Sentencia Penal Nº 402/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 834/2017 de 22 de Junio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 06 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914936868,914934576

Fax: 914934575

37051540

N.I.G.: 28.106.00.1-2016/0005526

Apelante: D./Dña. Juan Ramón y D./Dña. Pedro Francisco

Procurador D./Dña. RAUL SANGUINO MEDINA y Procurador D./Dña. RAFAEL ANGEL PALMA CRESPO

Letrado D./Dña. RAFAEL DE LA VEGA CHURRUCA y Letrado D./Dña. ALVARO MARTINEZ-ESPARZA GARCIA

Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL

ROLLO DE APELACION Nº 834 /2017.

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 96/2017.

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE DIRECCION003

S E N T E N C I A Nº 402/2017

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRÍGUEZ GONZÁLEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZÁLEZ

Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO (Ponente)

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En Madrid, a 22 de junio de 2017

VISTAS, en segunda instancia, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, las presentes diligencias seguidas por el trámite del procedimiento abreviado, en virtud del recurso de apelación interpuesto por D.VÍCTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , y por el Procurador de los Tribunales D. RAÚL SANGUINO MEDINA y de D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION003 , de fecha 7 de abril de 2.017, en la causa citada al margen.

VISTO, siendo Ponente la Magistrada de la Sección, Ilma. Sra. Dª Mª DE LA ALMUDENA ALVAREZ TEJERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION003 , se dictó sentencia, de fecha fecha 7 de abril de 2.017 , siendo su relación de hechos probados como sigue: 'A)Ha quedado probado y así se declara que en la mañana de un día de primeros de agosto de 2016 Raúl se encontraba en la vivienda de Silvio , menor de edad, sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM000 de la localidad de DIRECCION001 , en compañía del propio Silvio y de la novia de éste (también menor de edad) Juan Ramón (apodado ' Virutas ' y ' Millonario '), actuando en connivencia con un menor de edad y con intención de obtener un lucro ilícito, llamaron a la puerta, la cual abrió Raúl , tras lo cual procedieron Juan Ramón y su acompañante procedieron a introducirse repentinamente y sin permiso para ello en el interior del domicilio sin que Raúl pudiera evitarlo.Una vez dentro, dirigiéndose a Raúl , comenzaron a propinarle patadas, puñetazos y bofetadas, llegando Juan Ramón a sentarse encima del mismo, mientras el menor de edad aprovechaba para arrebatarle el teléfono móvil Samsung Note 8 y la cantidad de 120 euros en efectivo que portaba en su cartera.

Como consecuencia de dicha agresión Raúl sufrió diversas heridas en a cara que fueron apreciadas aquella noche por su madre, Trinidad .

El día 23 de septiembre de 2016, cuando Juan Ramón fue detenido, fue localizado en su poder el teléfono móvil Samsung Note 8 que le había sido arrebatado, el cual fue recuperado por su propietario.

B)Sobre las 20:00 horas del día 22 de septiembre de 2016 Raúl se encontraba en las pistas de baloncesto sitas en la AVENIDA000 con la C/ DIRECCION002 de la localidd de DIRECCION001 , jugando un partido de baloncesto en compañía de Feliciano , de Fulgencio y de Pedro Francisco cuando llegó al lugar Juan Ramón , quien en un determinado momento hizo un ademán a Raúl para que se acercara, momento en el que acudió también Pedro Francisco . Tras alejarse los tres del lugar, Juan Ramón y Pedro Francisco , actuando conjuntamente y con ánimo de ilícito beneficio, abordaron a Raúl , amenazándole con agredirle, aprovechando la intimidación que sintió Raúl para arrebatarle la cantidad de cinco euros así como un teléfono móvil WOLDER WIAM. Seguidamente Juan Ramón le pegó un puñetazo y un bofetón, tras lo cual le dijo a Raúl que les llevase oro o cualquier cosa de valor porque si no lo iban a mandar al hospital, quedándose con una copia del NIE del acusado para asegurar que éste les llevase más objetos de valor.

