Sentencia Penal Nº 403/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 3, Rec 95/2009 de 05 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN TERCERA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 95/09-S

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 897/09

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 20 DE BARCELONA

ACUSADO: Manuel

Magistrado ponente:

FERNANDO VALLE ESQUÉS

SENTENCIA Nº 403/10

ILMOS. SRS.

D. FERNANDO VALLE ESQUÉS

D. JOSÉ GRAU GASSÓ

D. JOSEP NIUBÒ I CLAVERIA

Barcelona, a 5 de mayo de 2010.

VISTO en juicio oral y público, ante la SECCIÓN TERCERA de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento

Abreviado nº 95/09-S, dimanante de las Diligencias Previas nº 897/09 del Juzgado de Instrucción nº 20 de Barcelona, seguida

por un delito contra la salud pública, contra el acusado Manuel , natural de Gambia, nacido el 1 de enero de 1985, sin

antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por el procurador D. Sergi Bastida i Batlle y defendido

por el abogado D. Albert Avalos Santilari, y habiendo estado asistido de intérprete.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilma. Sra. Dª Obdulia de la Rocha.

Como magistrado ponente, en la presente resolución expreso el criterio unánime del tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. Antecedentes procesales.- Las presentes diligencias se incoaron en virtud de atestado policial, en las que, tras la instrucción pertinente, se dictó auto ordenando seguir los trámites del procedimiento abreviado. Formulada acusación provisional por el Ministerio Fiscal se dictó auto de apertura de juicio oral, cumpliéndose posteriormente el trámite de calificación por la Defensa del acusado. Remitidos los autos a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial, se formó el presente Rollo, en el que se me nombró magistrado ponente conforme al turno de reparto previamente establecido, y en el que se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar en el día de hoy con la asistencia de las partes, y en la que se han practicado las pruebas del interrogatorio del acusado, la testifical y la documental, con el resultado que consta en el acta de la vista levantada por el Ilmo. Sr. Secretario.

SEGUNDO. Calificación del Ministerio Fiscal.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP ; estimando responsable del mismo en concepto de autor al acusado Manuel ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y solicitando se le impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 60 euros con arresto personal subsidiario de 1 mes; así como comiso del dinero y sustancia intervenida; y el pago de las costas procesales.

TERCERO. Calificación de la Defensa.- Elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, negando los hechos que se imputan a su patrocinado y solicitando su libre absolución.

Hechos

Sobre las 19,40 horas del 13 de abril de 2009, el acusado Manuel , natural de Gambia y sin residencia legal en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, en las inmediaciones de la calle Ample, nº 29, de Barcelona, a cambio de 20 euros vendió un envoltorio a Constancio , que contenía la sustancia estupefaciente heroína, con un peso bruto de 0,235 gramos, neto de 0,195 gramos, y con un grado de pureza del 46,72% (más, menos, un 2,96%). Efectivos de la Guardia Urbana que presenciaron la operación, procedieron a interceptar al acusado, al que le intervinieron en su poder cuatro bolsitas de sustancia vegetal que resultó ser marihuana, con un peso neto de 6,831 gramos, y con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 18,40% (más, menos, un 2,72%), que el acusado poseía para su distribución a terceros, así como un total de 25 euros (en dos billetes de 20 y de 5 euros) fruto de este tráfico ilícito.

Fundamentos

PRIMERO. Calificación del delito y valoración de las pruebas.- Los hechos relatados en el anterior apartado son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del art. 368 del CP .

En primer lugar, el objeto material de la infracción (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso la heroína, que tiene la consideración de estupefaciente, al estar incluida en las listas de la Convención Única de 30 de Marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1971 , ambos ratificados por España, y tratarse, además, de una droga de especial relieve, susceptible de causar grave daño a la salud, pues como es sabido produce un rápido deterioro psíquico y físico de los adictos de difícil reversibilidad, ante la celeridad en su acostumbramiento, y creándose una dependencia tan peligrosa para la vida como manifiestamente deteriorante de la personalidad, enormemente envilecedora y fuente de peligrosa agresividad. Y en el caso que ahora analizamos, que se trata de dicha sustancia se acredita fehacientemente por los dictámenes del Instituto Nacional de Toxicología obrantes a folios 38 y 46 de las actuaciones, en los cuales también se constata -además de los datos sobre la papelina de heroína- la cantidad de marihuana igualmente incautada. La ratificación en juicio de dicha pericia no ha resultado necesaria, pues en los supuestos de prueba pericial o cuasi pericial practicada en el trámite de instrucción, cuando ninguna de las partes proporcione nada al respecto para el juicio oral, ha de estimarse la validez de lo actuado en el sumario o diligencias previas para acreditar en definitiva los extremos a que se refiere, máxime tratándose de informes emitidos por organismos oficiales o funcionarios especializados en el tema. Y precisamente los análisis de drogas constituyen el ejemplo más habitual de ello. No obstante, este elemento del tipo no ha sido objeto de controversia alguna.

En segundo lugar, la conducta típica consiste en el presente caso en que la actividad desplegada por el sujeto vaya encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de aquéllas sustancias mediante actos de cultivo, fabricación o tráfico; entendiéndose por actos de tráfico la transmisión a otra persona, y, en general, cualquier conducta diferente del autoconsumo. La venta de la papelina por el acusado -que se ha limitado a negar los hechos, dando la versión de que estaba en el lugar esperando a un conocido- ha quedado inequívocamente acreditada por la testifical de los agentes de la Guardia Urbana que han depuesto en el acto del juicio, más en particular por el nº NUM000 , que vestido de paisano observó el intercambio, radiándolo a sus compañeros que estaban de uniforme y que detuvieron, el nº NUM001 al acusado, y el nº NUM002 al comprador, pero no perdiendo de vista aquel agente al acusado, en ningún momento, cuando se alejaba del lugar tras vender la papelina, al que siguió por detrás y haciendo incluso un gesto con la mano a sus compañeros cuando llegaban a su altura para que supieran: "este es". Por su parte, el comprador, que también ha comparecido al acto de la vista ha narrado como se produjo la dinámica comisiva, en versión concordante con lo manifestado por los agentes de la Guardia Urbana, si bien ha relatado que él quiso comprar una papelina de cocaína, y que luego supo que lo que le habían dado era heroína, al serle intervenida la misma.

Por último, ningún comentario especial merece la concurrencia del tercer requisito de la infracción, es decir la intención de realizar todos o algunos de los verbos constitutivos del tipo, ya que cualquiera de las conductas de las que habla el art. 368 del CP , ha de estar presidida por una finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan peligrosos productos, quedando fuera de la sanción legal el autoconsumo, pues en este caso lo que se produjo fue un acto de entrega de una papelina a cambio de dinero, 20 euros en concreto.

SEGUNDO. Autoría.- Del citado delito es responsable en concepto de autor el acusado Manuel , por su participación directa y material en los hechos, conforme a los arts. 27 y 28 del CP .

TERCERO. Circunstancias modificativas.- No concurren en el caso que enjuiciamos circunstancias modificativas de responsabilidad criminal.

CUARTO.- Costas procesales.- El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, de conformidad a lo que establece el art. 123 del CP .

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

CONDENAMOS al acusado Manuel como autor de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 20 EUROS, con una responsabilidad personal subsidiaria de diez días para el caso de impago; así como al pago de las costas procesales.

Procédase a la destrucción de las sustancias intervenidas. Se decreta el comiso del dinero intervenido al que se dará el destino legal. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que el acusado haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

La presente sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, la pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada, el mismo día de su fecha, por el magistrado ponente en audiencia pública. Doy fe.