Sentencia Penal Nº 403/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 3, Rec 181/2010 de 09 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

VALENCIA

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SECCIÓN TERCERA

Rollo de Apelación Penal nº 181/2010

Procedimiento Abreviado nº 56/2010 del

Juzgado de lo Penal de Valencia (con sede en Paterna) nº 17

Procedimiento Abreviado nº 54/2009 del

Juzgado de Instrucción de Paterna nº 2

SENTENCIA

Nº 403/10

Ilmas. Señorías:

PRESIDENTE : Don CARLOS CLIMENT DURÁN

MAGISTRADA: Doña LUCÍA SANZ DÍAZ

MAGISTRADO: Don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ

En la ciudad de Valencia, a nueve de junio de dos mil diez.

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por las Ilmas. Señorías antes reseñadas, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia nº 85/2010 de fecha 20-04-2010 del Juzgado de lo Penal de Valencia (con sede en Paterna) nº 17 en Procedimiento Abreviado nº 56/2010, por delito contra la salud pública.

Han intervenido en el recurso, como apelante Samuel , representado por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José García Albert y defendido por la Letrada Dª Isabel Claramunt Esteban, y como apelado el Ministerio fiscal representado por Dª Cruz Becerra, y ha sido Ponente el Magistrado don LAMBERTO J. RODRÍGUEZ MARTÍNEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "El día veintitrés de junio de dos mil nueve hacia las 00'30 horas Samuel fue sorprendido en la calle Músico Antonio Cabeza de la localidad de Paterna por agentes de la Policía local portando una bolsa que contenía en su interior una sustancia, distribuida en cuatro tabletas de color marrón, que al ser analizada resultó ser haschís, con un peso de 109,87 gramos, así como un cuchillo con la hoja plateada y mango negro de 34 cm. y una tabla de cocina de madera, de los que igualmente se extrajo una sustancia que ha resultado ser haschís con un peso de 0,26 gramos. Al Sr. Samuel se le ocuparon cuarenta euros. El precio en venta del haschís intervenido asciende a 180 euros."

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: "Condeno a Samuel como autor de un delito contra la salud pública a la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de trescientos sesenta euros y abono de las costas procesales."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José García Albert en nombre y representación de Samuel se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó.

CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juzgado de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Recibidos los autos, y como sea que no se propuso prueba, se señaló el día 09-06-2010 para deliberación.

Hechos

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos, añadiendo la siguiente frase: "El acusado tenía en su poder la referida sustancia con la finalidad de destinarla en todo o en parte a su venta a terceros."

Fundamentos

PRIMERO.- Varios son los motivos de impugnación que plantea el apelante y diversa habrá de ser también la respuesta a los mismos.

Respecto de las primeras consideraciones que hace sobre la valoración de la prueba en la segunda instancia, solo cabe recordar que tiene declarado reiteradamente esta Sala que "corresponde al Juez 'a quo' la libre valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, dado que el mismo goza del principio de inmediatez que le permite ver y oír 'in situ' cuantas declaraciones se viertan en el mismo. Solamente se admite una excepción a este principio de libre valoración de la prueba, según doctrina del Tribunal Supremo (sent. 11-6-91, 8-7-92, 22-10-92 , etc.) que es cuando a simple vista pueda apreciarse la existencia de tal error en el acta de juicio, lo cual no admita ninguna duda. El art. 741 de la L.E.Crim . dice que el juez dictará sentencia apreciando según su conciencia las pruebas practicadas en el juicio, las razones expuestas por la acusación y la defensa y lo manifestado por el acusado, por lo que el proceso íntimo de formación de la convicción del juzgador se compone de todas las evidencias que lleguen a sus sentidos y no solamente de la declaración" (sentencia de esta Audiencia Provincial de Valencia-Sección 3ª de fecha 03-11-2009, nº 664/2009 , entre otras muchas).

