Sentencia Penal Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 151/2011 de 19 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

SECCIÓN PRIMERA

ROLLO DE SALA 151/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 129/2010

JUZGADO PENAL 2 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 403 /11

Ilmo/as Sr/as

Presidente

D. FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistradas

Dª MERCÈ JUAN AGUSTÍN

Dª EVA Mª CHESA CELMA

En la ciudad de Lleida, a diecinueve de diciembre de dos mil once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto el presente recurso de apelación contra sentencia de 01/04/2011 , dictada en Procedimiento Abreviado número 129 /2010 , seguido ante el Juzgado Penal 2 de Lleida.

Es apelante Epifanio , representado por la Procuradora Dª. MACARENA OLLE CORBELLA y dirigido por la Letrada Dª. Josefa Soler Pierola. Son apelados el MINISTERIO FISCAL, así como Isaac , representado por la Procuradora Dª. BELEN FONT GONZALO y dirigido por el Letrado D. Josep Prunera Farré y Sofía , representado por la Procuradora DªCARMEN GRACIA LARROSA y dirigida por el Letrado D.Luis Octavio Segura Vallejo. Es Ponente de esta resolución la Magistrada Ilma. Sra. Dª.MERCÈ JUAN AGUSTÍN.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado Penal 2 Lleida se dictó sentencia en el presente procedimiento en fecha 01/04/2011 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que debo absolver y absuelvo a Isaac Y A Sofía de los delitos de estafa y apropiación indebida, declarando de oficio las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso recurso de apelación, mediante escrito debidamente motivado, del que se dio traslado a los apelados para adhesión o impugnación, evacuando dicho trámite en el sentido de impugnarlo, solicitando la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

TERCERO.- Remitidos los autos a la Audiencia, esta acordó formar rollo, y se designó Magistrada Ponente al que se entregaron las actuaciones para que propusiera a la Sala la resolución oportuna.

Hechos

Único.- Se aceptan y se hacen propios la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Primero.- La representación de Epifanio , interpone recurso de apelación contra la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de Instancia al entender que existió un error de valoración de la prueba practicada en el acto del juicio oral, pretendiendo obtener un pronunciamiento condenatorio en los mismos términos que formuló en el acto del juicio, y ello por cuanto considera constitutiva de delito la no devolución de las cantidades entregadas por aquél para la adquisición de una vivienda, al no haber sido aseguradas por el promotor que las recibió, con infracción de lo dispuesto en el art. 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio .

El Ministerio Fiscal y la representación de Isaac y de Sofía interesan la confirmación de la resolución dictada.

Segundo.- Planteado el recurso en los anteriores términos, el mismo debe ser necesariamente desestimado.

Como recoge la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 27 de enero de 1999 , con referencia a su vez a las Sentencias de 30 y 21 de mayo de 1997 "la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra la propiedad se halla en el concepto de la tipicidad, lo ilícito penal frente a lo ilícito civil, de tal forma que sólo cuando la conducta del agente encuentra acomodo en el precepto penal que conculca, puede hablarse de delito, sin que por tanto ello quiera decir que todo incumplimiento contractual signifique la vulneración de la Ley penal, porque la norma establece medios suficientes para restablecer el imperio del Derecho ante vicios puramente civiles. Depurando más el concepto diferenciador, la Sala Segunda tiene reiteradamente declarado (Sentencias de 28 junio de 1983 , 27 de septiembre de 1991 y 24 de marzo de 1992 , entre otras muchas), que la estafa en general, como si de la madre de todos los engaños se tratara, existe únicamente en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento, propósito difícil de demostrar, que ha de obtenerse normalmente por la vía de la inferencia o de la deducción, partiendo tal prueba indiciaria, lejos de la simple sospecha, de hechos base ciertamente significativos según las reglas de la lógica y de la experiencia, a través del art. 1253 del Código Civil , para con su concurso llegar a la prueba plena del hecho consecuencia inmerso de lleno en el delito.

