Sentencia Penal Nº 403/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 67/2011 de 04 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 67/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 2041/2010

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 5 DE MOSTOLES.

S E N T E N C I A Nº 403/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 4 de noviembre de 2011.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 67/2011, por un delito contra la salud pública, procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados: Matías , nacido el 2 de septiembre de 1981, hijo de Mohammed y de Fátima, natural de Bouhouda (Marruecos), vecino de Móstoles, con pasaporte nº NUM000 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Julvez Peris-Martín y defendido por la Letrada Dª Matilde Izquierdo Orcajo; Jose Luis , nacido el 6 de abril de 1989, hijo de Abdelsalam y de Haisa, natural de Tetuán (Marruecos), vecino de Alcorcón, con pasaporte nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Jorge García Zúñiga y defendido por la Letrada Dª Belén Vallejo Fernández; Anselmo , nacido el 29 de octubre de 1985, hijo de Ahmed y de Luisa, natural de Nador (Marruecos), vecino de Móstoles, con pasaporte nº NUM002 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Julvez Peris-Martín y defendido por la Letrada Dª Sachiyo Meguro Blanco; Emiliano , nacido el 28 de junio de 1980, hijo de Abdesalam y de Rachida, natural de Tetuan (Marruecos), vecino de Móstoles, con N.I.E nº NUM003 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Julvez Peris-Martín y defendido por la Letrada Dª María Josefa Torres Bernardo; y Leandro , nacido el 5 de agosto de 1987, hijo de Yamani y de Saida, natural de Nador (Marruecos), vecino de Móstoles, con N.I.E nº NUM004 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Rafael Julvez Peris-Martín y defendido por la Letrada Dª Patricia Aranda Recuero.. En el que ha sido parte el Ministerio Fiscal, teniendo lugar el juicio los días 2 y 3 de noviembre de 2011, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal en su calificación definitiva, modificando sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia que no causa grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 inciso último del Código Penal , en la redacción operada por la L.O 5/2010. Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores a los acusados: Matías , Jose Luis , Anselmo , Emiliano , y Leandro , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14.000 euros a los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo ; y la de tres años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 14.000 euros a los acusados Emiliano , y Leandro ; y al pago de las costas.

SEGUNDO .- Las Defensas de los acusados: Matías , Jose Luis , y Anselmo , en igual trámite, modificando sus conclusiones provisionales, se adhirieron a la calificación definitiva del Ministerio Fiscal, aceptando la autoría de sus representados y solicitando se les impusiera las penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. - Las Defensas de los acusados Emiliano , y Leandro , en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitaron la libre absolución de su representados.

Hechos

SE CONSIDERA PROBADO , que los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales a efectos de reincidencia, durante el año 2010 se encontraban mutuamente concertados para entregar hachís a terceros a cambio de precio.

En fecha de 27 de mayo de 2010, en virtud de autorización acordada por auto dictado en la misma fecha por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Móstoles, se procedió por efectivos de la policía nacional a las entradas y registros de las siguientes viviendas:

1º Sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 NUM006 , de Móstoles, que era el domicilio de Anselmo , y en cuyo interior se encontró una bascula de precisión y una cucharilla, así como tres papelinas conteniendo un polvo blanco que posteriormente analizado resultó ser cocaína con un peso de 2Ž7, 29Ž3 y 0Ž2 gr.- con purezas del 28Ž1%,26Ž1% y 22Ž7% respectivamente; y varios trozos de hachís con un peso neto de 32Ž1 y riqueza del 17Ž2% y 329Ž7 gr.- con pureza del 24Ž4%. El hachís intervenido tiene un precio en el mercado negro de 2.135Ž016 euros

2º.- Sita en la CALLE000 nº NUM007 . NUM008 . NUM009 de la localidad de Móstoles, que constituía el domicilio de Matías , en cuyo interior se encontraron diversas anotaciones correspondiente a nombres de comparadores del hachís, al que se refiere como nombre de primavera.