Juan Ramón fue deternido por estos hechos el día 23 de septiembre de 2016.

Raúl nada reclama.

Juan Ramón y Pedro Francisco se encuentra en situación de prisión provisional desde el día 24 de septiembre de 2016, acoredada mediante Auto de dicha fecha.'

Siendo su fallo del tenor literal siguiente: '1.-Que debo condenar y condeno a Juan Ramón como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito de ROBO CON VIOLENCIA EN CASA HABITADA, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal , a la pena de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;

2.-Que debo condenar y condeno a Juan Ramón y a Pedro Francisco como responsables criminalmente en concepto de autores de UN DELITO DE ROBO CON VIOLENCIA, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal , a la pena,para cada uno de ellos,de DOS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA;

3.-Que debo condenar y condeno a Juan Ramón y a Pedro Francisco al pago de las costas procesales causadas.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por D.VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Pedro Francisco y por por el Procurador de los Tribunales D. RAÚL SANGUINO MEDINA y de D. Juan Ramón , recurso de apelación, basándose los recursos en los motivos que se recogen en esta resolu¬ción. Admitidos los recursos, se dio traslado del mismo a las demás partes perso¬na¬das, remitiéndose las actuaciones ante esta Au¬diencia Provin¬cial.

TERCERO.- En fecha 2 de junio de 2017, tuvo entrada en esta Sección Sexta los precedentes recursos, formándose el co¬rres¬pon-diente rollo de apelación y se señaló para la deliberación y resolu-ción de los recur¬sos la audiencia del día 22 de junio de 2017, sin celebración de vista.

CUARTO.- SE ACEPTAN los antecedentes de hecho de la senten¬cia recu¬rrida, en cuanto no se opongan a los presentes

Fundamentos

PRIMERO.- La representación de D. Pedro Francisco alega, en síntesis, para fundamentar su pretensión, que la Sentencia recurrida incurre en error en la apreciación de las pruebas y vulneración del principio de inocencia, señala el recurrente que reconoce la sentencia que la principal prueba de cargo es la declaración testifical prestada en el Juicio por el perjudicado, Raúl , al cual la juzgadora ad quo considera erróneamente que cumple los requisitos exigidos jurisprudencialmente para desvirtuar la presunción de inocencia, en los términos exigidos no sólo por el Tribunal Supremo sino por la jurisprudencia constitucional ( SSTC 201/1989 , 173/1990 , 229/1991 , 64/1994 entre otras), señala graves contradicciones del testigo. El denunciante dijo en relación con el hecho que imputo, que se le sacó una navaja intimidándole con ella para que les diera el móvil (fol. 2 atestado), reiterando nuevamente este hecho firmado y ratificado al folio 29 del atestado, e incluso aclarando al folio 30, que sí que se le exhibió y amenazo con un objeto punzante del que llega a dar dimensiones de 10 centímetros, sin que en el juicio oral mencionara dicha arma, modificación de la declaración que el recurrente entiende no es baladí. Ataca el recurrente que la sentencia relaciona el primer hecho con el segundo, no habiendo tenido ninguna intervención en dicho primer hecho D. Pedro Francisco , añade que la sentencia atribuye valor probatorio a los gestos que realizo el acusado Sr. Juan Ramón durante la celebración del juicio, habiéndose acogido este a su derecho a no declarar, y añade que respecto al primer hecho valora la declaración del denunciante, no así la declaración del propietario de la casa D. Silvio , que negó que se produjera agresión alguna, indicando que hubo una discusión.

Como segundo motivo se alega SUBSIDIARIA E INDEBIDA FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 242.4 DEL CODIGO PENAL A LOS HECHOS. Rechaza el recurrente el argumento de la sentencia impugnada respecto a la no aplicación del art. 242.4 del Código Penal , señalando que si el Sr. Pedro Francisco , solo participo en el segundo hecho, cuando se encontraba jugando al baloncesto con el denunciante y se limitó a revisar su mochila cuando llego y se marchó a hablar con el otro acusado, habiendo sustraído de la mochila un móvil de 20 euros y un billete de cinco eros, sin haberle agredido, no objetivándose lesión alguna en el parte de lesiones obrante al folio 42, y sin haber utilizado arma alguna, estamos en presencia en el peor de los casos de un delito de menor entidad del art. 242.4 del CP . Procediendo la consiguiente rebaja de la pena en un grado.

