Sentencia Penal Nº 403/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 28/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 2

Rollo : 28 /2006

Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 47 de MADRID

Proc. Origen: SUMARIO (PROC.ORDINARIO) nº 2 /2006

SENTENCIA Nº 403/06

ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a

DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

Magistrados/as

DÑA. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

En MADRID, a veintitrés de noviembre de dos mil seis.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 28 /2006, procedente del Juzgado de Instrucción nº 47 de MADRID y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ORDINARIO por el delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, contra Benito , con PASAPORTE número NUM000 , nacido el 13/11/1966, en MUZQUIZ (Méjico), hijo de Carlos y de Isabel, con domicilio en Méjico, en prisión por esta causa, estando representado por el Procurador D. JOSE MANUEL VILLASANTE GARCIA y defendido por el Letrado D. FERNANDO DE LARA MORENO. Ha actuado como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Magistrada DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal en relación con el 369.6º - es de aplicación lo dispuesto en el artículo 374 sobre el decomiso de las sustancias intervenidas -, de los que considera responsable, en concepto de autor, al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de 11 años de prisión, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, multa por importe de 36.929,62 euros, con imposición de costas. Asimismo procederá el decomiso de las sustancias y metálico intervenido.

SEGUNDO.- La defensa, en igual trámite, mostró su disconformidad con el Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su defendido.

Hechos

A las 13 horas del 11 de marzo de 2006, el procesado, Benito , mayor de edad, nacional de Méjico y sin antecedentes penales, aterrizó en el aeropuerto de Barajas procedente de Cancún (Méjico) con la intención de hacer llegar a terceras personas la cocaína que ocultaba en sendos dobles fondos de las zapatillas que calzaba.

En total portaba 1075,2 gramos de cocaína que por estar al 75,8% suponían 815 gramos, cantidad que de haber puesto en el mercado como pretendía le hubiese reportado unos ingresos de 36.929,62 euros. Asimismo, portaba 800 euros para sus gastos.

El procesado no es consumidor de sustancias estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 y 369-6º del Código Penal .

Estamos en presencia de una sustancia estupefaciente como es la cocaína, de conformidad con los análisis efectuados por la Agencia Española del Medicamento obrantes en las actuaciones, y la misma es una sustancia estupefaciente incluida en las Listas Anexas al Convenio Único de Ginebra de 1961 ratificado por España en 1966 y que tras su publicación en el BOE pasó a formar parte de nuestro Ordenamiento Jurídico de conformidad con el art. 96 de la Constitución Española y art. 1-5º del Título Preliminar del Código Civil .

La cocaína es una sustancia que causa grave daño a la salud, conforme una reiterada Jurisprudencia del Tribunal Supremo, así sentencias de 15 de Junio de 1999 y 24 de Julio de 2000 .

La cantidad de sustancia estupefaciente incautada es de notoria importancia por lo que debe aplicarse el tipo agravado del art. 369-6º del Código Penal , ya que desde el Acuerdo del Pleno Jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de Octubre de 2001 se determinó para la cocaína la cantidad de 750 gramos, el límite para su aplicación, y tal doctrina se ha mantenido en sentencias como la de 5 de Diciembre de 2002 y 17 de Febrero de 2003 , entre otras muchas.

Tal sustancia estaba destinada al tráfico ilícito. Así se deduce de las declaraciones del acusado en el acto del juicio, así como en el Juzgado de Instrucción, que ha mantenido que traía la droga a cambio de un pago que le hicieron y por la prueba testifical de los guardias civiles que se encontraban en el aeropuerto y detectaron la sustancia en el doble fondo de las zapatillas que llevaba.

Por lo que concurren los requisitos objetivos y subjetivos del tipo penal.

SEGUNDO.- Es responsable de tal delito el acusado, en concepto de autor, al haber ejecutado los hechos narrados.

TERCERO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa se solicita la eximente de estado de necesidad al amparo del art. 20 nº 5 del Código Penal y, en el acto del juicio, añadió que podía si no aplicarse como eximente incompleta.

Este Tribunal entiende que no resulta de aplicación tal eximente, ni completa ni como incompleta, ya que no se cumplen todos los requisitos exigidos en el Código Penal ni en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que los interpreta.

El acusado refirió en el acto del juicio oral que de las anteriores declaraciones, es en su segunda declaración en la que dijo la verdad y es igual que la que dice ahora: que tiene un hijo pequeño enfermo de leucemia, que han tenido que hacerle una operación el 19 de Febrero de 2006, un mes antes de llegar a España procedente de Méjico y que el viaje era por el pago que hicieron en el Hospital por la operación y que por ello no iba a recibir dinero. Que aunque anteriormente dijo lo de que le prometieron una semana en Holanda con gastos pagados, lo dijo porque fue obligado a decirlo.

Constan aportados una serie de documentos, entre ellos un certificado de Buena Salud de la Clínica Euroamericana del Caribe de 15 de Febrero de 2006, pero del mismo no se infiere que se hubiera realizado la operación.

No obstante, este Tribunal entiende que no procede su estimación ya que, de conformidad con lo manifestado, si la operación había sido pagada por la persona que luego le exigió el viaje y el acusado llevaba 800 euros para sus gastos cuando fue detenido, ello no se compagina con una necesidad económica extrema.

Así, el Tribunal Supremo ha declarado que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor, que cualquier problema económico, por muy agobiante que sea, y, por ello, ha sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado ni de manera completa ni incompleta con la necesidad de tal remedio" - cfr. STS 6-3-2001 y 11-2-2002 , entre otras muchas.

CUARTO.- Procede la condena en costas - art. 123 del Código Penal - y comiso de sustancias estupefaciente y dinero intervenido.

QUINTO.- En cuanto a la pena a imponer, y dado que según los arts. 368 y 369-6º del Código Penal , al aplicar la notoria importancia, se debe imponer la pena superior en grado, dado que se trata de 815 gramos puros de cocaína, se impone en nueve años y un día de prisión esto es, en el grado mínimo, más la correspondiente multa y la pena accesoria prevista en el art. 56 del Código Penal .

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Benito como responsable, en concepto de autor, de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de NUEVE AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN, multa de 36.929,62 euros e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. Pago de costas y comiso de la sustancia y dinero intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. CARMEN COMPAIRED PLO, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.