Sentencia Penal Nº 402/2018, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9883/2017 de 18 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SEVILLA
-Sección Primera-
Rollo de Apelación nº 9.883/2017
Procedimiento Abreviado 91/2013
Juzgado Penal número 14
S E N T E N C I A
402/ 2018
Iltmos. Sres. Magistrados:
Dña. María Auxiliadora ECHÁVARRI GARCÍA.
Dña. Mercedes FERNÁNDEZ ORDÓÑEZ.
D. Rafael DÍAZ ROCA (ponente).
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
En Sevilla, a dieciocho de julio de dos mil dieciocho.
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado número 91/2013, del que dimana el presente Rollo, seguido ante el Juzgado de lo
Penal número 14 de los de Sevilla por delito contra la ordenación del territorio contra
Cirilo , con Documento
Nacional de Identidad número 25300915M; cuyos demás datos identificativos constan en autos; siendo parte
el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública; pendiente en esta Sala en virtud del recurso de apelación
interpuesto por el acusado contra la sentencia número 271 de 08 de julio de 2016 dictada por dicho Juzgado;
siendo ponente el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA.

Antecedentes

Primero.- La Iltma. Sra. Juez por substitución del Juzgado de lo Penal número 14 de los de Sevilla, dictó el día 08 de julio de 2016 sentencia en la causa de referencia, cuyo resultando de hechos probados literalmente dice: 'De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:
PRIMERO .- El 16 de marzo de 2006, Cirilo con D.N.I. número NUM000 , mayor de edad, nacido el día NUM001 de 1960, hijo de Estanislao y Olga , sin antecedentes penales compró a Felix una finca rústica de sita en Santa Emilia, en el término municipal de Alcalá de Guadaíra, siendo la clasificación del suelo no urbanizable común.

En fechas no precisadas, pero, en todo caso, durante el año 2007, el acusado, Cirilo , llevó a cabo una obra consistente en una casa prefabricada móvil de elementos ligeros de unos 30 metros cuadrados, apoyada sobre zancas metálicas con instalación de saneamiento y abastecimiento de luz y agua en dicha parcela de su propiedaD.



SEGUNDO .- La anterior edificación tiene carácter de no autorizable, según la legislación vigente.



TERCERO.- El día 28 de enero de 2007, el Inspector Urbanístico número M.A. NUM002 y el agente de la Policía Local número NUM003 (actualmente NUM004 ) acudieron a la finca propiedad de Cirilo , estando éste en dicho momento en la finca, y elaboraron el Informe de Inspección Territorial con número de Boletín de Denuncia 15/2007 que fue firmado por el propio Cirilo .' A dicho resultando correspondió el siguiente Fallo: 'CONDENO a Cirilo como autor penalmente responsable de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 meses de prisión, multa de 12 meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de promotor o constructor por tiempo de 6 meses.

S e acuerda la inmediata demolición de la construcción llevada a cabo a costa del acusado.

Se impone al acusado las costas procesales. ' Segundo.- Contra la ya mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado con fecha 13 de septiembre de 2017 con las alegaciones que constan en el escrito de formalización, sin solicitar nuevas pruebas, dando traslado del mismo por diez días a las partes personadas con el resultado que obra en autos.

Tercero.- Remitidos los autos a esta Audiencia con fecha 09 de octubre de 2017, y no estimando necesario la celebración de vista, quedan los mismos pendientes de sentencia con fecha 16 de octubre de 2017, habiéndose designado ponente, por providencia de 12 de febrero de 2018 a consecuencia de reordenación de ponencias en la Sala, el Iltmo. Sr. D. Rafael DÍAZ ROCA, el cual expresa el parecer del Tribunal.

Cuarto.- Consta en autos de dictado de sentencia anterior de 07 de enero de 2015 anulada por sentencia número 153/2016 de 31 de marzo de esta Sección a consecuencia de recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan íntegramente los hechos probados de la sentencia de primera instancia tal como han quedado transcritos.

Fundamentos

PRIMERO .- La parte fundamenta su recurso, en primer lugar, en su desacuerdo con la valoración probatoria efectuada por el jugador de primer grado.

