Sentencia Penal Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 236/2012 de 15 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

LEON

SENTENCIA: 00403/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de LEON

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Domicilio: EL CID, 20

Telf: 987230006

Fax: 987230076

Modelo: 213100

N.I.G.: 24089 43 2 2009 0018079

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000236 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de LEON

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000435 /2010

RECURRENTE: Edmundo

Procurador/a: MERCEDES PEREZ FERNANDEZ

Letrado/a: MARIA DEL CAMINO DIEZ DE LA FUENTE

RECURRIDO/A: MINISTERIO FISCAL MINISTERIO FISCAL

S E N T E N C I A Nº. 403/2.012

ILMOS. SRS.

Dº. LUIS ADOLFO MALLO MALLO.- Presidente.

Dº. MANUEL ANGEL PEÑIN DEL PALACIO.- Magistrado.

Dº. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.- Magistrado.

En la ciudad de León, a quince de Junio de dos mil doce.

VISTOS ante el Tribunal de esta Sección Tercera, en grado de apelación, los autos de, Procedimiento Abreviado nº 435/2010 procedentes del Juzgado de lo Penal nº 1 de León, habiendo sido apelante , Edmundo , representado por la Procuradora Doña Mercedes Pérez Fernández y defendido por la letrada Dª. Mª. del Camino Díez de la Fuente, apelado el Ministerio Fiscal y Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. TEODORO GONZALEZ SANDOVAL.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia recurrida es del tenor siguiente: "FALLO: 1º.-Debo condenar y condeno a Don Edmundo como autor criminalmente responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de OCHO MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, VEINTE MESES DE PRIVACIÓN DEL DERECHO DE TENENCIA Y PORTE DE ARMAS y DOS AÑOS DE PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE A LA PERSONA, DOMICILIO O CENTRO DE TRABAJO DE Doña Amanda en un radio de quinientos metros (500 m.), así como de comunicarse con ella por cualquier medio o procedimiento personal, visual o escrito.

2º.-Debo condenar y condeno a Don Edmundo al pago de las costas del presente procedimiento

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución, por la parte apelante se interpuso recurso que fue admitido, dándose traslado a las demás parte por un plazo común de diez días, impugnándose el recurso por el Ministerio Fiscal y, después de los trámites oportunos, se remitió todo lo actuado a esta Sección Tercera. Señalándose para deliberación el día 11-Junio-2012.

Hechos

UNICO.- Se rechaza el relato fáctico de la sentencia impugnada y, en su lugar, se declara: No resulta acreditado que en horas de la madrugada del día 23 de Junio de 2009, Edmundo , agrediera, causándole lesiones leves, a quien había sido su pareja sentimental hasta pocos días antes, Amanda .

Fundamentos

Se rechazan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida y,

PRIMERO. - El apelante, que viene condenado en la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal como responsable en concepto de autor de un delito de maltrato en el ámbito familiar del articulo 153.1 del Código Penal , impugna aquella resolución alegando como motivos el error en la valoración de la prueba y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Por lo que hace al primero de dichos motivos, es doctrina reiterada que se recoge, entre otras, en las SSTC de 17-12-85 , 23-6- 86 , 13-5-87 y 2-7-90 , la de que el uso que haya hecho el Juez de la facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio es compatible con el derecho a la presunción de inocencia y la tutela judicial efectiva siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia y únicamente debe ser rectificado bien cuando en realidad sea ficticio, por no existir el correspondiente soporte probatorio, vulnerándose entonces incluso la presunción de inocencia o bien cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador a quo que haga necesaria una modificación de la realidad fáctica establecidas en la resolución apelada, siendo en tal sentido reiterada la doctrina jurisprudencial de que cuando la cuestión debatida por vía de recurso de apelación sea la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juzgador de instancia- sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, conforme a la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la observancia de los principios de inmediación, oralidad y contradicción a que tal actividad se somete conduce a que deba concederse singular autoridad a la apreciación de la prueba llevada a cabo por el Juzgador en cuya presencia se practico por ser él y no el de la alzada quien goza de la especial y exclusiva facultad de intervenir en la practica de la prueba y valorar los resultados tras una apreciación personal y directa del modo de narrar los participantes los hechos objeto del interrogatorio haciendo posible con ella y con el resultado de los distintos medios de prueba reunidos en los autos formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido. Por eso, al carecer el Tribunal de apelación de las ventajas derivadas de la inmediación y contradicción, al llevar a cabo la revisión de la valoración efectuada por el Juzgador a quo debe, en principio, respetar el uso que haya hecho dicho Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas realizadas en el juicio siempre que tal proceso se motive o razone adecuadamente en la sentencia.( SSTS 6-5-94 , 21-7-94 , 27-9-95 , 4-7-96 y 18-2-04 )