Concluye el recurrente solicitando la estimación del recurso, se dicte sentencia revocando la resolución impugnada, se dicte una sentencia absolutoria o subsidiariamente la rebaja en un grado de la pena.

La representación de D. Juan Ramón fundamenta su pretensión en incorrecta valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia consagrado en la constitución, señala la ausencia de todo razonamiento sobre las testificales de D. Feliciano y D. Fulgencio , ninguno de los cuales vio a D. Juan Ramón en el lugar de los hechos que aparentemente se produjeron el 22 de septiembre, y que han motivado su condena por un delito de robo con violencia. Sin que se haya mencionado la existencia de la navaja que según el denunciante, inicialmente manifestó le habían exhibido.

Añade el recurrente que la sentencia recurrida desautoriza la declaración del testigo Silvio , acusándole de contradecirse, como si el testimonio de la supuesta víctima y su madre no estuvieran ya de por sí plagados de contradicciones igualmente, pese a lo cual no sólo se les ha concedido valor probatorio, sino que de hecho constituyen la única prueba de cargo contra D. Juan Ramón .

Añade el recurrente que los hechos cometidos por don Juan Ramón no son constitutivos de ningún delito. En el primer lugar porque no se dan los elementos del tipo de robo con intimidación en casa habitada. Y respecto al segundo de los delitos de que se acusa al señor Juan Ramón , robo con violencia no consta acreditado que D. Juan Ramón participara en los hechos que se le imputan, más allá de la mera incriminación que le hace la supuesta víctima, ni consta el ánimo de lucro.

Como segundo motivo alega, al igual que el otro recurrente la indebida falta de aplicación del art. 242.4 del Código Penal , Y concluye solicitando la estimación del recurso de apelación, la revocación de la sentencia impugnada dictándose una sentencia absolutoria o subsidiariamente la rebaja en un grado de la pena impuesta, acorde al escaso grado de violencia ejercido, sin parte de lesiones objetivo alguno, y el escaso perjuicio económico causado.

El Ministerio Fiscal impugno el recurso, al entender que la sentencia objeto de recurso es plenamente conforme a derecho, tanto desde la perspectiva de la valoración de la prueba que tuvo lugar en el Juicio Oral como de la aplicación de los preceptos normativos y de la doctrina legal que los interpreta, por lo que debe ser confirmada con desestimación de los recursos contra la misma formulado. Los recurrentes simplemente tratan de sustituir en convencimiento del Juez, libremente formado tras la práctica de la prueba, por el suyo propio.

SEGUNDO.-Se alega por los recurrentes error en la valoración de la prueba de la Juez 'a quo'. Sobre la cuestión planteada, error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración.

Debe tenerse en cuenta para la debida valoración de las pruebas personales, que son aquellas en que los hechos a probar son relatados por personas, clase de pruebas entre las que evidentemente se incluyen la declaración de los acusados y las pruebas testificales, que tal tipo de pruebas se practican en la primera instancia a presencia del juez que dicta la sentencia en dicha instancia procesal con observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, por lo que es dicho juez quien puede apreciar las pruebas personales de forma directa, lo que es de gran interés procesal pues con la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales, el juez a cuya presencia se practican puede apreciar y valorar no sólo lo que se dice, sino también cómo se dice, lo que es de gran importancia para valorar la credibilidad de lo dicho ya que las circunstancias concurrentes en la expresión de quien relata un hecho, tales como coherencia o contradicción en el relato, contundencia, vacilaciones o dudas en las manifestaciones, espontaneidad y rapidez en las contestaciones o dilación entre las preguntas y las contestaciones, tranquilidad o nerviosismo, gestos o movimientos corporales que acompañan a la expresión verbal, etc., son circunstancias esenciales para valorar la credibilidad de dichas pruebas y poder cumplir así con lo establecido en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , precepto que otorga al juez ante el que se practican las pruebas en el acto del juicio oral la facultad y el deber de apreciar 'según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio', facultad de la que carece el tribunal de la apelación al no practicarse las pruebas personales a su presencia, por lo que es de elemental sentido común que en la apelación se respeten y mantengan los hechos probados declarados en la sentencia de primera instancia salvo cuando concurran circunstancias que evidencien objetivamente el error del juez de primera instancia en la apreciación y valoración de las pruebas ante él practicadas, pero dejando a salvo siempre las conclusiones probatorias derivadas de la inmediación judicial en la práctica de las pruebas personales por parte del juez que dicta la sentencia que se recurre.

