Sentencia Penal Nº 403/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 43/2009 de 02 de Octubre de 2009

Encabezamiento

PROC. ABREVIADO Nº 5863/2008

ROLLO DE SALA Nº 43/2009

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 12 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 403/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

D. FRANCISCO JESUS SERRANO GASSENT

D. JOSE MANUEL FERNANDEZ PRIETO GONZALEZ

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En Madrid, a 2 de Octubre de 2009.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa nº 43/2009, por sendos delitos de robo con violencia y contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 12 de Madrid, contra Palmira , nacida el 19 de Diciembre de 1979, natural de Cali (Colombia) y vecina de Madrid, hija de Jair y de María, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de Octubre de 2008, Justo , nacido el 9 de Abril de 1978, natural de Cali (Colombia) y vecino de Madrid, hijo de Darío y de Adriana, con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de Octubre de 2008, representado ambos por la Procuradora Dña. Soledad Vallés Rodriguez y defendidos por el Letrado D. Eduardo Jaime Martin Pozas, y Nicanor , nacido el 4 de Marzo de 1990, natural de Cali (Colombia) y vecino de Madrid, hijo de Alberto y de Bilma María,con instrucción, sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa desde el día 27 de Octubre de 2008, representado por la Procuradora Dña. Mónica Liceras Vallina y defendido por la Letrado Dña. Maria del Pilar Huete Heredero, teniendo lugar el juicio el día 30 de Septiembre de 2009, y en el que han sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, siendo Ponente de esta causa el Presidente de la Sección, Ilmo. Sr. D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de a) un delito de robo con violencia y uso de armas, de los arts. 237 y 242.2º del Código Penal ; b) un delito de robo con violencia en grado de tentativa, de los arts. 237, 242.1º y 16 del Código Penal ; c) un delito de robo con violencia y uso de armas, de los arts. 237 y 242.2º del Código Penal y d) un delito contra la salud pública, del art 368 del Código Penal . De tales delitos, el acusado Nicanor responde de los delitos a), b) y c); el acusado Justo de los delitos a), b) c) y d) y la acusada Palmira de los delitos b), c) y d), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera, por tales delitos, las siguientes penas: por el delito a) 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito b) 6 meses de prisión para los acusados Nicanor y Justo y 18 meses de prisión a Palmira ; por el delito c) 3 años, 6 meses y un día de prisión a los acusados Nicanor y Justo y 5 años de prisión a Palmira y por el delito d) 3 años de prisión a Nicanor y 5 años de prisión a Palmira , debiendo indemnizar Nicanor y Justo a quien resulte propietario del establecimiento Movistar, sita en la c/Lopez de Hoyos nº 66 de Madrid, en 1.549 euros por los móviles sustraídos y no recuperados y en 730 euros sustraídos y los tres acusados indemnizarán conjuntamente al propietario del Locutorio "Sabba" en 400 euros y al pago de las costas.

SEGUNDO.- Las Defensas de los acusados Justo y Nicanor , a la vista del reconocimiento que de los hechos efectuaron los citados en el acto del juicio, se adhirieron a la calificación efectuada por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.- La Defensa de la acusada Palmira , en el mismo trámite, solicitó su libre absolución por tales delitos y, alternativamente, su condena por el delito b), del que responde como autora, a la pena de seis meses de prisión, o, alternativamente, como cómplice, a la pena de tres meses de prisión; por el delito c), del que responde como autora, a la pena de 3 años, 6 meses y 1 día de prisión o, alternativamente, como cómplice, a la pena de 2 años de prisión y por el delito d), su libre absolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en el apartado a) son legalmente constitutivos de un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en los arts. 237 y 242.2º del Código Penal , por cuanto los acusados Nicanor y Justo han reconocido en el acto del juicio que entraron en el establecimiento Movistar, sito en la c/Lopez de Hoyos de esta capital, el día 30 de Septiembre de 2008, y mientras el primero de ellos se dirigió hacia una empleada del establecimiento, a la que, tras mostrarle una pistola negra que llevaba, le apuntó en la cabeza obligándola a acompañarle, abriendo la puerta de la tienda a fin de permitir la entrada del otro acusado, Justo , llevándola ambos al cuarto de baño sito en la parte posterior, apoderándose del dinero de la caja registradora, 730? y 5 teléfonos móviles que había en las estanterías, así como el teléfono de la empleada, integrando tal acción el delito referido al haberse producido un apoderamiento de dinero y efectos de ajena pertenencia (deduciéndose el ánimo de lucro de dicha circunstancia), empleando para ello los autores intimidación, mediante el uso de una pistola que portaba Nicanor .

