Sentencia Penal Nº 403/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 55/2012 de 12 de Julio de 2012

Encabezamiento

D. TOMÁS YUBERO MARTÍNEZ

SECRETARIO DE LA SALA ROLLO DE SALA 55/2012

D. PREVIAS: 7043/2011

JDO. INSTRUC Nº1-MADRID

SENTENCIA NUM: 403

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES DE LA SECCION TERCERA

D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS

Dª MARIA PILAR ABAD ARROYO

Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO

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En Madrid a 12 de julio de 2012.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº1 de esta capital seguida de oficio por delito contra la salud pública contra Jorge , con pasaporte nigeriano NUM000 , mayor de edad, nacido el NUM001 de 1978 , hijo de Sebastián y de Francisca, natural de Awo Idemili ( Lagos) vecino de Sao Paulo ( Brasil), AVENIDA000 NUM002 , sin antecedentes penales, de solvencia o insolvencia no acreditada y privado de libertado por esta causa desde el 16 de noviembre de 2011, situación en la que continúa ; habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. y el acusado citado representado por la Procuradora Dª Verónica García Simal y defendido por la Letrada Dª Nieves Vizuete Gregorio, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN PELAYO GARCIA LLAMAS.

Antecedentes

PRIMERO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de las actuaciones como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancia gravemente dañosa, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero inciso final, reputando como responsable del mismo en concepto de autor a Jorge ,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, solicitando las penas de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 100.000 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, costas y comiso de la sustancia .

SEGUNDO .- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas y modificando las provisionales inicialmente formuladas, manifestó su conformidad con las correlativas del Ministerio Fiscal en orden a los hechos, consideración jurídico penal y autoría por parte de Jorge , considerando que concurría la atenuante de confesión e interesando la imposición de la pena de prisión de tres años.

Hechos

De la apreciación de las pruebas practicadas RESULTA PROBADO Y ASI SE DECLARA:

El acusado Jorge , cuyas circunstancias personales ya constan, en la mañana del día 16 de noviembre llegó al aeropuerto de Madrid Barajas en vuelo procedente de Sao Paulo ( Brasil) donde residía, llevando en el interior de su organismo bolas conteniendo cocaína y debiendo continuar viaje hacia Níger el mismo día 16 de noviembre, si bien en un momento dado y antes de embarcar el vuelo de Iberia NUM003 destino "Alger" se encontró indispuesto y alterado en la terminal satélite de la T4 por lo que se solicitó por personal del aeropuerto la presencia de una dotación de la Guardia Civil cuyo integrantes, sospechando que Jorge pudiera transportar sustancias estupefacientes tanto por los síntomas que presentaba como por las manifestaciones que realizaba, procedieron a su traslado a los servicios médicos confirmando un examen radiológico el posible transporte de sustancia en el interior del organismo del acusado, razón por la que se procedió a su detención e inmediato traslado a un centro hospitalario, en el que Jorge expulsó 43 esferas con lo que resultó ser cocaína con un peso neto de 409,2 gramos y una riqueza en cocaína base del 79,3%.

Dicha sustancia estaba destinada, a cambio de una remuneración no precisada, a su entrega a terceras personas para su comercialización en el mercado clandestino, en el que su valor, con relación a España y de venderse por gramos, puede estimarse en 45.761,61 euros.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados se han tenido como tales con causa en la actividad probatoria realizada en el acto del juicio oral, con observancia de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

El Tribunal ha partido del derecho a la presunción de inocencia consagrado con rango de derecho fundamental en el artículo 24 de la Constitución , que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la ley ( art. 11 de la Declaración Universal de Derechos Humanos ; art. 6.2 del convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y art. 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Suponiendo que es preciso el desarrollo de una actividad probatoria de cargo cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente la presunción inicial, en cuanto permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos.

En el plenario ha declarado Jorge reconociendo el transporte de cocaína, igualmente lo han hecho los agentes de la Guardia Civil que acudieron a la terminal donde se encontraba el acusado, trasladándole a los servicios médicos del aeropuerto. Consta el análisis de la sustancia en orden a su naturaliza y riqueza, así como la tasación o valoración

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, tráfico de drogas, de sustancia gravemente dañosa para la salud.

