Sentencia Penal Nº 403/2014, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 4, Rec 15/2014 de 25 de Septiembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

VALLADOLID

SENTENCIA: 00403/2014

C/ ANGUSTIAS Nº 21

Teléfono: 983 413275-76

N.I.G.: 47086 41 2 2013 0100160

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000015 /2014

Delito/falta: TRÁFICO DE DROGAS GRAVE DAÑO A LA SALUD

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

Contra: Bernardo

Procurador/a: D/Dª RAUL GARCIA URBON

Abogado/a: D/Dª MARIA PILAR SERRANO ARGUELLO

SENTENCIA Nº 403/14

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RUIZ ROMERO

DÑA. MARIA TERESA GONZALEZ CUARTERO

D. JAVIER DE BLAS GARCIA

En VALLADOLID, a veinticinco de septiembre de dos mi catorce.

Vista, en juicio oral y público, por esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Valladolid, la causa del Procedimiento Abreviado Rollo de Sala nº 15/2014, seguida por delito de tráfico de drogas, contra Bernardo , con DNI NUM000 , natural de Valladolid, hijo de Raquel y de Herminio , con domicilio en Laguna de Duero (Valladolid), AVENIDA000 , número NUM001 , NUM002 , representado por el procurador Sr. García Urbón y defendido por la letrada Sra. Serrano Argüello y habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es Ponente el Magistrado D. JAVIER DE BLAS GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Las presentes actuaciones fueron tramitadas por el Juzgado de Instrucción de Medina de Rioseco como consecuencia de atestado policial lo que dio lugar a la incoación de diligencias previas nº 123/2013, habiéndose practicado las diligencias probatorias que se estimaron procedentes.

SEGUNDO.-Llevadas a efectos indicadas diligencias probatorias y acordada por el instructor la prosecución del trámite establecido en el artículo 779,4ª de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se dio traslado de las diligencias al Ministerio Fiscal y a las partes personadas para que solicitaran la apertura del juicio oral o el sobreseimiento de la causa y evacuado tal trámite y adoptada la primera de las resoluciones, y señalada esta Audiencia como órgano competente para el conocimiento y fallo de la causa, se dio traslado de las actuaciones a la defensa del acusado quien evacuó el trámite formulando escrito de defensa, remitiendo a continuación los autos a esta Sala.

TERCERO.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia y examinadas las pruebas propuestas, se dictó auto admitiendo las pruebas propuestas por las partes que se estimaron pertinentes, acordándose su práctica en el mismo acto del juicio señalándose para la celebración del juicio el día 23 de septiembre de 2014.

CUARTO.-En el día y hora señalados, comparecieron las partes, se llevaron a cabo las pruebas ofrecidas por las mismas en los respectivos escritos y que en su momento fueron admitidas.

QUINTO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, elevó sus conclusiones a definitivas, calificando definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública respecto de sustancias que causan grave daño a la salud del artículo 368.1 del CP , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de 1.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día por cada 50 euros, costas y comiso y destrucción de la sustancia intervenida.

SEXTO.-La defensa del acusado en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas solicitó su libre absolución, y subsidiariamente, la aplicación del subtipo atenuado.

Probado y así se declara que sobre las 2,30 horas del día 16 de febrero de 2013, efectivos de la Guardia Civil, en servicio de prevención de venta de droga en zonas de ocio, con ocasión de la celebración de la fiesta de Carnaval, sorprendieron a Bernardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se hallaba en el interior del vehículo marca Opel Zafira, matrícula ....-VGW , estacionado en las inmediaciones de la discoteca 'El Torno' de la localidad de Medina de Rioseco (Valladolid), en compañía de otras cuatro personas, y comoquiera que sus ocupantes efectuaron un movimiento extraño -de ocultación de un objeto en la mano, que resultó ser sustancia estupefaciente-, procedieron a su identificación, comprobado su estado de nerviosismo así como, tras realizar su cacheo, que portaba en el bolsillo delantero del pantalón una bolsa en cuyo interior se contenían a su vez otras 11 bolsitas que contenían 9,91 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 17%.

El acusado tenía dicha sustancia para destinarla a la venta a terceras personas. Su valor de la misma en el mercado es de 284 euros, en su distribución al por mayor, y de 405,01 euros en la venta por dosis o al menudeo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se mantiene por el Ministerio Fiscal que la sustancia intervenida al acusado estaba destinada a la venta a terceros; y que por lo tanto siendo una tenencia preordenada al tráfico, hay un delito contra la salud pública del artículo 368.1 el Código penal .

Este tribunal ha alcanzado la convicción de que hay pruebas suficientes de la comisión del delito imputado a través de las pruebas practicadas válidamente en el acto del juicio.

El propio acusado Bernardo admite que llevaba, por ser suyas, las once bolsitas de speed (anfetamina). Asimismo reconoce que no trabajaba y sólo percibía una ayuda por hijo de alrededor de 550 euros mensuales así como no ser consumidor habitual de speed o anfetamina.

Los guardias civiles se ratificaron en su atestado y en particular el agente número NUM003 , relata que no se trató de hecho casual sino que estaban llevando a cabo labores de vigilancia en el marco de un servicio de prevención del tráfico minorista en zonas de ocio con motivo de la celebración de la fiesta de Carnaval, y el agente número NUM004 , relata que su actuación surge al advertir una maniobra sospechosa que ejecuta uno de los ocupantes de un vehículo estacionado en las proximidades de la zona de vigilancia de intento de ocultación de algo que posteriormente pudieron comprobar que era sustancia estupefaciente.