3º. - Sita en la c/ DIRECCION000 nº NUM005 . NUM006 , de Móstoles, de la localidad de Móstoles, que constituía el domicilio de Jose Luis , en cuyo interior se encontró varios trozos de hachís con un peso total de 42Ž4 gr.- y riqueza del 11Ž7%, con un valor en el mercado negro de 204Ž984 euros; así como 11 envoltorios de polvo blanco que posteriormente analizado resultó ser cocaína con un peso neto de 6Ž5 gr.- y riqueza del 21Ž8%.

El indicado hachís iba a ser destinado por los acusados a su venta a terceras personas

No ha quedado debidamente determinado que los acusados Emiliano , y Leandro , se encontraran concertados con los otros tres acusados, ni tuvieran participación alguna en la ilícita actividad de éstos.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados, tal y como son calificados por el Ministerio Fiscal, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1- inciso último del Código Penal en la redacción operada por la L.O 5/2010, al concurrir todos y cada uno de los elementos del tipo: tenencia de hachís, que constituye droga tóxicas que no causa grave daño a la salud, con ánimo de transmitirla a terceros.

Así queda plenamente probado el hecho objetivo de la tenencia por parte de los sujetos activos del Hachís, que constituye sustancia que no causa grave daño a la salud según constante y uniforme jurisprudencia ( sentencias del Tribunal Supremo 1061/1999, de 29-6 ; nº 806/1998, de 10-6 ; nº 552/1996,de 16-7 ; etc), lo que viene plenamente acreditado de las actas de entrada y registros practicados en los pisos sitos en la c/ DIRECCION000 NUM005 . NUM006 , y en la c/ DIRECCION000 NUM005 . NUM006 , de la localidad de Móstoles, en los que se hallan el hachís intervenido; así como del reconocimiento que de tal tenencia realizan de forma expresa los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo , en la declaración que vierte en el plenario en la que reconocen como de mutuo acuerdo poseían el hachís intervenido. Quedando igualmente probado que la sustancia intervenida es hachís, así resulta del informe emitido por el Laboratorio de la División de Estupefacientes de la Agencia Española del Medicamento unido a los autos, que no es impugnado por la defensa.

En cuanto al ánimo de trasmitir el hachís a terceros, resulta plenamente acreditado de las propias declaraciones que los indicados acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo , vierten en el acto de la vista reconociendo como el hachís intervenido iba a ser destinado por ellos a su venta a terceras personas, como de hecho ya habían vendiendo la misma sustancia con anterioridad.

SEGUNDO .- De tal delito contra la salud pública resulta criminalmente responsable, en concepto de autor del artículo 28 del

Código Penal, los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado de las declaraciones que los mismo vierten en el plenario, reconociendo la tenencia compartida del hachís intervenido en sus domicilios y el concierto existente entre ellos para entregarlo a terceras personas.

Sin embargo respecto de los acusados Emiliano , y Leandro , no se practica en el acto del plenario ninguna prueba que directa o indirectamente permita constatar su relación con el hachís intervenido, ni cualquier concierto con el resto de los acusados para su tráfico. Así cuando más lo único que se acredita en juicio es que en las investigaciones policiales Emiliano y Leandro son vistos en alguna ocasión en compañía de Matías , o de Jose Luis , o de Anselmo , lo que obviamente no implica que tuvieran relación con la ilícita actividad de estos tres últimos, que difícilmente puede extenderse a todas y cada una de las personas con las que pudieran relacionarse. Como nada aporta al esclarecimiento de los hechos las intervenciones telefónicas practicadas, de las que la acusación no individualiza ningún pasaje que pudiera inferirse el concierto de Emiliano o de Leandro con la ilícita actividad de los otros tres acusados.