El Tribunal Supremo tiene configurada una doctrina precisa sobre la posibilidad de modificar en el cauce procesal de recurso el relato de hechos probados de la sentencia de instancia recurrida por consecuencia de la valoración probatoria que se realice (así SSTS 440/2009 de 30 de abril; 503/2008 de 17 de julio; 996/2009 de 09 de octubre; 1.148/2009 de 05 de noviembre; 427/2010 de 26 de abril; 1.160/2011 de 08 de noviembre; 670/2012 de 19 de julio; 373/2014 de 30 de abril; 761/2014 de 12 de noviembre; 164/2015 de 24 de marzo; 513/2016 de 10 de junio; 092/2018 de 22 de febrero o 096/2018 de 27 de febrero o ATS 246/2018 de 08 de febrero.

Debemos distinguir dos ámbitos: A).- Pruebas de Carácter Personal.- Es decir, testificales y periciales así como la declaración de los acusados, incluyendo en este concepto las pruebas de tal carácter aunque vengan documentadas.

Respecto a estas pruebas, el derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar, también respecto de las no personales, si la sentencia de instancia se fundamenta en: a) Una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito.

b) Una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas.

c) Una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba.

d) Una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado, es decir, un control en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos.

Fuera de ello, y con especial y reforzada fuerza en caso de sentencias absolutorias, el Tribunal Constitucional ( SSTC 229/2005; 090/2006; 309/2006; 360/2006; 015/2007; 064/2008; 115/2008; 177/2008; 003/2009; 021/2009; 118/2009; 120/2009; 184/2009; 002/2010; 127/2010; 045/2011 ó 46/2011 o SSTS 1.231/2009 de 25 de noviembre; 689/2012 de 20 de septiembre; 757/2012 de 11 de octubre; 882/2014 de 19 de diciembre o 493/2015 de 22 de julio, entre muchas otras) considera que se vulnera el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías cuando el juzgado o Tribunal de apelación, sin respetar los principios de inmediación y contradicción, procede a revisar y corregir la valoración o ponderación de las pruebas personales efectuada por el juez de instancia basadas en su percepción personal. El respeto a los principios de inmediación, contradicción y publicidad impide, según el Tribunal Constitucional, que los jueces de apelación modifiquen la valoración de tales pruebas sin haberlas practicado de forma directa y personal en la segunda instancia. Ello se agrava porque no hay en el recurso de apelación, posibilidad a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues los artículos 790 y 792 LECrim se muestran taxativos con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia.

En suma, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, no se puede suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de La Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente ( ATS 1.135/2017 de 13 de julio).

Hay pues dos niveles: a).- La valoración directa de la prueba basada en la percepción personal en el que las facultades del Tribunal de Apelación, conforme a la actual doctrina son inexistentes. Las facultades del Tribunal de Apelación no alcanzan, de este modo a la posibilidad de hacer sua sponte una nueva valoración de la prueba, facultad exclusiva del Tribunal de Instancia conforme al artículo 741 LECrim.

b).- El control de la racionalidad y juridicidad de esa valoración, lo que es substancialmente distinto.

El Tribunal de apelación tiene así, limitada su facultad de revisión sobre los hechos probados, que solo podrá modificar cuando se dé alguna o varias de estas tres circunstancias: 1º).- Que no se hayan tenido en cuenta en la sentencia recurrida determinadas pruebas incorporadas debidamente al plenario y que de un modo manifiesto contraríen la conclusión a la que se ha llegado en la sentencia. Ello incluye que haya habido un error en la construcción del factum, incluyendo extremos no acontecidos o excluyendo otros sucedidos.

2º).- Que el proceso intelectual seguido por el Juez a quo para considerar probado un hecho sea absurdo, manifiestamente erróneo o arbitrario.

3º.- Cuando la mutación fáctica devenga de la valoración de las nuevas pruebas que el Tribunal de segunda instancia practique en los casos previstos legalmente.

