Sentencia Penal Nº 402/2019, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 6/2019 de 25 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03122-41-2-2018-0001057
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000006/2019- TRAMITE-N1 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000145/2018
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION002
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. José María Merlos Fernández
Dª. Francisca Bruz Azuar
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SENTENCIA Nº 000402/2019
En Alicante a veinticinco de noviembre de dos mil diecinueve.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 19 de noviembre de 2019 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 2 DE DIRECCION002 , por delito ABUSO
SEXUAL, contra el acusado:
Nemesio con DNI NUM000 , hijo de Onesimo y de Elsa , nacido el NUM001 /1989, natural de DIRECCION000
, y vecino de Madrid, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jesús Amoros
Galbis y defendido por el Letrado D. Marcos de los Angeles Mesa Perez en sustitución de Dña. Ana Gil Moreno;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña. Lourdes
Gimenez-Pericas Giner, actuando como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a Don Javier Martínez Marfil de
esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 145/2018 el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de DIRECCION002 instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000145/2018, en el que fue acusado Nemesio por el delito ABUSO SEXUAL, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000006/2019 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de abuso sexual, del art. 183.1 del CP por lo que solicitó la condena de Nemesio a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición del acusado de aproximarse a la víctima a una distancia inferior a 300 metros, así como de comunicarse a ella por cualquier medio, durante el plazo de 6 años. Solicitó igualmente que indemnice a Matilde , como legal representante de la menor Natalia , en la cantidad de 2.000 euros, más los intereses legales correspondientes, en concepto de daños morales. Y pago de costas.



TERCERO.- La DEFENSA, en el mismo trámite, solicitó la libre absolución del acusado.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: El acusado, Nemesio , mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 19:30 horas del día 5 de marzo de 2018, estando la menor Natalia , de 15 años de edad en ese momento (nacida en fecha NUM002 de 2002) imprimiendo determinada documentación en el establecimiento comercial denominado DIRECCION001 , sito en la CALLE000 de DIRECCION002 , se acercó a la misma preguntándole si había podido imprimir los documentos, a lo que contestó afirmativamente.

Tras proceder a pagar y pretender salir del local, el acusado le abrió la puerta y, en la calle, después de preguntarle su nombre, a lo que respondió, el acusado dio a la menor, Natalia , dos besos en las mejillas, a la vez que con la mano derecha le tocaba el glúteo unos segundos, echándose ella hacia atrás y marchándose del lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que hemos declarado probados son resultado de la prueba valorada en conciencia de acuerdo con lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim.

El fundamento de la condena se asienta en la manifestación de la víctima que se considera uniforme e invariable en el tiempo, así como en elementos de corroboración periférica que vendrían constituidos por las testificales del Sr. Benedicto , novio de la hermana de la menor, a quien la misma demandó ayuda sin solución de continuidad a los hechos, expresándole lo sucedido e identificando al autor de la conducta, que, finalmente, fue detenido, tal como han descrito los funcionarios de la Policía Local, que, unánimemente, han declarado que su intervención se produjo de manera rápida y a requerimiento de la víctima que relataba lo inmediato de su comisión. También operan como elementos de corroborración la documentación médica (folio 21 de la causa) que certifica una afectación emocional en la menor producida nada más acontecer los hechos, así como el testimonio de la madre de la misma que ha manifestado que cuando se encontró con su hija apreció igualmente una afectación emocional y llanto, perfectamente compatible con el relato que efectúa Natalia de haber sufrido un ataque súbito contra su libertad sexual. Finalmente, el propio acusado realiza un reconocimiento sobre las circunstancias y características de su encuentro con la menor, si bien niega los aspectos que le perjudican por integrar cabalmente los actos atentatorios contra la libertad e indemnidad sexual, refiriendo que se presentó y besó en la cara dos veces (en lo que refiere es un uso social aceptado), pero que no le tocó el culo. Con ello, refuerza aspectos de lo declarado por la menor, que cobran verosimilitud en toda su extensión, al apreciar su relato plenamente creíble, en el sentido de ser espontáneo, natural y carente de cualquier ánimo espurio (no conocía al acusado con anterioridad), frente a la versión de éste, que tiene evidente voluntad exculpatoria.