Ya, en relación con la queja sobre la vulneración del derecho a la presunción de inocencia la misma supone combatir el fallo por entender que los hechos no están probados, por no ser consecuencia de una actividad probatoria mínima y suficiente, razonablemente de cargo y revestida con todas las garantías constitucionales y procesales que la legitimen ( STS 12-2-92 ); o como ha declarado la STC 44/89, de 20 de febrero , por faltar una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada con todas las garantías, practicada en el juicio para hacer posible la contradicción o cuando los medios probatorios traídos al proceso se hayan obtenido violentando derechos o libertades fundamentales.

SEGUNDO .- Ha de destacarse que ese doble motivo de queja o impugnación opera sobre un supuesto, el presente, en el que el apelante ha sido condenado, como decimos, por una delito de maltrato en el ámbito familiar del articulo 153.1 del Código Penal basándose la condena, como expresamente se afirma en párrafo último del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia recurrida, en las manifestaciones que la denunciante hizo a dos agentes de Policía cuando estos acudieron sobre las 3:15 horas del día 23 de Junio de 2009 a la calle Nazareth y en las declaraciones de los propios agentes prestadas en el acto del juicio oral.

De modo que la primera cuestión a resolver será la de si tal clase de declaraciones pueden ser consideradas verdaderas pruebas de cargo y solo si la respuesta fuera afirmativa deberíamos ocuparnos del control de su valoración por el Juez a quo.

Pues bien, es cierto que la denunciante, que hasta hacia pocos días había sido pareja sentimental, según ambos han reconocido, del acusado, les manifestó a los dos agentes que acudieron a la calle Nazareth sobre las 3:15 horas del día 23 de Junio de 2009, que le había agredido su ex pareja.

Por el contrario, en el acto del juicio la denunciante negó que el acusado le hubiera hecho nada, manifestó no acordarse de mucho y ante la posibilidad de haber dirigido alguna clase de imputación contra el acusado ante los agentes la achaco a que estando bajo medicación para los nervios por aquellas fechas no estaba tomando o siguiendo el tratamiento, especie de retractación que como certeramente percibió el Juez a quo y así lo expresa en la sentencia recurrida lo que encerraba era un "evidente interés en dar una versión exculpatoria de su actual pareja".

Es decir, ni al Juez a quo que oyó personalmente a la denunciante como testigo, en el acto del juicio, ni a nosotros que, mediante la reproducción de la grabación donde se contiene la celebración de dicho acto, hemos escuchado las contestaciones que dio a las preguntas que le formulo el Ministerio Fiscal, nos cabe ninguna duda de que la denunciante, como testigo directo y presunta victima de los hechos enjuiciados, no deseaba declarar contra el acusado en el acto del juicio clase de convicción que, además del comportamiento observado por la denunciante en el acto del juicio y ya expresado, goza del respaldo que le proporciona el antecedente que significa la comparecencia que la denunciante, antes del juicio, efectuó ante el Juzgado de Instrucción el día 16 de Julio de 2009 (Folio 85) donde manifestaba su deseo de renunciar a cualquier clase de acción civil y penal, así como de perdonar al entonces imputado, lo que nos coloca en la situación prevista en el articulo 416 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , allí donde se regula la dispensa de la obligación de declarar que tienen de declarar determinados testigos, entre otros, los que están unidos al procesado por una relación de hecho análoga a la matrimonial, clase de vinculo que, como es criterio mayoritario expresado, entre otras, las SSTS. 22/2/2007 , 8/4/2008 y 29/1/2009 , concurría para la fecha de la celebración del juicio al haber retomado, denunciante y denunciado, como ambos tienen reconocido, su relación solo interinamente interrumpida.

Aquella clase de dispensa, en opinión expresada en la jurisprudencia como es el caso de las SSTS 22/2/2007 y 10/5/2007 , tiene como finalidad proteger al testigo pariente en situación de conflicto entre la obligación de declarar con verdad y su interés en ocultar o silenciar a la administración de justicia la situación de maltrato por el amor o por otras razones personales y familiares del testigo en la consideración de que no puede someterse a personas tan cercanas al acusado a la tesitura de tener que declarar la verdad de lo que conocen que pudiera incriminarle o verse en la situación de poder mentir para protegerle e incurrir en un delito de falso testimonio. Por eso, ante un testigo de esas características no procede indagar sobre los motivos que pueda tener para no declarar contra el acusado sino sencillamente que lo hace libre y espontáneamente.