En cuanto a la contradicción que alega en su motivo segundo entre los hechos probados (donde no se alude a la finalidad de tráfico ilícito de la posesión de droga por parte del acusado) y su condena como autor de un delito contra la salud pública, siendo cierta, en modo alguno puede determinar la sentencia absolutoria que se pretende, dado que el relato de hechos probados queda completado con los elementos fácticos contenidos en el primer fundamento jurídico de la sentencia apelada, donde con reiteración se da como acreditada esa finalidad de tráfico ilícito, y ello sin perjuicio de que en esta resolución se haya incorporado la mención a dicha finalidad al relato de hechos probados.

En cuanto al error en la valoración de la prueba que de forma más concreta se esgrime en el motivo tercero, no se comparten las razones del recurrente.

Se alega que la cantidad que poseía no es tan elevada que necesariamente deba presumirse la finalidad para el tráfico; se alega que la droga fue adquirida para ser consumida por el acusado y por su amigo Arcadio ; se alega que el acusado portaba un cuchillo y una tabla para cortar la droga porque se dirigía al domicilio de su amigo para darle su parte y éste no quería utilizar los utensilios de su casa; se alega que no se presenció por los agentes policiales un acto de venta y que éstos no habían visto al acusado vender con anterioridad, aunque sí le habían intervenido droga en alguna ocasión anterior; se alega que el acusado trató de huir porque conocía la ilicitud administrativa de la posesión de droga para el consumo y, en fin, se alega que al acusado se le ocuparon solo dos billetes de 20 euros y no tenía cambio para vender la droga al menudeo.

Tales alegaciones exculpatorias no desvirtúan la conclusión condenatoria a la que se llega en la sentencia de instancia y ello por los siguientes motivos:

1º. Ciertamente, constituye un dato de relevancia la cantidad de droga intervenida. Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 01-09-2003, nº 424/2003 , que "en las sentencias de esta Sala 1595/2000 de 16.10, 1831/2001 de 16.10 y 1436/2000 de 13.3 ., se señala que es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretende darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Y las mencionadas sentencias, de conformidad con reiterada jurisprudencia, inducen el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unida a otras circunstancias, como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en que se encuentra la droga, la existencia de material o instrumentos adecuados al fin de traficar, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada por el mismo al producirse la ocupación y su condición o no de consumidor. La jurisprudencia de esta Sala, aún en los casos de que el portador de la sustancia estupefaciente sea consumidor, ha venido considerando que la droga esta destinada al tráfico, cuando la cuantía de la misma exceda del acopio medio de un consumidor".

En concreto, con relación al haschís, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21-02-2002, nº 2071/2001 , declara que "la doctrina jurisprudencial ha considerado destinados a la transmisión a los consumidores los importes de la indicada droga que excedan de los cincuenta gramos (SS. de 4-5-1990, 8-1-1991, 12-12-1994, 20-1 y 5-1-1995 y 10-1, y 12-2-1996 ), o de los cien gramos (S. 20-6-1997 ), o de los ciento treinta gramos (SS. 12-11-1986, 8-10-1987, 20-3-1990 y 9-2-1996 )."

La cantidad de sustancia ocupada al acusado en el caso de autos (109,87 gramos) excede de lo que habitualmente suele atribuirse al propio consumo aunque, debe reconocerse al apelante que por sí sola (y dado que tampoco es una cantidad exagerada) no justificaría una presunción de destino al tráfico ilícito, precisamente porque en el caso de autos el acusado no fue sorprendido realizando un acto de venta.

2º. Pero junto al dato de la cantidad de sustancia intervenida, concurren en este caso otros indicios incriminatorios que conducen a la condena del acusado, siendo el primero de ellos el hecho de que la droga le fue intervenida al acusado no en su propio domicilio (donde sería más lógico el acopio de sustancia para consumirla durante varios días) sino en la vía pública, lugar donde es más difícil que la tenencia de tal cantidad de sustancia quede justificada por una finalidad de autoconsumo.

El acusado alegó que terminaba de comprar la droga y se dirigía a compartirla con su amigo, pero no deja de constituir un indicio incriminatorio a tener en cuenta, al margen de que las alegaciones del acusado sobre el momento de la compra de la sustancia no fueron probadas de ninguna manera.