La declaración de la víctima puede constituir prueba de cargo apta para enervar la presunción de inocencia como señalan las SSTC 201/1989, de 30 de noviembre, F. 4, y 169/1990, de 5 de noviembre, F. 2, siempre que su valoración se ajuste a determinadas variables. En este sentido, resulta de interés la STS de 23 de febrero del 2011 en cuanto que realiza un excurso sobre los criterios para la valoración de la declaración de la víctima, que, por su aplicabilidad al caso enjuiciado, debe aquí reproducirse. Dice así: ' Ahora bien en lo que a la verosimilitud del testimonio se refiere, la misma debe estar basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Esto supone: a) La declaración de la víctima ha de ser lógica en sí misma, o sea no contraria a las reglas de la lógica vulgar o de la común experiencia, lo que exige valorar si su versión es o no insólita, u objetivamente inverosímil por su propio contenido.

b) La declaración de la víctima ha de estar rodeada de corroboraciones periféricas de carácter objetivo obrantes en el proceso; lo que significa que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima. Exigencia que, sin embargo habrá de ponderarse adecuadamente en delitos que no dejan huellas o vestigios materiales de su perpetración ( art. 330 LECrim .), puesto que, como señala la sentencia de 12 de julio de 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho.

Los datos objetivos de corroboración pueden ser muy diversos: lesiones en delitos que ordinariamente las producen; manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio de la víctima; periciales sobre extremos o aspectos de igual valor corroborante e incluso sobre la fiabilidad del testimonio de la víctima.

Por último, en lo que se refiere a la persistencia en la incriminación supone: a) Ausencia de modificaciones esenciales en las sucesivas declaraciones prestadas por la víctima sin contradecirse ni desdecirse. Se trata de una persistencia material en la incriminación, valorable 'no en un aspecto meramente formal de repetición de un disco o lección aprendida, sino en su coincidencia sustancial de las diversas declaraciones' ( Sentencia de 18 de junio de 1998 ).

b) Concreción en la declaración que ha de hacerse sin ambigüedades, generalidades o vaguedades. Es valorable que especifique y concrete con precisión los hechos narrándolos con las particularidades y detalles que cualquier persona en sus mismas circunstancias sería capaz de relatar.

c) Coherencia o ausencia de contradicciones, manteniendo el relato la necesaria conexión lógica entre sus diversas partes.

Por ello -como decíamos en la STS. 833/2009 de 28.7 - la continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituye un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

Bien entendido -como destacábamos en STS. 294/2008 de 7.5 - que la eficacia corroboradora de la persistencia en la incriminación es muy relativa, pues persistencia no es sinónimo de veracidad y tan persistente se pueda ser sosteniendo la verdad como una denuncia inicial que no se atenga a la realidad de lo acaecido, esto es, mintiendo'.

La declaración de la víctima que ha tenido lugar ante este Tribunal, ha resultado persistente en cuanto a relatar que han existido unos actos atentatorios contra su libertad sexual y que los mismos no fueron libres ni consentidos, como no podía ser de otro modo atendiendo la edad de la denunciante, y la naturaleza de la acción es reveladora intrínsecamente de la voluntad de atentar contra le bien jurídico, pues la zona donde se produce el tocamiento sólo recibe tal tratamiento en contexto de proximidad íntima y no es razonable que cualquier desconocido se comporte de ese modo, pues ningún uso social aceptado ampara tales circunstancias. Al existir elementos de corroboración que se han detallado con anterioridad, cobra plena credibilidad lo relatado y a partir de lo referido se construye el relato de hechos probados.