Valorando de ese modo o en tales términos la conducta observada por la denunciante y presunta victima en el acto del juicio no pueden, por más que se hayan recuperado y sometido a contradicción en el plenario, tomarse en cuenta para convertirlas en prueba de cargo las manifestaciones inculpatorias contra el acusado, efectuadas en fase preprocesal por aquella ante los agentes de Policía conclusión que apoyamos con la transcripción de los argumentos que se contienen en las SSTS 27/1/2009 y 10/2/2009 cuando, señalan como razones que impiden valorar la declaración sumarial del testigo ( con igual o mayor razón la prestada en el atestado) las que expresan en los siguientes términos:

"A) La libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECr , en relación con el art. 416 de la LECr , es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial. No haber hecho uso de esa dispensa en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral, entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa, concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria. Es cierto que la dispensa ejercitada en el Juicio Oral no elimina ni la realidad de la declaración sumarial ni su validez; pero también es verdad que precisamente su validez y eficacia originaria como mera diligencia sumarial sin valor probatorio es la que la dispensa luego ejercitada en el Juicio Oral no modifica. Lo que sí impide es que se transforme ese inicial valor como mera diligencia sumarial sin valor de prueba en una verdadera prueba de cargo testifical, después de que la dispensa atribuida al testigo ha sido ya ejercitada en sentido contrario, negándose el testigo a declarar contra el pariente acusado. Hacer esa conversión es impedir por una vía indirecta lo mismo que por otra se concede al beneficiario de la dispensa.

B) Tampoco está legitimada en este caso la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECr . que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible, lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un derecho reconocido por la Ley, estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción, y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730 , debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973 , ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997 , 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001 , en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su derecho a no declarar.

C) Tampoco autoriza la incorporación de la diligencia sumarial el art. 714 que permita la lectura de la declaración prestada en el sumario cuando no sea en lo sustancial conforme con la prestada por el testigo en el Juicio Oral. Precepto justificado para medir la credibilidad de la verdadera prueba que es la del Juicio Oral a través de las explicaciones que el testigo da sobre la contradicción, y que por lo mismo exige como presupuesto que la contradicción se produzca. Es obvio que cuando el testigo pariente dispensado de declarar hace uso de esa facultad y no declara, nada dice en el Juicio Oral y ninguna contradicción se puede apreciar en su silencio, que nada afirma ni niega, respecto a lo declarado en el sumario".

La rotundidad de la doctrina que dejamos adelantada y que continua teniendo reflejo en SSTS mas recientes como las de 12/2/2010 y 14/5/2010 excusa de cualquier comentario añadido y pone de manifiesto lo improcedente de haber tomado en consideración como prueba de cargo, como se hace en la sentencia recurrida, las manifestaciones de la denunciante en el atestado.

En definitiva, la declaración prestadas por la denunciante en el atestado ( y lo mismo podríamos decir para las que presto ante los dos Juzgados de Instrucción, si es que se hubieran querido tomar en consideración) no debió ser considerada prueba de cargo y, al hacerlo, el Juzgado de lo Penal vulneró el derecho del apelante a la presunción de inocencia, sin que ese déficit probatorio pueda entenderse colmado, en este supuesto, por las declaraciones de los testigos que depusieron en el acto del juicio, dos agentes de policía pues, aunque en dicho trámite manifestaron que al acudir a la calle Nazareth la denunciante les manifestó que le había agredido su ex pareja, tales testimonios son de referencia, esto es, se trata de un tipo de prueba complementaria o subsidiaria que solo es factible considerar cuando es imposible acudir al testigo directo, pero esa imposibilidad ha de ser material, circunstancia que, como enseña la STS 10/2/2009 , no concurría en el caso presente en el que la testigo directo fue al juicio, aunque se negó a declarar contra el acusado.

QUINTO .- Procede, en consecuencia estimar el recurso y declarar de oficio las costas de ambas instancias, así como dejar sin efectos las prohibiciones acordadas en el auto de fecha 24 de Junio de 2009.

VISTOS los preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por Edmundo contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de León en el Procedimiento Abreviado nº 435/2010, revocamos dicha resolución y, en su lugar, absolvemos libremente al apelante del delito de maltrato en el ámbito familiar por el que viene condenado en la sentencia recurrida y declaramos de oficio las costas de ambas instancias.

A la vez, se dejan sin efecto las medidas acordadas en el auto de fecha 24 de Junio de 2009, debiendo notificarse esta decisión a, Amanda .

Notifíquese la presente sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, de conformidad con el art. 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de lo resuelto, para su notificación y ejecución, de todo lo cual deberá acusar el oportuno recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: La anterior Sentencia fue leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza con su firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha. Doy fe.