3º. La droga estaba distribuida en un trozo grande con un peso de 100,25 gramos y tres trozos pequeños con un peso total de 9,62 gramos (como consta en el informe analítico obrante al folio 30). Tal distribución de la droga resulta contradictoria con la alegación exculpatoria del acusado en tanto que, si había adquirido un trozo de droga para repartir con su amigo no se explica que tuviera otros tres trozos pequeños cortados en tamaño adecuado para su venta al menudeo. Y si la adquisición de la droga se había producido en un momento no inmediatamente anterior a su detención (de tal manera que pudo tener ocasión de cortar tres trozos pequeños para su propio consumo), no se explica que no hubiera cortado ya igualmente la parte correspondiente a su amigo, evitando la molestia de tener que cargar con el cuchillo y la tabla de cocina únicamente porque su amigo no quería utilizar los de su propio domicilio y el problema (generado al iniciar el consumo por su cuenta) de determinar a cuánto ascendía la mitad de lo comprado inicialmente si, según su versión, era esa mitad lo que debía entregar a su amigo.

4º. Realmente la posesión, junto a un trozo grande de haschís, de pequeños trozos ya cortados y de utensilios para seguir obteniendo pequeños trozos del mismo (aptos para el menudeo) constituyen indicios de elevado contenido incriminatorio para el que las explicaciones exculpatorias del acusado y su amigo no dejan de resultar pueriles.

5º. Además, la posesión por el acusado de dos billetes de 20 euros en modo alguno excluye la finalidad de venta de droga, dado que no está establecido en ningún lugar que los vendedores de droga deban facilitar el cambio a sus compradores (como se pretende en el recurso).

6º. Que los agentes policiales no hubieran sorprendido al acusado vendiendo droga en ocasiones anteriores en nada prueba que no tuviera intención de hacerlo en esta ocasión, del mismo modo que la defensa hubiera invocado una grave infracción del principio in dubio pro reo si se hubiera presumido que el acusado tenía intención de vender droga porque en ocasiones anteriores se le hubiera sorprendido realizando esta actividad.

7º. Incide la defensa como argumento de mayor peso para apoyar su pretensión exculpatoria (consciente de la necesidad de justificar la posesión de tan elevada cantidad de droga) en la afirmación de que la adroga ocupada estaba destinada al consumo compartido entre el acusado y su amigo Arcadio , tal y como ambos manifestaron en el juicio oral.

Pues bien, dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 18-03-2009, nº 299/2009 , que "en principio, la adquisición de sustancias estupefacientes para entregarlas a terceros es un acto de favorecimiento del consumo ilegal que encaja sin dificultad en las amplias previsiones del artículo 368 del Código Penal , y es, por lo tanto, una conducta típica. Solo excepcionalmente dejará de serlo -decíamos en la STS 1037/2007, 5 de diciembre - cuando por sus características se trate en realidad de un supuesto de autoconsumo plural entre consumidores, en el cual el acto de adquisición o de tenencia material de la droga es ejecutado por uno o alguno de ellos en una mera sustitución de la intervención de los demás, y no tanto como favorecimiento del acto de adquisición de la droga por éstos".

Y la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 06-03-2009, nº 210/2009 , señala que la jurisprudencia "viene exigiendo para afirmar la impunidad de la conducta, en concreto la posesión de drogas u otras substancias de tráfico prohibido, por considerar que nos hallamos no frente a actividades de distribución a terceros sino ante unos actos relacionados con el consumo compartido de las mismas, requisitos que ya enumerábamos en nuestra STS de 12 de diciembre de 2005 y que ahora recapitulamos con las aportaciones más recientes de la doctrina, a saber: a) En primer lugar, los destinatarios del consumo han de ser ya todos ellos adictos o, al menos, consumidores frecuentes, para excluir la reprobable finalidad de divulgación y ampliación del consumo de esas substancias nocivas para la salud a personas hasta ese momento ajenas al mismo. b) El consumo debe producirse en lugar cerrado o, en todo caso, oculto a la contemplación por terceros ajenos, para evitar, con ese ejemplo, de nuevo la divulgación de tan perjudicial práctica. c) La cantidad ha de ser 'insignificante' o, cuando menos, mínima y adecuada para su consumo en una sola sesión o encuentro. d) La comunidad que participe en ese consumo ha de estar integrada por un número reducido de personas que permita considerar que estamos ante un acto íntimo sin trascendencia pública. e) Las personas de los consumidores han de estar concretamente identificadas, para poder controlar debidamente tanto el número de las mismas, en relación con el anterior requisito, cuanto sus condiciones personales, a propósito del enunciado en primer lugar. f) Debe tratarse de una previsión de consumo inmediato, previamente planificado de forma concreta o muy próximo en el tiempo al acto de posesión de las substancias por parte del acusado, a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino".