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados en el apartado b) constituyen, por su parte, un delito intentado de robo con intimidación, de los arts. 237, 242.1º y 16 del Código Penal , por cuanto los acusados intentaron llevar a cabo el atraco del locutorio denominado "La Diligencia", sito en la calle c/Cabo San Vicente nº 2, el día 27 de Octubre de 2008, sin poder conseguirlo al comprobar que había un elevado número de personas en su interior. Sobre el desestimiento voluntario ha manifestado el Tribunal Supremo en Sentencia de 9 de Marzo de 1999 EDJ1999/8859 , que se produce por la interrupción que el autor realiza "por obra de su espontánea y propia voluntad del proceso dinámico del delito, evitando así su culminación o perfección", y que no es libre cuando el autor renuncia a su propósito a causa de la aparición de impedimentos con los que no contaba y aunque estos puedan ser absolutos o relativos, en ambos casos debe excluirse en principio la hipótesis del desistimiento voluntario (Sentencias de 7 de diciembre de 1977; 6 de octubre de 1988 EDJ1988/7753 ; 8 de octubre de 1991 EDJ1991/9467 ; 9 de junio de 1992 EDJ1992/6043 ). En análogo sentido la Sentencia de 25 de junio de 1999 EDJ1999/17971 reitera la doctrina de la Sentencia de 19 de octubre de 1996 EDJ1996/7391 , declarando ineficaz el desistimiento si éste viene impuesto por circunstancias independientes de la libre determinación del sujeto, debiendo ser la interrupción, para que conlleve la exclusión de la tipicidad, a consecuencia de su propia, personal y espontánea conciencia, y por lo tanto ajena a cualquier motivación exterior, lo que no sucede en el caso, concluyendo, por último, la STS de fecha 18 de abril de 2000 EDJ2000/7347 , que recoge la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 16 de febrero de 2000 EDJ2000/5272 , que pertenecen a la órbita de la tentativa punible los supuestos en que la renuncia a continuar la iniciada ejecución del delito responde a la objetiva imposibilidad sobrevenida de continuar con la acción, o a la creencia de que ya no es objetivamente posible consumarla (tentativa fracasada).

Y de tal delito responden los tres acusados, habiendo reconocido Nicanor y Justo su intervención en los hechos, no así Palmira , quien si bien admitió haber estado en dicho locutorio en el día y a la hora que se reflejan en el relato fáctico, negó su intervención en el intento de robo, que, sin embargo, se ve acreditado por las intervenciones telefónicas que se recogen al folio 107 de la causa, posteriormente aportadas a la causa y adveradas por el Secretario Judicial, conforme se acredita con la diligencia obrante al folio 1203 de las actuaciones, de las que se deduce que la citada había accedido al Locutorio con anterioridad para informar, por medio de su teléfono móvil, a los demás acusados, de sus características y distribución, número de clientes, lugar donde se encontraba el dinero y demás datos para llevar a cabo el atraco, por lo que además de acreditarse su intervención en el delito se deduce que la misma fue relevante y no secundaria, por lo que su acción se integra dentro de la coautoría y no de la complicidad, como se pretendió por su Defensa.

TERCERO.- Por su parte, los hechos declarados probados en el apartado c) integran un delito de robo con intimidación y uso de armas, previsto y penado en los arts. 237 y 242.2º del Código Penal , pues los acusados Nicanor y Justo reconocieron en el acto del juicio que el día 27 de Octubre de 2008 se dirigieron hacía el locutorio "Sabba" sito en la C/ Princesa Doña Sofía nº 3 de Alcorcón (Madrid), donde la acusada ya había estado por la mañana de ese día, realizando diversas gestiones, exhibiendo cada uno una pistola, siendo una de ellas una pistola "Llama" max 11 de 9 mm, que se encuentra inutilizada mediante el fresado del cañón, y exteriormente en buen estado y otra una pistola detonadora "Voltran" modelo 99, 9mm, en perfecto estado de conservación y funcionamiento, dirigiéndose el acusado Nicanor a uno de los empleados, al que, tras apuntarle con la pistola en la cabeza, le exigió la entrega de todo el dinero que hubiera en la caja, al tiempo que Justo vigilaba a un cliente que se hallaba en el local, apoderándose así de 400 ?, dándose a la fuga en el vehículo Seat Córdoba donde los esperaba, con la marcha puesta, la acusada Palmira . Y tal acción constituye el delito referido al haberse producido un apoderamiento de dinero, deduciéndose el ánimo de lucro de dicha circunstancia, empleando para ello los autores intimidación, mediante el uso de las pistolas antes mencionadas, que portaban Nicanor y Justo .