Ello debiera cambiar, es un criterio de lege ferenda, dada la digitalización extrema que se está alcanzando en la Administración de Justicia con la consignación audiovisual no sólo del juicio, sino de trámites anteriores al mismo. Tal cosa sitúa al Tribunal de Segunda Instancia en una situación casi idéntica al de Primera Instancia y reabre la posibilidad de que la apelación sea ese segundo juicio de que hablaba la antigua jurisprudencia, con ligeras adaptaciones por cuanto que el segundo Tribunal puede apreciar las pruebas con la misma singularidad de matices, verbales o no, que el de instancia en estas condiciones, aunque no puede intervenir en el juicio. No obstante, no es este el camino por el que han decidido transitar las últimas reformas legales, así la Ley 41/2015 de 05 de octubre, y, en este aspecto, la jurisprudencia constitucional y del Tribunal Supremo sigue invariable en torno a esta cuestión sigue invariable en torno a esta cuestión desde hace tiempo (cfr. SSTC 120/2009 de 18 de mayo y 02/2010 de 11 de enero), considerando que la apelación es una revisio prioris instantiae, esto es, un control sobre lo resuelto en la primera instancia y no un novum iudicium.

B).- Pruebas Puramente Documentales.- Puede corregirse la sentencia de instancia por error en la valoración probatoria cuando el error sea puesto de manifiesto por un documento que, si en la redacción hoy vigente no se exige que sea fehaciente, no puede estar en contradicción con cualquier otro medio de prueba. La razón de tal excepción es, precisamente, que tal medio de prueba puede ser valorado con inmediación por el Tribunal de Apelación o Casación. Es decir que la posición de éste en la recepción de ese elemento de juicio se produce en identidad de condiciones que las que caracterizaban su recepción por el Tribunal de la instancia.

Los requisitos para ello son: 1º.-Que el documento sea tal y no se circunscriba a la mera documentación de otros elementos de naturaleza personal (declaraciones de testigos, informes de peritos e incluso documentación de inspecciones que reflejan percepciones de quien realiza la inspección). Por ello, en principio, la documentación de la prueba pericial es ajena a la técnica de este cauce procesal ( STS 054/2015 de 11 de febrero o ATS 1.522/2016 de 13 de octubre). No obstante la Jurisprudencia ha admitido una clara expansión del ámbito en un supuesto restringido caracterizado porque: a).- Existiendo un solo dictamen o varios absolutamente coincidentes y no disponiendo la Audiencia de otras pruebas sobre los mismos elementos fácticos, el Tribunal haya estimado el dictamen o dictámenes coincidentes como base única de los hechos declarados probados, pero incorporándolos a dicha declaración de un modo incompleto, fragmentario, mutilado o contradictorio, de forma que se altere de forma relevante su sentido originario b).- Cuando contando solamente con dicho dictamen o dictámenes coincidentes y no concurriendo otras pruebas sobre el mismo punto fáctico, el Tribunal de instancia haya llegado a conclusiones divergentes con las de los citados informes, sin expresar las razones que lo justifiquen o sin una explicación razonable ( SSTS.

182/2000 de 8 de febrero;; 1.224/2000 de 08 de julio; 1.572/2000 de 17 de octubre; 1.729/2003 de 24 de diciembre; 299/2004 de 04 de marzo ó 417/2004 de 29 de marzo).

c).- Aún debe añadirse otra restricción y es que la excepcional reconducción del informe o informes periciales a la categoría equivalente a la prueba documental no abre la vía para una nueva valoración de la prueba pericial documentada, sino que el Tribunal de Apelación ha de partir del enunciado reflejado en el informe documentado. Por ello, si el Tribunal de instancia ha puesto en relación tales enunciados con los producidos por otros medios de prueba, o cuestiona la conclusión reflejada en el dictamen escrito, por atender al resultado de sometimiento de los peritos autores del dictamen a contradicción en el juicio oral, ese dictamen emitido con anterioridad pierde la excepcional habilitación como documento independiente. Igualmente, se requiere que las declaraciones de los documentos no aparezcan contradichos por otros elementos probatorios, tenidos en cuenta por Tribunal de instancia.

d).- Literosuficiencia. Es decir, que la conclusión discrepante de la declaración de hechos probados a modificar surja desde el documento mismo de manera directa y sin recurrir a inferencias, es decir que el documento sea suficiente desde su mera literalidad para constatar el error. Es decir, q ue tales documentos acrediten el error por oponerse frontalmente y por sí mismos a lo declarado probado sin necesidad de interpretaciones o razonamientos que los complementen .

e).- Que tal modificación sea trascendente para la subsunción es decir que por su relevancia la resolución recurrida deba modificarse en el sentido de su parte dispositiva, al menos en parte.