Aplicando la anterior doctrina al caso de autos se observa que, pese a que puede estimarse probada debidamente la condición de consumidor del acusado (mediante el informe forense obrante a los folios 32-33 y la analítica obrante al folio 31), con relación al amigo de éste ninguna prueba se ha practicado (salvo las propias e interesadas manifestaciones del acusado y su amigo) para acreditar no ya la condición de adicto del Sr. Arcadio , sino al menos su condición de consumidor de haschís más o menos habitual.

Nada consta sobre el lugar donde fuera a producirse el consumo de la droga adquirida por el acusado (ni, por tanto, que fuera a tener lugar en un lugar cerrado u oculto a la contemplación de terceros).

Desde luego, la cantidad de droga intervenida (de la que se supone que poco más de 50 gramos estarían destinados al amigo del acusado) de ninguna manera puede ser calificada como "insignificante" y apta para el consumo en una sola sesión o encuentro.

Derivado de lo anterior, tampoco se desprende de las alegaciones del acusado que el consumo compartido estuviera planificado para tener lugar de forma inmediata a la adquisición de la droga y que en el mismo se consumiera la totalidad de la droga adquirida "a fin de evitar eventuales alteraciones posteriores en su originario destino".

Como puede observarse, son tantos los requisitos jurisprudenciales incumplidos en el caso de autos que en modo alguno puede apreciarse la atipicidad pretendida por la defensa, máxime cuando, como apunta la sentencia antes citada del Tribunal Supremo de fecha 18-03-2009, nº 299/2009 , "la apreciación de la falta de tipicidad ha de tener un carácter singularmente excepcional y restrictivo. Así lo recuerda la STS 2.372/2001, de 13 de diciembre , ya que de lo contrario se corre el riesgo de abrir una forzada puerta de impunidad a hechos delictivos de singular gravedad y cuya eficacia lesiva respecto de la salud pública nadie cuestiona".

El acusado cometió, por tanto, el delito contra la salud pública por el que se le condenó y, en consecuencia, la sentencia de instancia que así lo hizo no vulneró los principios de presunción de inocencia e in dubio pro reo alegados por la defensa en el motivo séptimo de su recurso.

SEGUNDO.- En el motivo cuarto del recurso se alega que la sentencia de instancia no ha apreciado la toxicomanía del acusado y que, además, no contiene pronunciamiento alguno sobre la circunstancia atenuante alegada por la defensa en sus conclusiones definitivas.

Tiene razón el recurrente cuando reprocha a la sentencia de instancia haber incurrido en un vicio de incongruencia omisiva porque, como consta en el acta del juicio oral y se escucha en la grabación unida a la misma, la defensa expresamente y de forma subsidiaria, invocó para el caso de condena la apreciación de una circunstancia atenuante analógica de toxicomanía sobre la que nada se dice en la sentencia apelada.