SEGUNDO.- El delito de abuso sexual viene integrado por una conducta externa de contacto físico de carácter sexual, con otra persona, sin el consentimiento de ésta, atentatorio a la libertad sexual o indemnidad del sujeto pasivo. Cuando el sujeto pasivo es menor de dieciséis años, como sucede con la víctima en la fecha que sucedieron los acontecimientos ahora enjuiciados, tras la elevación de la edad de consentimiento en la reforma de la LO 1/2015, todo contacto, todo acto de carácter sexual se considera siempre abuso, salvo la excepción prevista en el art. 183 quarter cuando el menor de dieciséis años haya prestado libremente su consentimiento y el autor sea una persona próxima al menor por su edad o grado desarrollo y madurez, que no es el caso.

Ni el precepto ni la jurisprudencia exige ya un específico elemento subjetivo del injusto, el llamado ánimo libidinoso, o finalidad especifica de obtener satisfacción sexual, pues tipo no incluye ningún elemento distinto al dolo, por lo que basta que el sujeto conozca la trascendencia de su acción, el significado sexual de su conducta, y con ese conocimiento la realice. Y conozca al tiempo la menor edad de la víctima. En este sentido se pronuncia la STS 957/2016, de 19 de Diciembre, con cita de las SsTS 132/2013, 737/2014.

El bien jurídico protegido por este delito -dice la STS 796/2007, de 1-10 , no es otro que el de la indemnidad sexual -e incluso dignidad- de la menor, es decir su bienestar psíquico en cuanto constituye una condición necesaria para su adecuado y normal proceso de formación sexual que, en estas personas es prevalente sobre el de la libertad sexual, dado que por su edad, estas personas necesitan una adecuada protección por cauce de madurez necesaria para decidir con responsabilidad sobre este tipo de comportamientos que pueden llegar a condicionar gravemente el resto de una vida, por lo cual es indiferente a efectos jurídicos penales que el menor consienta en ser utilizado para este tipo de conductas. STS, Penal sección 1 del 24 de julio de 2015 ROJ: STS 3521/2015 - ECLI:ES:TS:2015:3521.

En cuanto a las características de la acción típica, como recuerda la STS 396/2018, 26 de julio: ' de constar en el factum de la resolución recurrida, con la claridad necesaria, la naturaleza sexual de la acción del recurrente y el ánimo tendencial de la misma, el hecho, aun cuando hubiera sido momentáneo, sería subsumible en el delito de abuso sexual del artículo 181 CP y no en el delito leve de coacciones castigado en el artículo 172.3 CP .

La sentencia de esta Sala a la que alude la recurrente en su recurso y que podría apoyar esta última calificación, se enmarca en una línea jurisprudencial que ha de considerarse superada en el siguiente sentido.

Cualquier acción que implique un contacto corporal inconsentido con significación sexual, en la que concurra el ánimo tendencial ya aludido, implica un ataque a la libertad sexual de la persona que lo sufre y, como tal, ha de ser constitutivo de un delito de abuso sexual previsto y penado en el artículo 181 CP ; sin perjuicio de que la mayor o menor gravedad de dicha acción tenga reflejo en la individualización de la pena'. Asimismo, la STS 320/2019, 19 de junio, declara: ' la Jurisprudencia más reciente de esta Sala señala (sentencia núm. 345/2018, de 11 de julio , con cita de otras) que el tipo penal del abuso sexual se configura en nuestro ordenamiento enmarcado en los siguientes requisitos: de una parte, un elemento objetivo de contacto corporal, tocamiento impúdico, o cualquier otra exteriorización o materialización con significación sexual. Este elemento objetivo, de contacto corporal, puede ser ejecutado directamente por el sujeto activo sobre el cuerpo del sujeto pasivo o puede ser ordenado por el primero para que el sujeto pasivo lo realice sobre su propio cuerpo siempre que el mismo sea impuesto. De otra parte, el subjetivo o tendencial que se incorpora a la sentencia con la expresión del ánimo, o propósito de obtener una satisfacción sexual a costa de otro.' Por consiguiente, atendido la acción que se ha descrito en los hechos probados de tocas los glúteos de la menor, siendo inequívoca en el sentido de estar orientada a recrear la libido del acusado, a pesar del carácter meramente fugaz y episódico del contacto, procede, conforme a lo razonado anteriormente, disponer la condena del mismo como autor del art. 28 del CP por ejecución directa del hecho, de un delito de abuso a menor de 16 años, del art. 183.1 del CP.



TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad, ni se han invocados por las partes en juicio.

En la extensión de la pena se tiene en consideración las características de la acción, su fugacidad y su limitada afectación al bien jurídico. En este sentido, de la extensión que propone el tipo, corresponde dosificar la pena en su mínima extensión, entendiendo que el enunciado de la norma, puesto en relación con la acción, ya otorga suficiente respuesta sancionadora, sin necesidad de una mayor retribución punitiva. Por consiguiente, la pena será de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, que es la mínima que fija el precepto.

El art. 57.1, con remisión al art. 48, ambos del Código Penal dispone que para los delitos contra la libertad e indemnidad sexual podrán imponerse las prohibiciones que el precepto establece: a) La de aproximación a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal; b) La de que se comunique con la víctima, o con aquellos familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal y c) La de volver al lugar en que se haya cometido el delito de acudir al lugar en que resida la víctima o su familia si fueran distintos.

Consta acreditado en autos que la comisión del delito descrito y la madre de la menor y el informe médico han señalado la afectación que la menor sufrió por los hechos, por lo que, a tenor de los hechos declarados probados, se aprecia concurren los presupuestos para imponer alguna de las medidas accesorias establecidas en el art. 57 del mismo Cuerpo Legal por el periodo de TRES AÑOS en la forma que se concretará en el fallo.

No procederá imponer la medida de libertad vigilada, tal como prescribe el art. 192.1 del CP por tratarse de delincuente primario y no advertirse, por las características del hecho, una especial peligrosidad, más allá del reproche propio de la norma.



CUARTO.- Como responsabilidad civil dimanante de dicho delito, procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal- la obligación del acusado de indemnizar el daño moral, tal como solicita el Ministerio Fiscal, y en la cantidad que se dirá y que resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución.

En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994, señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un abuso sexual indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto.

Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 500 € (quinientos euros) que es menor a la solicitada por la acusación, teniendo en cuenta la acción ejecutada y las cantidades que de ordinario se conceden en el uso forense en casos similares, incluso con medios comisivos más reprobables, así como la inexistencia de otras secuelas o efectos de carácter psicológico, que se desprenden de lo declarado por la madre de la menor, más allá de la consideración del incidente como factor riesgo, tal como lo percibe la menor, cara a sus experiencias futuras.



QUINTO.- Conforme el artículo 123 del mismo Código, han de ser impuestas las costas al acusado.

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141, 142, 239, 240, 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS: Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Nemesio como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual sobre menor de dieciséis años, consumado, previsto y penado en el art. 183.1 del CP, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; así como a que indemnice a la menor Natalia , a través de su representante legal, en la cantidad de 500 € (QUINIENTOS EUROS) con más sus intereses legales; disponiéndose asimismo como pena accesoria la prohibición de comunicarse el condenado con la víctima, por cualquier medio, así como de aproximarse a la misma o su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, a una distancia inferior a 300 metros, durante el plazo de TRES AÑOS, así como al pago de las costas de este juicio.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.

Reclámese, si procede, del Juzgado Instructor -previa formación, en su caso, por el mismo- la pieza de responsabilidad civil de esta causa penal.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la responsabilidad civil declarada.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Notifíquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE APELACIÓN, en el plazo de DIEZ DÍAS ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, según los arts. 846 bis a, b, c y d de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-