SEGUNDO .- Explicitada la doctrina aplicable al alegado error probatorio, el examen de la sentencia y del acta audiovisual del juicio revela que no se ha producido, en la sentencia recurrida infracción alguna.

a).- El acusado instaló en la parcela una casa prefabricada móvil de treinta metros cuadrados apoyada sobre zancas metálicas, y el recurrente lo reconoce en el folio 3 de su recurso. Por otro lado, en el procedimiento constan fotografías (folios 11 y ss.), aparte de las testificales del agente de las Policía Local que las tomó y el inspector urbanístico que le acompañaba y las interpretó, sin que ello deje lugar a dudas.

Las propias manifestaciones del acusado en el procedimiento revelan el uso como vivienda ocasional de la misma y así lo hace notar la Juzgadora de grado.

b).- Consta prueba de la naturaleza del suelo donde se construyó y del carácter no autorizable de la edificación, tanto por la testifical practicada en juicio como por la documental obrante en las actuaciones, que incluye un expediente sancionador administrativo contra el acusado y un informe no impugnado ratificado en juicio, aparte de que el propio contrato de compra de la parcela especifica su naturaleza.

c).- Las instalaciones de agua y luz no pueden entenderse como 'provisionales', se hagan las canalizaciones con PVC u otro material o la toma de energía eléctrica sea o no desde otra parcela de forma legal o no. Que sean fácilmente desmontables no implica provisionalidad cuando llevan años prestando el servicio que le es propio a la casa instalada en la parcela, como razona la sentencia impugnada.

d).- Es obvio el pleno conocimiento de la ilegalidad de lo que efectuaba el acusado, pues se le hizo saber diversas veces por la Administración, que incoó expedientes administrativos en su contra, y su pertinaz voluntad de hacer lo que le plugiera en la parcela adquirida derivada de una parcelación ilegal y ello está razonado de modo suficiente en la sentencia recurrida.

En consecuencia, tratándose de la apreciación de pruebas personales y siendo enteramente acorde a las reglas de la lógica el razonamiento sobre la prueba contenido en la sentencia impugnada, el motivo debe rechazarse.



TERCERO .- El siguiente motivo de recurso, pese a estar mal expresado, es infracción de ley por no poder considerarse lo existente en la parcela del acusado una edificación a efectos del artículo 319.2 del Código Penal.

No obstante, ello sí integra lo prevenido en el tipo penal, como se ha considerado invariablemente por esta Audiencia Provincial.

Así, teniendo presente que el Tribunal Supremo considera estas construcciones de pequeño tamaño como integradoras del tipo ( STS 270/2017 de 18 de abril), SAP Sevilla (Sección Primera) nº 524/2012 de 03 de octubre, consideró que integraba el tipo una casa de madera sobre plataforma de hormigón.

Igualmente, conforme a SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 274/2009 de 19 de mayo, la realización de movimientos de tierra para aplanar el terreno y levantar una casa de madera prefabricada asentada en el terreno sobre una plataforma de hormigón que la hace fija y estable, dándole vocación de permanencia, que es el elemento más revelador, permite afirmar que estamos ante una edificación integrativa del tipo.

Asímismo, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 176/2016 de 18 de abril, la construcción sobre suelo no edificable de una cuadra integrada por cinco boxes de caballos y un porche, todo ello sobre una plataforma de hormigón sin interesar autorización alguno a los organismos pertinentes es constitutiva del tipo del artículo 319 del Código Penal.

Igualmente, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 439/2011 de 07 de septiembre, consideró que la instalación de una cabaña prefabricada de madera de veinticinco metros cuadrados sobre plancha de hormigón, tenía una evidente vocación de permanencia y era integrativa del tipo penal. Asímismo, SAP Sevilla (Sección Tercera) nº 198/2015 de 16 de abril, adopta idéntico criterio en supuesto igual.

También la SAP Sevilla (Sección Primera) nº 666/2014 de 15 de diciembre consideró que una construcción de veintidós metros cuadrados cimentada sobre plataforma de hormigón, lo que no es ni irrelevante ni insignificante, constituía el delito por el que acusa el Fiscal.