Examinado el CD en el que se documentó el acta del Juicio Oral, en el plenario prestaron declaración, los dos acusados que se acogieron a su derecho a no declarar, y después el testigo-denunciante D. Raúl , relatando como sucedieron los hechos de agosto y de septiembre, sosteniendo que no dijo que el día 22 de septiembre le exhibieran una navaja de 10 centímetros, que le amenazaron con lo que llevaba ' Virutas ' en el bolso, que le propino un bofetón. Posteriormente presto declaración el agente de la Guardia Civil, NUM001 , en relación con la recuperación del teléfono Samsung propiedad del denunciante, que aprecio en poder del acusado ' Virutas ' y a continuación el menor D. Silvio , que manifestó que se encontraba en su habitación, con su novia Carlota , y cuando salió estaban hablando ' Virutas ' y Raúl , en el sillón y el menor se encontraba en la silla, y en dos minutos se fueron. No vio que pegaran a Raúl , tiene relación con todos, fue Raúl el que le dijo que le habían pegado, no vio que tuviera lesiones y permaneció en su casa una media hora o una hora jugando a la play.

Presto declaración la madre de Raúl , que relato no presenció ninguno de los hechos, pero si vio a su hijo y las lesiones que presentaba, aunque su hijo no quiso denunciar, pero cuando le llamo la segunda vez, le dijo que tenían que denunciar y así lo hicieron, no se dio de baja el móvil, porque el conservo la tarjeta, y le dijeron que si lo denunciaba le iban a matar. D. Feliciano es amigo de Raúl , y a ' Virutas ' le vio un solo día, cuando estaban en las pistas de baloncesto, estaban jugando incluido Pedro Francisco , Virutas llego y le dio la mano a Raúl , se fueron tres chavales o dos antes y después se fue Raúl , a beber agua, que no volvió, y dos o tres días después se encontró con su amigo y le dijo que le habían amenazado y robado los chicos con los que jugaban a baloncesto, Virutas y Pedro Francisco .

Y finalmente presto declaración D. Fulgencio .

La sentencia impugnada valora los argumentos expuestos por los recurrentes, en el fundamento primero de la resolución, tras exponer el relato de hechos del denunciante, continua la resolución respecto a los hechos ocurridos en el mes de agosto,

'Dicho relato de hechos resulta corroborado, en primer lugar, por la declaración testifical prestada por la madre del perjudicado, Trinidad , quien, en el acto del juicio, de forma absolutamente semejante a lo afirmado durante la fase de instrucción, manifestó que aquélla noche, cuando sobre las 22:00 horas llegó a casa del trabajo, comprobó las lesiones que tenía su hijo, afirmando que 'tenía roto el labio' y presentaba moratones en la cara, habiéndole relatado su hijo lo ocurrido, momento en el que ella le instó a denunciar, negándose Raúl a ello dado el miedo que tenía, siendo ésta también la razón por la que Raúl tampoco dio de baja el contrato del teléfono móvil que le habían sustraído, dado que además pudo conseguir un duplicado de la tarjeta de modo que pudo seguir utilizando en otro terminal.Sin duda, las lesiones descritas por dicha testigo no sólo coinciden con las que previamente había expuesto Raúl sino que, además, resultan absolutamente compatibles con la dinámica de la agresión descrita por dicho perjudicado, quien especialmente hizo hincapié en los golpes recibidos en la cara mientras estaba tumbado en el suelo e inmovilizado por Juan Ramón .