Es posible que el origen de este vicio procesal se encuentre en otra irregularidad que ya puso de manifiesto el Ministerio fiscal en su escrito de fecha 03-05-2010, dado que la sentencia recurrida omitió consignar en sus antecedentes de hecho las conclusiones definitivas de acusación y defensa, pese a que así debió hacerlo por imperativo del artículo 142.3ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Ahora bien, aunque una primera respuesta a esta situación podría ser la anulación de la sentencia de instancia a fin de que se pronunciara expresamente sobre la circunstancia invocada por la defensa, no puede desconocerse que una moderna doctrina del Tribunal Supremo viene admitiendo la posibilidad de subsanar la omisión constatada en el trámite de casación (y por ende, de apelación), porque, como dice la sentencia de dicho Tribunal de fecha 19-11-2008, nº 753/2008 , "en atención al derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas 'cuando exista en el recurso un motivo de fondo que permita subsanar la omisión denunciada, analizando razonadamente y resolviendo motivadamente la cuestión planteada, se ofrece a esta Sala la oportunidad de examinar la cuestión de fondo cuyo tratamiento ha sido omitido, satisfaciendo a su vez el derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, evitando las que se producirían si la causa hubiese de volver al Tribunal de instancia y posteriormente, de nuevo, a este Tribunal de casación', (STS núm. 1095/99, de 5 de julio de 1999 )". En la misma línea, entre otras muchas, puede citarse la sentencia del mismo Alto Tribunal de fecha 19-06-2009, nº 667/2009 .

Sentado lo anterior, el recurso desarrolla de forma suficiente las razones por las que pretende la apreciación de la atenuante analógica e incluso de una eximente incompleta (que no fue alegada en momento procesal oportuno y respecto de la que, por tanto, mal podía pronunciarse la sentencia apelada).

Pero no es posible la apreciación de la circunstancia invocada. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 04-07-2003, nº 968/2003 , "las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para ser apreciadas, tienen que estar, en sus presupuestos fácticos, tan probadas como el hecho en el que se pretende que concurrieron".

Y también deberá tenerse en cuenta que "el consumo de sustancias estupefacientes, aunque sea habitual, no permite por sí solo la aplicación de una atenuación, no se puede, pues solicitar la modificación de la responsabilidad criminal por el simple hábito de consumo de drogas, ni basta con ser drogadicto en una u otra escala, de uno u otro orden para pretender la aplicación de circunstancias atenuantes, porque la exclusión total o parcial o la simple atenuación de estos toxicómanos, ha de resolverse en función de la imputabilidad, o sea de la evidencia de la influencia de la droga en las facultades intelectivas y volitivas del Sujeto" (sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-07-2007, nº 672/2007 ).

En ese mismo sentido, señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26-4-2004, nº 527/2004 , que "la doctrina de esta Sala ha establecido que el mero hecho de consumir drogas o alcohol no supone la concurrencia de una circunstancia de atenuación, pues es preciso concretar otros datos que permitan establecer la profundidad y duración temporal de la adicción y, en su caso, los efectos que haya producido sobre la capacidad del sujeto para conocer la ilicitud de su conducta o de actuar conforme a esa comprensión, de acuerdo con la fórmula expresamente empleada en el Código Penal vigente".

En el caso de autos el acusado fue examinado por la médico forense con motivo de su detención y en el informe emitido (obrante a los folios 32-33), tras constatar que el acusado relata un cuadro de consumo abusivo/adictivo a derivados cannábicos (consumo confirmado por la analítica de orina del folio 31), deja constancia de que "en el informado no se aprecia deterioro físico o psíquico, mostrándose las funciones psíquicas superiores muy conservadas, no apreciándose merma en la capacidad de conocer ni en la determinarse de forma libre conforme a dicho conocimiento".

Tales conclusiones descartan completamente la posibilidad de apreciar alguna circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal que se funde en la mera condición de consumidor (más o menos habitual) de sustancias estupefacientes del acusado.

No afecta a tal conclusión el documento aportado por la defensa al inicio del juicio oral que solo acredita que el acusado, tras cometer el delito en fecha 23-06-2009, conocer el escrito de acusación contra él dirigido en fecha 28-12-2009 y ser citado para el acto del juicio oral el día 25-02-2010 y posteriormente el día 09-03-2010, decidió el día 14-04-2010 (seis días antes de la fecha de celebración del juicio oral) personarse en la UCA de Paterna y fue citado para que compareciera a la misma el día 01- 06-2010. Pretender que de ello se deduce que el acusado es adicto al haschís, que tal adicción merma sus facultades intelectivas o volitivas y que está sometido a tratamiento de deshabituación es algo que libremente puede afirmarse en un escrito de apelación pero que de ninguna manera puede acogerse en esta resolución.