Igualmente, en SAP Sevilla (Sección Séptima) nº 325/2013 de 17 de septiembre se declaraba que por edificio había que entender, con el Diccionario de la Real Academia Española, una construcción fija, hecha con materiales resistentes, para habitación humana o para otros usos, cosa con la que encaja la construcción, concepto aún más amplio, descrito en los hechos probados de la sentencia impugnada. Y, desde luego, es inevitable integrar en el concepto más amplio de construcción la plataforma o torta de hormigón sobre la que se asentaba la misma y que no era susceptible de ser retirada. La sentencia comentada enfatiza que lo importante es la vocación de permanencia, que es lo que de por sí atenta esencialmente contra la naturaleza del suelo sobre el que se construyó, suelo no urbanizable, según las normas urbanísticas municipales. Es más, ni siquiera es necesaria losa o plataforma de hormigón para sujeción al suelo de la cabaña, pues basta la existencia de un sistema de anclaje de fija adhesión al suelo y no empece esa catalogación que el módulo o cabaña sea también desmontable, por desanclaje de la plataforma o zancas por las que se afija al suelo, pues también han resultado desinstalables, piedra a piedra, grandes inmuebles cuya condición de edificio nadie discutiría.

En consecuencia, el módulo prefabricado sobre las zancas metálicas es plenamente parangonable con los inmuebles descritos en las sentencias de esta Audiencia Provincial que hemos ido glosando.

Por otro lado, STS 586/2017 de 20 de julio, considera edificación ' dos construcciones apoyadas sobre pilares de hierro fijados al suelo y soldados sobre la base de la vivienda, las cuales cuentan con canalizaciones fijas para el abastecimiento de agua potable y la evacuación de aguas residuales', caso prácticamente igual al que es objeto de la sentencia que revisamos en apelación.

Igualmente, SAP Granada (Sección 1ª) nº 76/2010 de 16 de febrero, consideró edificación una nave levantada sobre pilares de hierro; Al respecto debe acudirse al artículo 2 de la Ley 38/1999 de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación para aquilatar el concepto de edificación o edificio tratándose de un concepto legal y en el que entran edificaciones como la que es objeto de autos que, conforme a lo que reconoció el propio acusado, que admitió residir ocasionalmente en la parcela.

Igualmente, son de resaltar las SSTS 1182/2006 de 29 de noviembre o 54/2012 de 07 de febrero, que dan un concepto de 'construcción' a los fines del artículo 319 de Código Penal, válido tanto para la redacción actual del precepto como la vigente con anterioridaD. Consideran estas resoluciones y sus concordantes que 'debe calificarse como 'construcción', todo cuanto se produce por la obra del hombre y con el empleo de los medios mecánicos y técnicos apropiados, una sustancial modificación con vocación de permanencia de la configuración original de zona geográfica afectada'; que es de nuevo aplicable al caso de autos y debiendo recordarse que el artículo 319.2 contempla tanto obras de urbanización, como construcciones y como edificaciones y es indudable, de las meras fotografías aportadas a autos, que la parcela tiene un aspecto opuesto a la naturaleza no urbanizable del terreno con los cerramientos, obras de desagüe, pilares metálicos para cimentar la casa y suministro de agua y electricidad, no es sólo la casa, que demuestran la existencia de obras incompatibles con la naturaleza no urbanizable del terreno.

No entendemos la alegación del recurrente relativa a la falta de prueba del carácter del suelo en el que construyó, cuando se le hace saber en el documento en el que consta la compra de la parcela por su parte, se le abre un expediente sancionador administrativo y se practica una pericial. cabe recordar que las normas relativas a los Planes de Ordenación Urbana o Normas Subsidiarias tienen y han tenido siempre carácter de norma jurídica de naturaleza reglamentaria y su existencia no requiere demostración alguna.

Asímismo, no parece razonable dudar del carácter no legalizable de las obras realizadas por el acusado en la parcela cuando no tiene licencia, ésta no es posible darla y hay un expediente sancionador administrativo por ello. El retruécano argumental utilizado no es aceptable, pues el recurrente fundamenta en que la obra es legalizable porque no ha quedado demostrado que el suelo sea no urbanizable, cosa que ya desestimamos en el párrafo anterior. Así, como el propio recurrente se arroga la facultad de calificar urbanísticamente el sueño de su parcela y antojársele éste urbanizable, la obra resulta legalizable y no habría delito. Sería inútil seguir comentando un argumento así para concluir su palmaria inadmisibilidaD.