Concurren la totalidad de los requisitos configuradores del tipo básico del artículo 368 del Código Penal párrafo primero, inciso final, en redacción dada por L.O. 5/2010, de 22 de junio.

a) El elemento objetivo consistente en el conjunto de actividades encaminadas a promocionar, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, siempre que se concrete o tenga lugar mediante actos de cultivo, fabricación, tráfico o posesión de sustancias para este último fin.

b) El objeto material son las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, respecto de las cuales no existe un concepto jurídico penal. En el presente caso se trata de cocaína comprendida en la Lista I y IV del Convenio Único de 1961, cuya conceptuación jurisprudencial es la de sustancia que causa grave daño a la salud.

c) La ejecución ilegítima de los actos expuestos, por carecer de participación o refrendo legal o administrativo o reglamentario.

d) El ánimo tendencial que constituye el elemento subjetivo de injusto, representado por la finalidad de difusión o facilitación a terceros.

TERCERO .- De dicho delito es responsable en concepto de autor Jorge , artículo 28 párrafo primero del Código Penal , por su realización voluntaria y material, acreditada por la prueba practicada en el acto del juicio oral.

El acusado ha expuesto, como ya hizo en la instrucción, una confusa situación de trabajador en Brasil, en un restaurante, con amenazas para que llevará la droga, facilitándole documentación brasileña, ofrecimiento de trabajo o de un mejor trabajo, también de mil euros y la negativa en dos ocasiones anteriores a realizar el transporte de droga. Al respecto ningún crédito merece el acusado, mezclando las amenazas y el ofrecimiento de dinero. El pasaporte de Jorge revela numerosos viajes a lo largo del pasado año, así como una visa para Venezuela y otra para el espacio Schengen. Todo ello es difícilmente compatible con la figura de un inmigrante laboral, sin ninguna cualificación, amenazado para realizar un transporte de droga en el interior de su organismo.

CUARTO .- En la realización de dicho delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa ha postulado en sus conclusiones definitivas la atenuante de confesión. La STS 1104/2010, de 29 de noviembre , expone que la jurisprudencia viene exigiendo como requisitos de la atenuante de confesión los siguientes: en primer lugar, que el sujeto confiese a las autoridades la comisión de un hecho delictivo o su participación en el mismo; en segundo lugar, que la confesión sea veraz , quedando excluidos los supuestos en que se sostenga una versión interesada de carácter exculpatorio que después se revela totalmente falsa; y en tercer lugar, que la confesión se produzca antes de conocer que el procedimiento , entendiendo por tal también las diligencias de investigación iniciadas por la Policía, se dirige contra él , lo que ha de relacionarse con la utilidad de la confesión . De modo que quedan excluidos aquellos supuestos en los que la aparente confesión se produzca cuando ya no exista posibilidad de ocultar la infracción ante su inmediato e inevitable descubrimiento por la autoridad.

En el presente caso la confesión es propiamente la admisión de un descubrimiento inevitable o la aceptación de la evidencia, y está carente de utilidad en orden a la investigación policial o la instrucción judicial.

En cuanto a las penas a imponer, atendiendo a los parámetros indicados en el artículo 66-1.6 del Código Penal y pese a no apreciar circunstancia atenuante alguna el Tribunal considera, en atención a la cantidad de cocaína transportada y las circunstancias de su transporte, que las finalidades de prevención especial se cumplen con una pena de prisión de cuatro años, que no alcanza la mitad del tipo básico, con la accesoria residual de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y multa de cincuenta mil euros, poco más del valor de la sustancia atendiendo a lo dispuesto en el art.50.2 del Código Penal y dado que nada consta sobre la situación económica del acusado, con la responsabilidad personal subsidiaria de un mes

Igualmente procede acordar el comiso de la sustancia, artículo 374-1 del Código Penal .

QUINTO .- Que las costas vienen impuestas por la Ley a toda persona responsable criminalmente de un delito o falta, artículo 123 del Código Penal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Jorge como responsable en concepto de autor de un delito CONTRA LA SALUD PUBLICA ya definido, sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, a la pena de PRISION DE CUATRO AÑOS , con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CINCUENTA MIL euros , así como al pago de las costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que haya estado y permanezca en prisión provisional por esta causa.

Se acuerda el comiso y la destrucción de la sustancia estupefaciente.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.