CUARTO.- La Defensa de la acusada Palmira solicitó su libre absolución por este delito y, alternativamente, que de acreditarse su intervención en tal infracción fuera considerada la misma a título de complicidad y no de autoría. Sin embargo, la participación de la citada acusada en el robo enjuiciado resulta incuestionable por las pruebas practicadas en el acto del juicio, por cuanto el policía nacional nº NUM011 declaró en el mismo haber visto con claridad como mientras los demás acusados estaban atracando el locutorio "Sabba", Palmira les estaba esperando fuera del local a bordo de un Seat Córdoba, con el motor en marcha y subida a la acera, con el que todos se dieron a la fuga. De otro lado, la propia acusada reconoció en el plenario haber acudido a dicho establecimiento por la mañana, manifestando el testigo Ricardo , empleado del mismo, haber observado como la acusada se fijaba en todos los detalles de la distribución del establecimiento y el lugar donde se encontraba el dinero de la recaudación, por lo que es evidente el concierto previo entre todos los acusados para la realización del robo, así como la conciencia de la ilicitud del acto proyectado y la voluntad de participar contribuyendo a la consecución del acto conocidamente ilícito, mediante el empleo anterior o posterior de medios conducentes a la realización del propósito criminal, sin que pueda considerarse por ello que se trate de un auxilio eficaz y consciente de los planes y actos del ejecutor o ejecutores materiales del hecho por el carácter secundario de su intervención, que podría considerarse de complicidad, sino que su aportación a la misma estaba integrada por actos esenciales, nucleares y decisivos para el éxito final del proyecto delictivo, por lo que el carácter de coautora o autora conjunta es patente.

QUINTO.- Los hechos declarados probados en el apartado d) son, por último, constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, tipificado en el art. 368.1º del Código Penal , por cuanto como consecuencia de la entrada y registro de la vivienda compartida por los acusados, Jose Justo y Palmira , sito en la c/ DIRECCION000 NUM008 , portal NUM009 - piso NUM010 de Madrid, efectuada el día 28 de Octubre de 2008, se encontró, además de otros efectos, una báscula de precisión marca Tanita, 13 bolsitas conteniendo un total de 119,5 gramos de polvo naranja que resultó ser cocaína aI 20,9% de riqueza, con adulterantes, entre otros, fenacetina, y 5 envoltorios circulares de plástico, localizándose en la cocina un bote conteniendo 824,1 grs de fenacetina en polvo blanco y en una habitación otras 2 bolsitas que contenían 9,2 gramos de peso total, conteniendo polvo piedra blanco, cocaína al 13,9 % de riqueza, con adulterantes entre ellos fenacetina. Se trata, pues, de un supuesto de tenencia de una significativa cantidad de cocaína que excede notablemente de la que puede entenderse dedicada al consumo propio, lo que unido a que se encontraron también adulterantes de dicha droga, son elementos de los que deriva el Tribunal que la droga incautada estaba destinada al tráfico, habiendo reconocido, por demás, el acusado Justo en el acto del juicio, su intervención en dicho delito.