Y añade la sentencia, respecto a elementos corroboradores del testimonio de la víctima y de su madre, 'En segundo lugar, corrobora, asimismo, de manera contundente la versión de los hechos del denunciante, y en especial, la autoría de Juan Ramón , la circunstancia de que el teléfono móvil sustraído fuera localizado en su poder el día 23 de septiembre de 2016, en el momento de su detención. Extremo corroborado en el acto del juicio por el agente de la Guardia Civil con número de TIP NUM001 , ratificando al efecto y expresamente la Diligencia que consta en el folio 18 de la causa, teléfono que posteriormente, en los términos expuestos en la Diligencia que consta en el folio 211 de la causa, se comprobó, a través de su número de IMEI, que era el sustraído, tal y como expresamente reconoció Raúl , quien manifestó que lo recuperó, y tal y como se comprueba, finalmente, a través de la factura del mismo que el denunciante aportó a la causa (folio 112), a través de la cual se acredita que el IMEI de dicho teléfono coincide con el IMEI del teléfono intervenido al acusado en el momento de su detención.

Sin duda, la posesión por parte de Juan Ramón tres meses después de los hechos del teléfono móvil sustraído constituye un indicio de singular eficacia probatoria para acreditar su autoría. Y ello en cuanto que en el acto del juicio dicho acusado, quien se acogió a su derecho a no declarar, renunció a dar una explicación acerca de dicha posesión, no pudiendo, además, prosperar la tesis de que hubiera sido Raúl el que le hubiera entregado dicho teléfono voluntariamente, tesis que, a pesar del silencio del acusado, fue insinuada en primer lugar por Silvio (cuya declaración, no obstante, analizaremos de modo detallado a continuación), quien manifestó que el día de los hechos pudo presenciar cómo Raúl le entregaba el teléfono voluntariamente a Juan Ramón en su casa tras negociar con Juan Ramón , afirmación que, no obstante, carece de total verosimilitud, no sólo por las absolutas contradicciones en las que incurrió dicho testigo en el acto del Juicio en relación con las declaraciones prestadas durante la fase de instrucción, sino, además, por la circunstancia de que incluso dicha versión exculpatoria resulta absolutamente contradictoria con la que el propio Juan Ramón expuso en su declaración como imputado (folio 63) momento en el que dijo que el teléfono se lo había vendido el menor de edad coautor, un día que se encontraron en la RENFE, por 250 euros.'

Valora a continuación la sentencia, el testimonio de descargo, D. Pedro Antonio , señalando: 'Tan contundente prueba de cargo, finalmente, no resulta desvirtuada por las manifestaciones prestadas por el testigo de descargo Pedro Antonio quien relató cómo un día acompañó a Juan Ramón quien había quedado con Raúl para que le entregara la caja con el cargador de un teléfono móvil, y ello en cuanto que el propio Raúl corroboró en el acto del Juicio dicho extremo, afirmando que el acusado, a través de un amigo, le había conminado a entregárselo, extremo que hizo inspirado por el miedo que tenía.'

Resulta relevante a efectos del recurso y de las alegaciones de los recurrentes la valoración de la declaración del menor de edad D. Silvio , 'Finalmente, también corrobora la verosimilitud de la versión del denunciante las manifestaciones prestadas en el acto del Juicio por el Finalmente, también corrobora la verosimilitud de la versión del denunciante las manifestaciones prestadas en el acto del Juicio por el testigo menor de edad Silvio , quien, pese a las absolutas contradicciones en las que incurrió en todo lo referente a corroborar aquéllos aspectos en los que pudiera incriminar a Juan Ramón , lo cierto es que reconoció expresamente el hecho de que encontrándose en su casa el día de los hechos, Juan Ramón y el otro varón menor de edad entraron repentinamente, no pudiendo observar lo que ocurría con Raúl puesto que él se encontraba en la habitación con su novia. La declaración de dicho testigo corrobora la versión del denunciante en el extremo de que se encontraban juntos en dicha fecha en el domicilio, así como en el extremo de que fue en dicho momento cuando Juan Ramón obtuvo el teléfono de Raúl . Ciertamente en el acto del Juicio se apreció el evidente intento de Silvio de no manifestar nada en contra del acusado, mostrándose extremadamente nervioso,...'