CUARTO .- Un nuevo motivo de recurso es la infracción del principio de presunción de inocencia.

Se trata de una garantía constitucional establecida en el artículo 24.2 de la Constitución Española y aplicable, incluso con rango supraconstitucional por mor de los artículos 10.2 y 96.1 de la misma, en virtud de los artículos 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; 6 y 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos de 1950; 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 y 48 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 2007 y Directiva 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio.

El derecho a la presunción de inocencia reconocido en estos preceptos implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo con todas las garantías.

Como recuerda STS 183/2018 de 17 de abril, al invocarse la infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, el examen del Tribunal de apelación debe ceñirse a la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante. Es decir, que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, permitiendo al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables ( SSTC 31/1981; 24/1997; 45/1997 ó 155/2002).

Ello implica que el Tribunal de Apelación o en su caso de Casación, ha de efectuar un análisis de la prueba practicada conforme a tres parámetros ( SSTS 737/2016 de 05 de octubre; 262/2017 de 07 de abril; 171/2018 de 11 de abril o 183/2018 de 17 de abril: a).- Existencia.- Debe analizarse si existió verdadera prueba de cargo entendiendo por tal la obtenida con arreglo a los parámetros constitucionales de validez, introducida en el plenario conforme a las normas del proceso, que son una garantía de los derechos fundamentales de las partes; y sometida a los principios de contradicción, inmediación, publicidad e igualdaD.

b).- Suficiencia.- Implica una ponderación sobre la consistencia de la prueba practicada, que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

c).- RacionalidaD. - Es decir si se ha explicitado de forma suficiente y racional, es decir conforme a las reglas de la lógica y la experiencia o, lo que es lo mismo, si la sentencia está motivada y es racional.

Ya hemos hecho este análisis al tratar del sedicente error en la valoración probatoria y consta prueba documental y documentada en autos, ratificada en el juicio, declaraciones testificales y del acusado suficientes para fundar la convicción del Tribunal a quo, sin que quepa imaginar qué otras pruebas pudieran haberse practicada, ni siquiera la defensa interesó otras, y ya analizamos la sólida racionalidad del discurso sobre la prueba que se contiene en la sentencia combatida.

Por ello, el motivo debe rechazarse.



QUINTO .- Se alega infracción del principio de intervención mínima. Es obvio que tal motivo debe rechazarse, siendo obvio que el recurrente no conoce bien el principio que invoca.

El principio es un mandato dirigido al legislador, nunca al juez, a fin de que evite incluir en el Código Penal conductas no merecedoras de su especial protección. El Derecho Penal es una norma de estricta cobertura.

No existe el ilícito penal en un sentido material. Lo que existen son ilícitos civiles, administrativos etc. que encuentran cobertura penal en función de las decisiones del legislador. Existen, así, dos tipos de delitos para los que rigen principios complementarios, aunque diferentes: a) Acciones naturalmente delictivas. Derivan del carácter del Derecho Penal como escudo de la Constitución, como se decía en los años noventa, la Constitución en negativo. Así, los ilícitos constitucionales relativos a los ataques a los derechos reconocidos en la Constitución y a la parte Orgánica de la misma, tienen un asiento inevitable en el Código Penal, de un modo casi indisponible para el legislador y respecto de los mismos debemos hablar del principio de intervención necesaria.

b) Acciones contingentemente delictivas. Están en el Código Penal por decisión del legislador y, a veces, responden a situaciones concretas. Se justifican en meras razones de política criminal y, respecto de ellos, rige el principio de intervención mínima.

La violación del tal principio sería objeto de un procedimiento de inconstitucionalidad en su caso, no de la apelación en curso y no puede tenerse en cuenta la alegación del recurrente.



SEXTO .- Aduce, finalmente, el recurrente infracción de la Ley al no aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6ª del Código Penal en base a la duración total de los autos hasta sentencia.