Surgen así los denominados negocios civiles criminalizados en los que el contrato se erige en instrumento disimulador, de ocultación, fingimiento y fraude. Son contratos procedentes del orden jurídico privado, civil o mercantil, con apariencia de cuantos elementos son precisos para su existencia correcta, aunque la intención inicial, o antecedente, de no hacer efectiva la contraprestación, o el conocimiento de la imposibilidad de hacerlo, defina la existencia del tipo penal. Mas ha de entenderse que ese engaño, simulación artera de una seriedad en los pactos que en realidad no existe, ha de provocar en cadena el error, el desplazamiento patrimonial, el perjuicio y el lucro injusto, pero ha de provocarlo de manera antecedente, no sobrevenida. El Código Civil se refiere al dolo civil como un supuesto de nulidad del consentimiento, arts. 1265 , 1269 y 1270 , lo que significa pues, de acuerdo con lo arriba señalado, que ese dolo no genera sin más la infracción penal, independientemente de que en la pura esfera del Derecho Civil tampoco se llegue siempre a la nulidad de la relación ( Sentencia de 1 de diciembre de 1993 ). El negocio criminalizado será puerta de la estafa cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude ( Sentencia de 24 de marzo de 1992 ), a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno ( Sentencia de 13 de mayo de 1994 y 1 de abril de 1985 , entre otras)".

Trasladando los anteriores argumentos al caso de autos, es de observar que no se aprecian los mínimos indicios que hicieran suponer que la actuación de los acusados Isaac y Sofía , estuvieran guiados con la finalidad artera de engañar a los compradores de las viviendas de cuya promoción y venta estaban al cargo, el primero como intermediario y la segunda en su calidad de administradora de la promotora, a fin de ocasionarles un perjuicio, concretado en la apropiación de las cantidades que aquellos anticiparon para la adquisición de las viviendas, con evidente perjuicio de sus intereses.

Es cierto, y así consta en autos, que el recurrente hizo entrega de una cantidad inicial de 9.000 euros en concepto de paga y señal a Isaac , quien actuó en representación de la promotora Maltron Trade S.L; y posteriormente de la suma de 22.470 euros a Sofía como parte del precio acordado por la adquisición de una vivienda en la localidad de Alguaire. Es cierto que las viviendas no pudieron terminarse por problemas financieros, si bien lo construido representa más del 97%.

De ello no se deduce en modo alguno que los acusados hubieran ideado un plan a fin de engañar a posibles compradores, ni que hubieran aparentado una solvencia de la que carecían, máxime teniendo en cuenta que habiéndose suscrito el contrato de compraventa en fecha 25 de mayo de 2007 las obras no fueron paralizadas hasta julio de 2009, cuando ya se había construido un 97;40% del total, de lo que se deriva que el propósito de construir era cierto y verdadero, y si no se pudo culminar la construcción fue debido a circunstancias no dependientes de la voluntad de aquellas, lo que debe concluir con la aseveración de que no nos hallamos ante un delito de estafa.

Tercero: Tampoco puede aceptarse la petición de la acusación, de que los hechos pudieran ser calificados como constitutivos de un delito de apropiación indebida.

Como afirma la STS de 22-10-98 , que menciona las de 23-12-96 y 1-7-97 , el artículo 6 de la Ley 57/1968 de 27 de julio que equiparaba determinadas conductas al delito de apropiación indebida, coincidía con la norma penalizadora especialmente típica, por lo que era innecesaria su redundancia. En definitiva lo que era constitutivo del delito de apropiación conforme el mencionado artículo 6° lo era por ser ya constitutivo del delito así denominado en el Código Penal . Y a "sensu" contrario lo que no estaba contemplado en el Código Penal no podía aceptarse como tal por el hecho de que una Ley especial lo mencionara. Amen de todo lo expuesto hay que señalar que la Ley 57/68 ha sido expresamente derogada con la entrada en vigor del Código Penal de 1.995, sin que por otro lado y en ningún caso, pueda prescindirse del principio de culpabilidad que constituye la esencia y el nervio de toda infracción penal. El simple incumplimiento de las formalidades exigidas por la Ley, no devienen automáticamente en la configuración de un ilícito penal apropiatorio porque ello supondría prescindir de elementos sustanciales de los tipos penales en cuestión.