En cuanto al segundo hecho, por el que los acusados han resultado acusados, la sentencia impugnada valora, el testimonio del perjudicado Raúl , pronunciándose sobre la contradicción existente entre el relato que vertió en la Guardia Civil, folio 29 de las actuaciones, momento en que manifestó que habían momento en el que manifestó que le habían llegado a exhibir una navaja, extremo que negó rotundamente en el acto del Juicio, concretando, por el contrario, que le habían amenazado con rajarle y causarle una raja 'como la que tenía Juan Ramón en la espalda'; contradicción que, se constata, sólo existe con dicha primera declaración ante la Guardia Civil, puesto que en la declaración prestada como perjudicado ante el Juzgado de Instrucción (folio 106) ya concretó, de forma absolutamente semejante a lo afirmado en el acto del Juicio, que la intimidación sufrida consistió en un puñetazo y una bofetada así como en la amenaza de rajarle. En este sentido, lo afirmado en el acto del Juicio coincide punto por punto con lo afirmado en instrucción, no apreciándose, así, ninguna contradicción entre ambas declaraciones. Versión de los hechos cuya verosimilitud, además, resulta corroborada, una vez más, por la declaración prestada por la madre del denunciante, quien detalló como aquél día su hijo le relató inicialmente los hechos por teléfono, mostrando un gran estado de temor, razón por la que le convenció, esta vez sí, de que tenía que denunciar, acudiendo a hacerlo de manera inmediata, como se corrobora por la hora de la denuncia, y llegando incluso a acudir a los servicios médicos de urgencias, extremo acreditado a través del informe que consta en el folio 42, el cual, más allá de que no objetivó lesión externa alguna, supone un indicio que corrobora que Raúl afirmaba tener en dicha fecha una fuerte contusión en la cabeza y en la cara fruto del puñetazo y de la bofetada propinada.

Resolviendo acertadamente las contradicciones denunciadas por los recurrentes, respecto a la existencia de la navaja, y la inexistencia de las lesiones.

Respecto a este hecho, cometido el día 22 de septiembre, valora los testimonios, de la madre del perjudicado y de D. Feliciano y de D. Fulgencio , que si bien afirmaron no haber visto los hechos, si proporcionaron datos periféricos compatibles con la versión de los hechos del denunciante.

Existe en definitiva prueba plena testifical que en cuanto fue practicada en el acto del juicio bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, resulta suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado. Quedando extramuros de tal principio la discrepancia en la distinta credibilidad que el juzgador otorgue a los distintos testigos y al acusado que ante él depusieron. Así enseña la Sentencia T.C. de 16-1-95 'El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SSTC 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia.'; y la Sentencia T.C. de 28-11-95 'la valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 , 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'

El motivo de apelación debe ser desestimado, las pruebas practicadas en el plenario, son valoradas de forma correcta y exhaustivamente por el Juez de Instancia, en concreto la declaración de los testigos, de lo que debe concluirse que las alegaciones de los recurrentes, no pueden prosperar pues constituyen una valoración parcial e interesada, siempre legítima, de la prueba practicada, que no puede sustituir la valoración realizada por el Juez a quo, y que se fundamenta de manera exclusiva en la versión que de los hechos que han ofrecido, las representaciones de los acusados, ya que estos se acogieron a su derecho a no declarar.