SEXTO.- Por el contrario, no se ha practicado prueba, a criterio de esta Sala, de que la acusada Palmira , quien convivía con Justo en la vivienda en la que se encontró la droga, llevase a cabo con él actos propios de colaboración o de participación directa en tal delito y es que, de forma reiterada, ha puesto de relieve el Tribunal Supremo que "la mera convivencia con el traficante, e incluso el conocimiento de que éste se dedica a tal actividad delictiva, no determina la culpabilidad si no se acredita la cooperación al delito con actos propios y verificados de colaboración con esa actividad delictiva" ( STS 3 de octubre de 2007 EDJ2007/175251 ), o tal y como indica la STS de 16 de noviembre de 2006 EDJ2006/319111 , " habida cuenta de que no cabe admitir presunción de participación en el delito de tráfico de drogas por el hecho de la convivencia matrimonial o en pareja con la persona ejecutora del hecho delictivo, debiendo por tanto probarse que el cónyuge de éste realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo", debiendo por tanto probarse que el cónyuge del implicado realizó actos que el legislador incorpora al núcleo del tipo, saliendo de una mera actitud de pasividad, participando en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación de tráfico o consumo, lo que no se ha acreditado en el caso con otra clase de prueba que el registro realizado en la vivienda, por lo que antes las alegaciones de la acusada de desconocer la finalidad y destino de la droga incautada, y la falta de prueba-directa o indiciaria- que acredite con la necesaria solvencia la realización por Palmira de realización de actos de tráfico de drogas del que se le acusa, debe ser absuelta de dicha imputación.

SEPTIMO.- No concurren en los delitos enjuiciados circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

OCTAVO.- En orden a la penalidad que procede imponer a los acusados, respecto a Justo y Nicanor resulta pertinente establecer la solicitada por el Ministerio Fiscal para ambos, en su grado mínimo, en función del reconocimiento que de los hechos que se les imputaban efectuaron en el acto del juicio, y así, por el delito a) 3 años, 6 meses y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos; por el delito b) 6 meses de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos; por el delito c) 3 años, 6 meses y 1 día de prisión con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, para cada uno de ellos, y por el delito d) 3 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 6.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 10 días, en relación al acusado Justo . Y en lo que concierne a la acusada Palmira , en función de su carencia de antecedentes penales y a la intervención menos relevante que en los delitos de los que responde tuvo respecto a los otros acusados, estima la Sala que resulta procedente imponerle una pena de 9 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito b) y 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito c).

NOVENO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, a tenor de lo dispuesto en los art. 123 del Código Penal y 244 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por lo que el acusado Justo abonará 4/10 partes de las costas de este juicio, Nicanor 3/10 partes y Palmira 2/10 partes, siendo de oficio el 1/10 restante. De otro lado, los responsables criminalmente lo son también civilmente, art. 109 del Código Penal , por lo que Nicanor y Justo deberán indemnizar a quien resulte propietario del establecimiento Movistar, sita en la c/Lopez de Hoyos nº 66 de Madrid, en 1.549 euros por los teléfonos móviles sustraídos y no recuperados y en 730 euros que fueron sustraídos y los tres acusados indemnizarán conjuntamente al propietario del Locutorio "Sabba" en 400 euros.

DECIMO.- En virtud de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , se acuerda el comiso y destrucción de la droga intervenida y de a las pistolas intervenidas a los acusados, a las que se dará el destino legal correspondiente.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

PRIMERO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Justo y Nicanor , como coautores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEGUNDO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Justo y Nicanor , como coautores de un delito intentado de robo con intimidación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

TERCERO.- Que debemos condenar y condenamos a los acusados Justo y Nicanor , como coautores de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CUARTO.- Que debemos condenar y condenamos al acusado Justo , como autor de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 6.000 euros, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Que debemos absolver y absolvemos a la acusada Palmira del delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud que le imputaba el Ministerio Fiscal.

SEXTO.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Palmira , como coautora de un delito intentado de robo con intimidación, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEPTIMO.- Que debemos condenar y condenamos a la acusada Palmira como coautora de un delito de robo con intimidación y uso de armas, sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

El acusado Justo abonará 4/10 partes de las costas de este juicio, Nicanor 3/10 partes y Palmira 2/10 partes, siendo de oficio el 1/10 restante. Por su parte, Nicanor y Justo deberán indemnizar, en ejecución de sentencia, a quien resulte propietario del establecimiento Movistar, sita en la c/ Lopez de Hoyos nº 66 de Madrid, en 1.549 euros por los teléfonos móviles sustraídos y no recuperados y en 730 euros que fueron sustraídos en dicho local, debiendo indemnizar, los tres acusados, de manera conjunta, al propietario del Locutorio "Sabba" en 400 euros, sustraídos de dicho local.

Firme la presente resolución, procédase a la destrucción de la droga aprehendida a los acusados y al comiso de las pistolas y demás efectos intervenidos a los mismos, a los que se dará el destino legal correspondiente.

Y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado dentro del plazo de cinco días, contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.