280, IVA al 16% de los 508.000 euros, en total 146.953 euros, lo que supera por ende los 120.000 euros a los que se refiere el art 305 cp . El propio perito preciso que incluso dedujo a la empresa del acusado la cantidad de 44.901,11 euros por la adquisición de unos locales que no se había deducido. El inspector detallo hasta la saciedad como llega a esa conclusión numérica, rechazándose las cábalas y resultados que el recurrente en el motivo tercero del recurso apunta intentando deducir doblemente cantidades y con ello rebajar el quantum defraudatorio. Con la entrega de la finca de Pujaire surge el devengo del impuesto aunque parte del precio(508.000 euros) se hubiere aplazado. El devengo del IVA se produce el día de la escritura de compraventa por la totalidad del precio aunque se aplazara parte.

En relación a los 35.560 euros que pretende deducir, IVA soportado deducible resultado de 508.000 euros al 7%, el perito de Hacienda afirmo que podría haberlo hecho' al no hacer las cosas bien no pudo', por no existir factura alguna por parte del comprador del terreno y vendedor de las 5 viviendas, construcciones Mira. El comprador del terreno es vendedor viviendas y se produciría un pago anticipado a cuenta de las mismas. Construcciones Mira debería repercutírselo a Adelca, pero no había factura por lo que Adelca no pudo deducírselo.

El informe pericial de la defensa intenta desvirtuar el de la AET alegando que se efectuó en régimen de estimación indirecta, régimen posible tal como el perito explicito cuando no se tenían datos suficientes.

Parte así mismo de un concepto bien distinto en cuanto a la compraventa de la finca que no considera una única operación. No encontramos error alguno en la valoración que la juzgadora hace del informe pericial de Inspector de Hacienda, dándole absoluta credibilidad, frente al perito de parte Tan solo por la operación de venta de la finca de Pujaire la defraudación ascendería a 146.953 euros y por ende de acuerdo con el art 305 cp constituiría infracción penal.



CUARTO .-Al respecto de la cantidad de 140.976 que Inversiones Adelca se dedujo como IVA soportado de 46.872 euros y 94.104 euros, que se declara por las facturas recibidas de Gestión Town Planning con base a dos facturas nº20 por importe de 292.950 euros y nº40 importe de 588.150 euros 'a cuenta de viviendas Residencial de los Geranios, a cuenta viviendas residencial los colorines', no tienen naturaleza de deducibles, son ficticias, ya que no se produjo entrega de bienes ni pago anticipado; Gestión nunca tuvo en su poder las viviendas en residencial los geranios ni en los colorines pagando simplemente una cantidad a cuenta y como no pudo completar el pago, se anulo la operación, por lo que las facturas son ficticias , no respondían a operaciones reales, siendo las facturas emitidas con al finalidad de aparentar un IVA.

Recoge la sentencia en su fundamento quinto que no se han aportado los contratos privados entre Gestión y Adelca para la adquisición de esas fincas, si consta que Gestión concertó contratos de compraventa con otras entidades Medalmar Mediterráneo y Coto Garden para adquirir 22 viviendas en los Colorines y 14 en los Geranios, si bien fueron anuladas la compraventas por parte de los vendedores ante los impagos de Gestión Town Planning, véase expediente administrativo obrante en CD.

Concluimos en que Gestión nunca tuvo las viviendas no transmitiéndoselas a Adelca por lo que las referidas facturas nº 20 y 40, son ficticias no correspondiendo a ninguna operación real, pues no se produjo entrega de bienes ni pago al que debían responder. En este sentido convenimos con la sentencia en que requerida Gestión Town para que aportara en relación con las operaciones de las viviendas de los residenciales, medios de cobro, contratos y otros documentos, no se aportaron justificantes de pago ni de cobro respectivamente, no pudiendo obviar que a la sazón el hoy recurrente era administrador único de Adelca y apoderado de Gestión Town de manera simultanea, empresas que contrataron entre si. Señala el informe del Sr Everardo que tras la comprobación a la referida empresa Gestión no se liquido el IVA de las mismas.

Ninguna de las dos empresas acredito el pago ni el cobro de dichas cantidades, constando que presento el acusado escrito diciendo que no podía reunir los justificantes pedidos, folio 142 y 143, en franca contradicción con lo que se recoge en el informe de parte.

Se alega así mismo indebida aplicación del art 392 cp pues considera que no fue objeto de acusación el hecho relativo a las facturas. Nos remitimos a lo ya expresado en párrafo anterior.



QUINTO.- La defensa del acusado solicita la aplicación de la dilación indebida como muy cualificada, lo que ha sido rechazado por la sentencia. Recordamos la Jurisprudencia entorno a tal extremo, la STS (2ª) de 26-04-2013 (ROJ: STS 2596/2013 . Alberto Jorge Barreiro) al abordar la indebida dilación, recordando que - según la cita- 'Para apreciarla con ese carácter esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente' ( SSTS 739/2011, de 14 de julio ; y 484/2012, de 12 de junio ).

De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización. Siguiendo el criterio ya expresado por esta misma Sección en sentencias anteriores, han transcurrido 5 años desde el inicio de la causa, Auto de fecha 12 de marzo de 2012, si bien el delito se consumo en 2008 tras finalizar el plazo voluntario de declaración y pago del IVA, hasta la sentencia; No existe un periodo de paralización concreto superior a un año en la causa. Encontramos que la tardanza en celebrarse el juicio obedece a causas varias, remisión de nuevo al Juzgado de Instrucción para subsanación de tramitación defectuosa, otra dependiente de las defensas pues se suspendió la celebración de juicio señalado para el día 6 de Octubre de 2016 por enfermedad de un letrado.

Debe así mismo rechazarse la imposición de una pena superior a la solicitada que invoca el recurso.

Tan solo con una lectura de los escritos de Acusación concluimos en que la pena solicitada ascendería por ambos delitos a 3 años y 6 meses, 1 año y 6 meses por delito continuado de falsedad y 2 años de prisión por delito contra la hacienda. Al considerar la existencia de un concurso medial y por aplicación del art 77 cp la pena por la infracción mas grave en su mitad superior, oscilando de 1-4 años el delito contra la Hacienda la pena a imponer seria 2 años y 6 meses a 4 años de prisión. Imponiéndosele la pena de 2 años y 6 meses de prisión se le ha impuesto la pena en su grado mínimo al aplicarse la atenuante de dilación indebida. En ningún caso superaría la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones pues recordemos que al tratarse la falsedad de un delito continuado habría de imponerse en su mitad superior oscilando de 21 meses, (1 año y 9 meses) de prisión a 36 meses (3 años), y por el delito contra la hacienda, la pena mínima seria de 1 año de prisión, en total 2 años y 9 meses de prisión, pena superior a la impuesta.

Todo ello sin perjuicio de los posibles beneficios que pudiere obtener en la ejecución de la sentencia al amparo del art 80 y ss CP .



SEXTO. -Se declaran las costas de oficio VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que con DESESTIMACION del recurso de apelación deducido por la representación procesal de Juan María y otros contra la sentencia dictada con fecha 11 de Mayo de 2017 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal nº 3 de Almería, en las actuaciones de las que deriva la presente alzada, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución declarando las costas de oficio.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañándose de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento, de lo que se acusará recibo para constancia en el Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.