Y es que, como han señalado las STS 145/2006, de 20 de febrero y 886/2003, de 20 de junio , que aquel precepto, expresamente derogado, además "sólo hacía entrar en juego las disposiciones penales, en el supuesto de la no devolución de la totalidad de las cantidades anticipadas, dejando al margen del derecho punitivo los casos, en que se había terminado gran parte de la construcción y no se ha producido la apropiación de la totalidad de las cantidades recibidas, habiéndose invertido en gran parte, en lo previamente convenido y pactado", siendo el mismo criterio que han mantenido las SsTS de 14 de marzo y 15 de septiembre de 2010 .

Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, tal y como ya se ha expuesto por el Juzgador de instancia, cuya valoración de las pruebas es perfectamente coherente y lógica, no puede apreciarse la concurrencia de tales requisitos. Así en cuanto al ánimo de lucro precisar que, efectivamente, no puede deducirse su existencia, ya que la obra se inició y se efectuó la construcción hasta donde fue posible, produciéndose la paralización en julio de 2009, pero ello evidentemente fue debido a los problemas económicos que surgieron con posterioridad al inicio de la obra.; y es que por otra parte, no consta que las cantidades recibidas como anticipo no se fueran invirtiendo en la construcción de lo que puede deducirse es que los acusados tenían intención de continuar la obra, debiendo además tener en cuenta que la cantidad invertida en la construcción conforme se desprende del volumen de lo construido debía ser muy superior a las sumas percibidas del aquí recurrente, y ello permite aquí deducir la inexistencia del ánimo de lucro, sin que sea posible afirmar que los acusados no hubieran dado al dinero recibido el destino que se asumía según la relación que mantenían con quien hizo la entrega.

Cuarto: A mayor abundamiento, como quiera que se interesa en la alzada la condena de quien ha sido absuelto en la instancia, debe traerse a colación la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en la Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , seguida posteriormente por una reiterada y ya extensa doctrina del mismo Tribunal en relación con el derecho a un proceso con todas las garantías y la imposibilidad de revocar las sentencias absolutorias dictadas después de un juicio oral en el que se han respetado los principios de inmediación y contradicción en base precisamente a una valoración efectuada sobre pruebas que podríamos considerar de naturaleza personal como la testifical en que es esencial la apreciación directa de la prueba. Por lo tanto, si en esta segunda instancia no se vuelven a practicar nuevas pruebas el Tribunal ad quem no puede revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia cuando por la naturaleza de las mismas sea exigible la inmediación y contradicción, siendo la doctrina constitucional establecida extensible al juicio de faltas en cuanto proceso penal dada la remisión que el artículo 976 LECrim efectúa a los artículos 790 a 792 de la LECrim -antes los artículos 795 y siguientes de la LECrim a los que se refirió inicialmente la doctrina constitucional-. Así viene a concluir el TC que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), y muchas otras, vids. 7 de noviembre, 307 y 324/05 de 12 de diciembre, 338/05 de 20 de diciembre y 8/06 de 16 de enero).

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquella declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

En este caso debe señalarse que en esta segunda instancia, no se ha practicado más prueba que la que ya lo había sido en la primera instancia, sin que pueda volverse a practicar la ya realizada, por lo que limitando la valoración del Tribunal ad quem a la practicada ex-ante debe confirmarse la sentencia dictada en primera instancia en relación al pronunciamiento absolutorio. Y ello por cuanto la acreditación de la conciencia y voluntariedad de la conducta del acusado, derivó de prueba personal directa e inmediata, como fue la declaración de aquéllos y de los testigos, de tal forma que antes las dudas surgidas y en virtud del "principio "in dubio pro reo", derivado del derecho a la presunción de inocencia, obligaba a dictar una sentencia absolutoria.

Quinto .- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Epifanio , contra la sentencia dictada en fecha 1 de abril de 2011, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lleida en el Procedimiento Abreviado 129/10 , que CONFIRMAMOS íntegramente, con declaración de oficio de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que es firme, al no caber contra la misma recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, para su debido cumplimiento.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.