Sentencia Penal Nº 403/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 15/2010 de 13 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº 15/10 RP

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 183/08

JUZGADO DE LO PENAL Nº 27 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Dña. Manuela Carmena Castrillo

Don Ramiro Ventura Faci

Dña. María Jesús Coronado Buitrago

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 403/10

En la Villa de Madrid, trece de abril de dos mil diez.

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados doña Manuela Carmena Castrillo, don Ramiro Ventura Faci y doña María Jesús Coronado Buitrago, ha visto el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales don José María Rico Maesso en nombre y representación procesal de Dionisio , contra la sentencia dictada con fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve , en procedimiento abreviado 183/08 por el Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal. La Ilustrísima Sra. Magistrada doña María Jesús Coronado Buitrago actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha dieciséis de octubre de dos mil nueve, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 183/08, del Juzgado de lo Penal nº 27 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

"Apreciado en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre la 1:25 horas del día 8 de diciembre de 2007, los acusados Dionisio y Ezequias , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraban en la Avda. Donostiarra de Madrid, abordaron con el propósito de enriquecimiento ilícito, a Gines , diciéndole uno de ello "entrégame el dinero que lleves o te rajo", no logando su propósito al echar a correr el Sr. Gines encontrándose con una dotación policial.

El acusado Ezequias en el momento de cometer los hechos anteriormente descritos tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente mermadas por el consumo de cocaína y cannabis.

Los acusados han estado privados de liberta por esta causa del 9 al 21 de diciembre de 2007."

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

"Condeno al acusado Dionisio , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, de un delito intentado de robo con intimidación, asimismo definido, a la pena de prisión de ocho meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Condeno al acusado Ezequias , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, de un delito intentado de robo con intimidación, asimismo definido, a la pena de prisión de seis meses, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales."

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por el Procurador don José María Rico Maesso en nombre y representación procesal de do Dionisio .

TERCERO.- Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

Fundamentos

PRIMERO. Plantea recurso contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid la representación procesal del acusado don Dionisio .

Se fundamenta el recurso en la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia. En la infracción de ley por no haberse aplicado al acusado la eximente incompleta de drogadicción. Y en la falta de motivación de la pena impuesta.

Como se especifican en los antecedentes de la presente resolución, Don Dionisio fue condenado como autor responsable de un delito intentado de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión.

Pues bien bajo el primero de los motivos de recurso verdaderamente se viene a impugnar no la falta de prueba sino una errónea valoración de la que ha sido practicada en la Vista Oral y así de la declaración del testigo Gines que fue contradictoria en relación a la que había prestado tanto ante la Policía como en la fase de Instrucción.

Se argumenta en el escrito de recurso que el testigo habría variado elementos fundamentales en cada una de las declaraciones que habría prestado en la causa y así en la que prestó ante la Policía, en el Juzgado de Instrucción, y en la Vista Oral, de lo que se infería que se habrían producido contradicciones en el testimonio que afectaban no a cuestiones no de mero detalle o sin relevancia, y que permitirían apreciar la nula credibilidad del testigo.

Prosigue el escrito de recurso alegando que frente a ello, los acusados siempre han mantenido la única y misma versión de los hechos y así que se dirigieron a la otra persona para pedirla un cigarrillo y ello unido la hora en la que se produjo la solicitud y que iban dos personas, asustó al denunciante sin necesidad de que se produjese ningún tipo de amenaza o intimidación.

Finalmente en lo que se refiere a esta cuestión, se incide en el escrito de recurso tanto a que los testigos Policías Nacionales números de carne profesional NUM000 y NUM001 cuando declararon en el Juicio, manifestaron que los acusados cuando fueron detenidos se encontraban parados y que no intentaron huir, así como que el recurrente tenía su domicilio en ese mismo lugar que además se encuentra muy próximo a la Comisaría de Policía, y por lo tanto que nunca sería el lugar escogido por aquel para la comisión de un hecho ilícito, de lo que se desprendía que no se habría contado con suficiente prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia de la que goza el recurrente.

Este motivo de recurso no puede prosperar.

La prueba fundamental practicada en el acto de la Vista Oral ha sido la prueba testifical y en concreto la declaración del perjudicado, Don Gines . Sobre la declaración de la víctima la Jurisprudencia del Tribunal Supremo viene manteniendo de manera constante y reiterada, y así STS. 752/2.002, de 29 de Abril , que el testimonio de la víctima, aunque no hubiera otro más que el suyo, cuando no existen razones objetivas que invaliden sus afirmaciones o provoquen dudas en el Juzgador, es considerada apta para destruir la presunción de inocencia. La misma sentencia establece que aquella declaración cuya valoración corresponde al Tribunal juzgador que la presenció debe llevarse a cabo dentro de ciertas cautelas garantizadoras de su veracidad, que la STS de 19 de febrero de 2.000 , deben ser.

La ausencia de incredibilidad subjetiva, que pudiera resultar de sus características o de sus circunstancias personales. La verosimilitud del testimonio basada en la lógica de su declaración y el suplementario apoyo de datos objetivos. Y la persistencia en la incriminación.