La atenuante reclamada se compone de los siguientes elementos: a) Lapso de tiempo excesivo en la tramitación del procedimiento o bien dilación en su seno no justificada.

No obstante como recuerda STS 790/2015 de 16-02 la jurisprudencia constante de la Sala Segunda enfatiza que la dilación indebida no es coincidente con la duración total del proceso o con el incumplimiento de los plazos procesales, sino es en relación con las especiales dificultades o complejidad de las circunstancias concurrentes y los efectos subjetivos de la misma.

b) Que tal retraso no sea imputable a la parte que lo invoca.

c) Que sea extraordinaria, es decir, de cierto porte sin que sirvan para integrarla retrasos asumibles y explicables en concordancia con el procedimiento.

d) Que no guarde proporción con la complejidad del litigio.

e) Mayor atrición de la pena correspondiente por consecuencia del retraso y a la pérdida de derechos consiguiente. La substancia jurídica de la atenuante conectada a esenciales derechos fundamentales está basado en que el cumplimiento de la pena pasado un cierto tiempo cuando el acusado puede haber cambiado su situación vital y el desvanecimiento de las condiciones de prontitud que forman parte de un recto concepto de justicia suponen una mayor carga para el acusado o, desde otro punto de vista, atenúan su culpabilidad aunque ésta esté inicialmente fijada en el hecho. Cuando el retraso no le es imputable debe pues ser compensado a través de esta atenuación. El retraso es así considerado como una 'pena natural' que debe computarse en la pena judicialmente impuesta por exigencia de la proporcionalidad de la pena, principio que el artículo 49.3º de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea configura como derecho individual.

Se ha insistido mucho en este elemento como substancia o ratio essendi de la atenuante y así se enfatiza por la jurisprudencia ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; o SSTC 237/2001; 177/2004; 153/2005; y 038/2008; o SSTS 1.733/2003 de 27-12; 858/2004 de 01-07; 1.293/2005 de 09-11; 535/2006 de 03-05; 705/2006 de 28-06; 892/2008 de 26- 12; 040/2009 de 28-01; 202/2009 de 03-03; 271/2010 de 30-03; 470/2010 de 20-05; y 484/2012 de 12-06; entre otras.

Su efecto ha de ser proporcional a un doble parámetro: 1º).- Objetivo.- La propia duración de la dilación o retraso indebido y la dificultad de tramitación del procedimiento.

2º).- Subjetivo.- Debe atenderse también y de modo acentuado al concreto efecto que la dilación haya podido producir en el afectado.

La atenuante cubre dos aspectos distintos y su gradación debe ser cuidadosa ( SSTS 091/2010 de 15-02; 269/2010 de 30-03; 338/2010 de 16-4; 877/2011 de 21-07; 1.108/2011 de 18-10; 207/2012 de 12-03; 327/2013 de 04-05; 416/2013 de 26-04;; 686/2014 de 23-07;; 285/2016 de 06-04; 455/2017 de 13-03 ó 1.311/2017 de 01-03, entre otras muchas). Así, la atenuante abarca: 1º).- La existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable». Es el concepto más amplio y hace referencia a que la causa sea vista en un plazo admisible y prudencial, lo que debe medirse en relación a la complejidad de los autos, los medios disponibles en la Administración de Justicia y la incidencia de los incidentes o trámites procesales concretos que se hayan suscitado en su seno.

2º).- La producción de dilaciones indebidas, que es el concepto que figura expreso en el artículo 24.2 de la Constitución Española. Es un concepto más restringido y hace referencia a los hiatos en la tramitación de los autos con independencia del lapso total de su tramitación y terminación.

Esta atenuante no puede convertirse en una suerte de cláusula de estilo a invocar y apreciar sin más en todo procedimiento para obtener una rebaja de la pena, tan sólo por no ser la duración del procedimiento la ideal por causa de la conocida sobrecarga de nuestros Tribunales del orden penal. Es preciso aquilatar los parámetros objetivos y subjetivos de esta circunstancia, antes apuntados.

2º).- Por otro lado, debe recordarse que para que la dilación produzca su efecto atenuatorio requiere que aquélla sea 'extraordinaria', es decir, algo fuera por completo de lo normal, llamativo notorio, no un retraso sin más.