En consecuencia a lo expuesto y en cuanto a la presunción de inocencia que se denuncia vulnerada, conviene recordar que para enervarla, la sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: 'a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe encontrarse debidamente motivada' ( STC 17/2002 de 28 de enero ). Además la prueba de cargo 'ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ),y según la sentencia del Tribunal Constitucional( STC 16/2012, de 13 de febrero )'se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado a los recurrentes tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, bajo los principios de oralidad, inmediación y contradicción, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional, no siendo por tanto de aplicación el principio invocado 'in dubio pro reo'

Finalmente en cuanto a la alegación, con carácter subsidiario, común de los recurrentes, consistente en la indebida falta de aplicación del art. 242.4 del Código Penal , subtipo atenuado, la sentencia en su fundamento segundo señala: 'Ninguna duda cabe de que en sus respectivas participaciones ambos acusados actuaron dolosamente y con ánimo de lucro, esto es, con conocimiento y voluntad de apoderamiento de los teléfonos móviles y del dinero que definitivamente fueron sustraídos.

Se desestima, además, la pretensión de las defensas de la concurrencia del subtipo atenuado previsto en el art. 242 apartado 4 del Código Penal , en la medida en la que la entidad de la intimidación ejercida no puede considerarse menor en ninguna de las dos ocasiones, dado que en ambos casos la intimidación se produjo siempre actuando concertadamente dos personas, en el primero de los casos además se le propinó al acusado una paliza, que provocó que en la segunda ocasión las amenazas de ser agredido le resultaran absolutamente creíbles al perjudicado, cuyo estado de terror corroboró su madre, y atendiendo, finalmente, además, a cómo en este segundo caso la intimidación se realizó con la superioridad numérica que supone acorralar al perjudicado entre dos personas con una actitud sumamente agresiva' AñadeTodo ello de conformidad con la jurisprudencia sentada por la Sala 11 del Tribunal Supremo, que recuerda que entre esas restantes circunstancias que debe valorarse a la hora de apreciar dicha menor entidad, en sentencias de 18/4/2000 y 7/2/2006 , señala como omprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído' ( STS S .la num. 750/2010 de 17/06/2010, Roj: STS 4642/2010). Asimismo, indica que 'El legislador considera que en tales casos debe declinar el rigor con que se castigan esta clase de infracciones, evitando la desproporcionalidad manifiesta entre el ilícito y la respuesta penológica, debiendo valorarse tanto la cuantía económica de lo sustraído como la magnitud de la violencia ejercida para el desapoderamiento para buscar el equilibrio entre la entidad o gravedad de la acción antijurídica y la sanción equitativa y proporcional al hecho.' ( STS, Sala 2a núm. 921/12 de 27/11/2012 )'Sin que las alegaciones de los recurrentes desvirtúen los argumentos de la sentencia impugnada, ya que en ambos casos, en los dos hechos fueron dos los asaltantes, profirieron amenazas y golpearon a la víctima con el fin de intimidarle, sustraerle los efectos que portaba y causarle miedo, y ello a pesar de que las partes recurrentes alegan la escasa cuantía de los sustraído, que ciertamente no es importante, pero tampoco irrelevante ya que el primer día le sustrajeron al perjudicado el teléfono móvil Samsung Note 8 y 120 euros, y el segundo día el teléfono que portaba, valorado en 20 euros y cinco euros, en resumen lo que tenía de valor.

TERCERO.- Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar los recursos de apelación interpuestos, y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada, al no haber méritos para su imposición la parte apelante.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación inter¬puesto por D.VICTOR ENRIQUE MARDOMINGO HERRERO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de D. Pedro Francisco , y por el Procurador de los Tribunales D. RAÚL SANGUINO MEDINA y de D. Juan Ramón , contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Penal nº 2 de DIRECCION003 , de fecha 7 de abril de 2.017 y a los que este proce¬di¬miento se contrae, debemos CON¬FIRMAR y CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Contra esta sentencia cabe interpo¬ner recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, quedando exceptuadas aquellas sentencias que se limiten a declarar la nulidad de las sentencias recaídas en primera instancia, contra las que no cabe recurso alguno.

Caso de no interponerse recurso de casación, devuélvase la causa original junto con testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.