Siendo la sentencia absolutoria respecto de estos dos acusados, la cuestión que plantean sus defensas entorno a la nulidad de las intervenciones telefónicas carecen de cualquier trascendencia. En todo caso ha de recordarse con la sentencia del Tribunal Supremo nº 815/2010, de 21 de septiembre , que como tiene declarado ese Alto Tribunal, como es exponente la Sentencia 927/2009, de 21 de septiembre de 2009 , la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona. Y esos indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de datos objetivos ( SSTC 171/1999, FJ 8 ; 299/2000, FJ 4 ; 14/2001, FJ 5 ; 138/2001, FJ 3 ; y 202/2001 , FJ 4), que han de serlo en un doble sentido: en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control; y en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona ( STC 165/2005 ; 26/2006 ; 150/2006 ; 219/2006 ; 220/2006 ; 239/2006 ; y 253/2006 ). Este es el criterio del Tribunal Europeo de Derechos Humanos cuando en diversas resoluciones exige la concurrencia de " buenas razones o fuertes presunciones " de que las infracciones están a punto de cometerse ( STEDH de 6-9-1979, caso Klass , y de 5-6-1992, caso Ludí). Siendo lo cierto que basta leer el auto de 14/4/2010 por el que se acuerda la intervención telefónica para constatar que contiene una motivación clara en la que se expresa y exterioriza las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de tal intervención, que concreta en la investigación efectuada por la policía en torno a un grupo de personas que pudieran encontrarse dedicadas a la venta de sustancias estupefacientes en las inmediaciones de la DIRECCION000 e CALLE000 de la localidad de Mostoles y de cómo en dicha calle se practican diversas actas de incautación de drogas, en las que los compradores identifican como vendedor a un ciudadano marroquí con el que contactan a través del número de teléfono NUM010 cuya intervención telefónica se solicita. En este estado de cosas en el que se trata de investigar a un grupo de personas que se dedican la venta de sustancias ilícitas, resulta incontestable la necesidad y proporcionalidad de la intervención del teléfono que todos los compradores indican como él de contacto de los vendedores. Ello amen de la más que discutible legitimación de estos dos acusados, que no son los titulares del teléfono intervenido, para impugnar la intervención telefónica a tenor de la sentencia del Tribunal Supremo Sala 2ª, S 16-4- 1996, nº 313/1996 , de 16 de abril.

TERCERO .- En la realización del expresado delito no concurre en los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo , ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO . Respecto a la pena a imponer a Matías , Jose Luis , y Anselmo , dispone el artículo 66. 6ª del Código Penal que cuando concurra una circunstancia atenuantes se aplicará la pena establecida por la ley para el delito cometido en su mitad inferior. A tenor de ello procede imponer la pena en su mitad inferior e individualizarla en la de 2 años de prisión y multa de 3.000 euros, pena que se estima proporcionada a la vista del peso de la droga poseída y que se trata de una actividad organizada, y al valor económico que en el mercado negro tiene el hachís intervenido que asciende a 2.340 euros, que determina a juicio de esta Sala que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado la citada pena de prisión y de multa.

Finalmente, de conformidad con el artículo 374 del Código Penal procede acordar el comiso del hachís y cocaína intervenidos

QUINTO .- Las costas procesales han de imponerse a los autores de todo delito, a tenor de lo establecido en el art. 123 del Código Penal . En su virtud procede condenar a los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo al pago de las tres quintas partes de las costas causadas por terceras partes iguales.

Siendo absueltos los otros dos acusados procede decretar de oficio las otras dos quintas partes de las costas causadas

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales y demás de aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a los acusados Matías , Jose Luis , y Anselmo , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISION , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA DE TRES MIL EUROS (3.000 euros), con tres días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago ; y al pago de las tres quintas partes de las costas causadas por terceras partes iguales.

Que debemos absolver y absolvemos a los acusados Emiliano , y Leandro del delito contra la salud pública de que vienen acusados, declarando de oficio las otras dos quintas partes de las costas causadas

Firme esta resolución, procédase a la destrucción de la droga, hachís y cocaína, aprehendida a los condenados a la que se dará el destino legalmente previsto.

Para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los citados todo el tiempo que han estado privado de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.