Para la apreciación de la atenuante existen dos condicionantes, sería excesivo llamarlos requisitos, de carácter procesal. A saber: a).- Como recuerda SAP Sevilla (Secc. 1ª) nº 371/11 de 05-07 es circunstancia adversa a la apreciación de la atenuante el que no se haya formulado denuncia expresa de las dilaciones por las defensas de los acusados a lo largo de la causa. No es ello un requisito ineludible para apreciar la atenuante ya que este requisito, de naturaleza jurisprudencial y elaborado cuando las dilaciones se aplicaban como atenuante analógica, no lo exige la Ley; pero ello no quiere decir que no pueda ser objeto de valoración jurisdiccional la existencia o no de denuncia previa en el ámbito del comportamiento del imputado a los efectos de apreciar el carácter procesalmente inexplicable de la demora ( STS 478/2014 de 16-06) y es una circunstancia a valorar sancionada jurisprudencialmente ( SSTC 037/1992; 301/1995; 100/1996 ó SSTS 175/2001 de 12-de febrero ó 1.115/2002 de 19 de junio).

b).- Como establece la STS 817/2017 de 13 de diciembre, existe acuerdo jurisprudencial en afirmar que no basta la genérica denuncia del transcurso del tiempo en la tramitación de la causa, sino que se deben concretar los períodos y demoras producidas, y ello, porque el concepto dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la falta de justificación del retraso y la no atribución del retraso a la conducta del imputado, debe de determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas, ya que aquel retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y su daño no cabe reparación ( STS 654/2007 de 03-07 u 890/2007 de 31-10, entre otras) debiendo acreditarse un específico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.

Si bien no existe un lapso predeterminado que desencadene por sí solo la atenuante y su cualificación, lo cierto es que no se ha aplicado con retrasos inferiores a cuatro años, lo que es de general aplicación. Sirvan de ejemplo de esta extendida tendencia el Acuerdo de Unificación de Criterios de la Audiencia Provincial de Madrid de 06 de julio de 2012 ó la de Barcelona de 12 de julio de 2012). La STS 867/2014 de 11 de diciembre no considera aplicable la atenuante a un retraso de cuatro años. La Sentencia 394/2015 de 17 de junio recuerda que no se aplica la ordinaria para periodos de tramitación inferiores a cinco años y la STS 323/2015 de 20 de mayo razonaba que tres años y cinco meses son insuficientes para apreciar la atenuación.

Pues bien, en el caso de autos, estamos ante un delito permanente, la denuncia es de junio de 2008 y la vista oral se celebró en diciembre de 2014. Anulada sentencia, se dictó una nueva el 08 de julio de 2016.

En base a esto, sí habría base para apreciar las dilaciones indebidas. No obstante, ello sería baladí, pues: 1º).- No ha existido protesta de dilaciones alguna ni se acredita qué daño suplementario supone para los acusados el tiempo total de tramitación.

2º).- Lo que es más importante, la atenuante es penológicamente inútil, dado que ya se impone la pena mínima y el efecto de apreciar una atenuante, conforme al artículo 66.1,1ª del Código Penal, se ciñe a la imposición d ella pena dentro de la mitad inferior de la banda legalmente señalada al delito cometido.

SÉPTIMO . Como quiera que el procedimiento se apertura con anterioridad al 06 de diciembre de 2015, fecha de la entrada en vigor de la Ley 41/2015 de 05 de octubre y que conforme al punto 1 de su Disposición Transitoria Única la reforma que introduce de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sólo se aplica a los procedimientos incoados con posterioridad a tal entrada en vigor, no cabe posibilidad de casación contra la presente.

OCTAVO .- No procede imposición de costas al no apreciarse temeridad ni mala fe en el recurrente, de conformidad con el artículo 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y según el criterio actualmente vigente en esta Sala.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación;

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Cirilo contra la sentencia número 271 de 08 de julio de 2016 del Juzgado de lo Penal número 14 de los de Sevilla dictada en Procedimiento Abreviado número 91/2013, que debemos confirmar como confirmamos en todos sus extremos, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

NOTIFÍQUESE la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de lo resuelto para su ejecución. Verificado lo anterior, archívese el rollo sin más trámite.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó. Doy fe.