TERCERO.- Descartada la apreciación de la atenuante (y menos aun de una eximente incompleta), también debe rechazarse la pretensión expuesta en el motivo quinto del recurso de que los hechos deban calificarse como intentados y no como consumados porque no se ha probado que llegara a vender ningún trozo de sustancia.

Dice la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 30-09-2009, nº 954/2009 , que "en relación con la consumación o no del delito contra la salud pública, esta Sala ya ha indicado en repetidas ocasiones que la posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas, ha sido admitida por la jurisprudencia con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto, porque en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 del CP de 1995 , la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y porque es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas, previsto en el tipo penal".

Y añade que "excepcionalmente, se ha admitido la imperfección en el supuesto de actos de tráfico verificados por el adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa civil de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse (cfr. SSTS 2455/1992, 11 de noviembre, 497/1996, 24 de mayo y 1000/1999, 21 de junio , entre otras muchas)".

En el caso de autos el acusado fue sorprendido cuando ya tenía en su poder la droga que pensaba destinar en todo o en parte al tráfico ilícito. El delito, por tanto, estaba consumado.

Por el contrario, procede acoger el sexto motivo del recurso de apelación, que reprocha a la sentencia de instancia una infracción del principio de proporcionalidad al individualizar las penas impuestas, individualización respecto de la que, además, no ofrece la motivación exigible.

Señala la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 23-12-2009, nº 1325/2009 , que "reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias expresada en el artículo 120.3 de la Constitución comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados, a la que se refiere especialmente el citado artículo 66 , sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda. Asimismo ha señalado que la imposición del mínimo no precisa de una especial motivación en cuanto que se trata de una ineludible consecuencia de la calificación jurídica de los hechos, previamente establecida. Ante la ausencia de motivación, el Tribunal debe examinar la proporcionalidad de la pena en función de los hechos declarados probados, así como la alegación de elementos de hecho relevantes, favorables al acusado, cuya valoración haya sido indebidamente omitida en la sentencia, y en caso de que no exista justificación implícita de la pena impuesta, proceder a imponer la pertinente, o la mínima legalmente procedente en caso de ausencia total de datos que justifiquen la exasperación punitiva. (STS núm. 809/2008, de 26 de noviembre )".

En el caso de autos la pena de prisión ha sido impuesta en el máximo de la mitad inferior prevista en el artículo 368 inciso segundo del Código penal , mientras que la pena de multa ha sido impuesta en el máximo legal.

No se observan en la causa razones que justifiquen tal exacerbación punitiva. Por el contrario, teniendo en cuenta la no muy elevada cantidad de sustancia intervenida y el hecho de que de la misma debe detraerse una parte que la acreditada condición de consumidor del acusado obliga a estimar que estaba destinada a su propio consumo, así como la ausencia de circunstancias agravantes, se estima más adecuado imponer al acusado la pena mínima de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la multa mínima de 180 euros (valor de la droga según el relato de hechos probados no impugnado por ninguna de las partes), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días. Tratándose de una multa proporcional el artículo 53.2 del Código penal obliga a concretar en sentencia la duración de esta responsabilidad personal subsidiaria.

Como en la sentencia apelada no se impone el comiso del dinero intervenido y tal omisión no ha sido impugnada por el Ministerio fiscal, nada puede decirse en esta resolución. Tampoco se acuerda el comiso de la sustancia intervenida que igualmente había sido interesado por el Ministerio fiscal. No obstante, en este caso, aunque no bajo la forma de comiso, tratándose de una sustancia de ilícito comercio, la droga intervenida debe ser destruida, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 367 ter, 635 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

CUARTO.- No se considera procedente hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Valencia, en nombre de Su Majestad el Rey

ha decidido:

Primero: Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Francisco José García Albert en nombre y representación de Samuel .

Segundo: Confirmar la sentencia apelada pero reduciendo la pena de prisión que se impone al acusado a un año de duración y reduciendo la multa a 180 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días, acordándose, además, la destrucción de la sustancia intervenida.

Tercero: No hacer un especial pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta instancia.

Contra la presente sentencia no cabe ningún recurso.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, adjuntándose a ellos testimonio de esta sentencia, para su ejecución y demás efectos, previas las oportunas anotaciones.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.