Pues bien en el presente caso, no consta que el perjudicado y los acusados se conociesen con anterioridad a la producción de los hechos que fueron denunciados, por lo que ninguna animadversión se puede predicar de la actitud del denunciante que justificase que los términos de la denuncia no se ajustasen a la realidad. El testimonio que ofreció se vio avalado por corroboraciones de carácter objetivo y periférico como fue la intervención policial a instancias de aquel, que en la Vista Oral confirmaron manifestaciones de aquel y así cómo fueron alertados por el denunciante que les explicó lo sucedido y les indico quienes eran los autores de los hechos. Y finalmente, con escasas variaciones, el perjudicado siempre ha ofrecido la misma versión, que se vio intimidado por la actitud de los acusados que le pidieron el dinero, intentaron atacarle y le dijeron que le iban a degollar o a rajar.

Este testimonio es suficiente prueba de cargo y ha sido debidamente valorado por la Juez a quo. Las circunstancias aludidas en el escrito de recurso en descargo del recurrente, como son que se encontraba próximo a su domicilio, y a la Comisaría de Policía, así como que ni él ni el otro acusado habían salido huyendo cuando llegaron los Agentes, no constituyen suficiente prueba de descargo capaz de desvirtuar la contundencia de la versión del perjudicado en cuanto a la realidad de los hechos y autoría de los mismos, pudiendo las circunstancias aludidas valorarse a continuación en relación con la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal que se plantea para su apreciación en el escrito de recurso.

SEGUNDO.- En cuanto a los otros dos motivos de recurso, que podría entenderse que cuentan con encaje en la infracción del precepto legal, se manifiesta en dos ámbitos de valoración.

1. El primero tiene que ver con la falta de apreciación en la conducta del recurrente de la eximente incompleta de drogadicción prevista en los números 1, 2 y 6 del artículo 21 en relación con el artículo 20.2, ambos del Código Penal .

Se sustenta este motivo de impugnación en que tanto el otro acusado como el propio perjudicado admitieron en sus declaraciones, el primero que la noche de los hechos habían estado consumiendo cannabis, cocaína y alcohol, y el segundo que había observado que ambos acusados iban ebrios.

Este motivo de recurso si merece su estimación.

Efectivamente la sentencia dictada en la instancia reconoce la concurrencia en la persona del otro acusado de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de drogadicción al amparo de la previsión que se contiene en el artículo 21.2 del Código Penal .

En relación al recurrente si bien es cierto que su Letrado en el trámite de informe, habiendo elevado a definitivas las conclusiones provisionales en las que interesaba la apreciación de las circunstancias aludidas, mantuvo la concurrencia de la atenuación, ninguna prueba documental o pericial ha avalado tal petición.

Sin embargo si es cierto que el otro acusado manifestó en su declaración en la Vista Oral, que durante la tarde noche del día de los hechos ambos habían estado bebiendo y "poniéndose", y que la declaración totalmente imparcial del perjudicado añadió, como ya se ha señalado, que parecía que iban ebrios.

A ello se une que precisamente las circunstancias aludidas por la defensa del acusado en cuanto a que los hechos se produjeron próximos a su domicilio y a una Comisaría de Policía, da cuenta de la perturbación de las facultades que el acusado podía sufrir cuando protagonizó los hechos, si bien sin ser posible su apreciación como eximente incompleta, ni como atenuante simple, dado que no consta la condición de drogodependiente del acusado, pudiendo apreciarse como atenuante analógica dado que de el consumo admitido, percibido por el propio perjudicado, si debió influir en el debilitamiento de los mecanismos de inhibición, a pesar de estar próximo a una Comisaría de Policía, favoreciendo su ilícito comportamiento, por lo que procede estimar la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción.

2. En cuanto a la falta de motivación de la pena impuesta. La sentencia dictada por la Juez del Juzgado Penal nº 27 de Madrid impone al recurrente como autor responsable de un delito intentado de robo con intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal la pena de ocho meses de prisión, accesorias y las costas procesales por mitad.

El artículo 242.1 del Código Penal castiga el delito de robo con intimidación con la pena de prisión de dos a cinco años. Efectivamente como se reconoce en el escrito de recurso se ha impuesto al acusado la pena inferior en grado como consecuencia de la aplicación de la previsión que se contiene en el número 3 del precepto. Y se ha rebajado otro grado al haberse producido los hechos en grado de tentativa, en atención a la previsión del artículo 62 del mismo Texto Legal, si bien y de acuerdo al precepto antes aludido al considerarse que la tentativa era bastante acabada al no haber resultado los hechos consumados por la propia actuación del acusado, procede el mantenimiento de la rebaja de la pena tan solo un grado más, como ha llevado a cabo la Juez de lo Penal.

De ahí que la pena se situase entre los seis meses y el año de prisión.

La apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción permite imponer al acusado la pena en su mitad inferior de acuerdo a la previsión del artículo 66.1, 1ª del Código Penal y por lo que procede la imposición al penado de seis meses de prisión.

TERCERO.- No procede la imposición de costas en esta alzada en atención a la previsión que se contiene en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiendo declararse de oficio.

Fallo

Se estima parcialmente el recurso de Apelación planteado por la representación procesal de don Dionisio contra la sentencia dictada por el Juzgado Penal nº 27 de Madrid en Procedimiento Abreviado 183/08 y en consecuencia se revoca parcialmente la misma debiendo apreciarse al recurrente la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción debiendo imponerle en consecuencia la pena de seis meses de prisión, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida y sin imposición de las costas de esta instancia, si las hubiere.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.