Los guardias número NUM005 y NUM006 se ratificaron en el tipo, peso y valor de las sustancia aprehendida.

La prueba analítica de la sustancia ocupada consta al folio 38 acreditando que se trata de 9,91 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 17%.

Ciertamente, y por lo que se refiere al hallazgo en su poder de la droga; y para diferenciar entre la conducta castigada como delito y la simple posesión de sustancias tóxicas para el consumo impune penalmente, en los supuestos como el presente en los que hay un hallazgo o incautación de drogas en poder del supuesto autor se acude habitualmente a una serie de indicios para poder concluir que se trata de una u otra conducta sin olvidar la aplicación del principio de in dubio pro reo que impide la condena en el caso de que no se logre de forma indubitada acreditar que el destino de la droga era su tráfico a terceras personas. Tal prueba indiciaria exige como es sabido que, a través de ciertos hechos básicos plenamente acreditados, a través de determinadas circunstancias objetivas que concurran se infiera la existencia de aquel elemento subjetivo preciso para que la conducta sea típica, esto es el destino de tráfico ( STS. 900/2003 de 17.6 ).

Así los criterios que se manejan para deducir el fin de traficar con la droga son: la cantidad, pureza y variedad de la droga, las modalidades de la posesión o forma de presentarse la droga, el lugar en que se encuentra la droga, la tenencia de útiles, materiales o instrumentos para la propagación, elaboración o comercialización, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de droga, la ocupación de dinero en moneda fraccionada, la falta de acreditación de la previa dependencia, entendiendo como de lo más significativo la no constancia de la adicción al consumo de drogas, la forma de reaccionar ante la presencia policial, el intento disimulado de deshacerse de ella o de ocultarla e incluso se ha aludido en alguna ocasión a las circunstancias personales del acusado.

Pues bien, en el supuesto de autos y de un detallado estudio de las circunstancias del hecho, se aprecia la concurrencia de una pluralidad de datos indiciarios que nos permiten llegar a la conclusión segura y sin dudas razonables de que el acusado tenía estas 11 bolsitas de anfetamina para transmitirla a terceros, es decir estaban preordenadas al tráfico.

Los indicios que nos llevan a tal inferencia son los siguientes:

1º) No hay dato alguno de que el acusado fuera consumidor de dicha sustancia. Dato sumamente relevante. El mismo acusado señala que no es consumidor habitual, refiriendo un consumo esporádico de speed. Por el contrario, la cantidad que se le encuentra excede de las necesidades de su autoconsumo.

La jurisprudencia viene entendiendo que la tenencia de anfetamina ha de considerarse al tráfico a terceros cuando se superan de forma relevante las dosis medias de abuso habitual. Dosis que conforme la STS de 14 de mayo de 1999 , puede situarse entre 30 y 100 miligramos o entre 50 y 150 miligramos. Siendo relevante el porcentaje de anfetamina pura. Pues aún siendo consumidor de tales sustancias quien las posea, cuando se supera notoriamente esas dosis de abuso se deduce de forma fácil que ya no estamos ante una tenencia destinada al consumo que aún abusivo sea proporcional sino que la única explicación para la tenencia de dicha cantidad que excede notablemente de lo que precisa un consumidor habitual no puede ser otra más que el destino para la venta o suministro a terceros. Si aplicamos la cantidad de 9,91 por un grado de pureza del 17 %, se determinaría un principio psicoactivo de 1,68 gramos. Siendo esta la cuantía de la denominada ' anfetamina pura'. Tal como viene a ser establecido por la doctrina, debemos de tener en cuenta que para la anfetamina, el acopio medio está contemplado en 900 miligramos como máximo, para cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de fecha de 19 de octubre del 2001. Por lo tanto, la cantidad encontrada en poder del acusado excedería de dicho máximo autorizado y ello para el caso de estarse ante un consumidor habitual, circunstancia que no concurre en nuestro supuesto.

2º) La explicación que el acusado ofrece acerca de que tenía toda esa anfetamina para consumirla el fin de semana no resulta creíble pues la cantidad aprehendida supera con creces el consumo de una persona durante ese periodo temporal. Además el acusado no ofrece credibilidad cuando de un lado afirma haber adquirido toda la sustancia ilegal esa misma tarde y por otra manifestó no saber cuanta cantidad contenía cada bolsita, sobre todo teniendo en cuenta que en fase de instrucción dijo que tenía repartida la sustancia en bolsas para fijarse en lo que consume. Tampoco dio explicación de porque compró tal cantidad de sustancia ilegal, si sólo consume de forma esporádica con motivo de celebraciones concretas, y cuando la que le fue intervenida en el momento de su detención superaba el consumo para una noche. Tampoco dio razón del origen del dinero que le permitió adquirir la sustancia ilegal cuando reconoció carecer de trabajo y sólo percibir una ayuda destinada a la atención de su hijo.

Finalmente, tampoco resulta verosímil el consumo de 4 o 5 gramos diarios de speed cuando se viene considerando por la jurisprudencia que la dosis de consumo diario gira en torno a los 180 miligramos, a razón de tres tomas al día.

3º) La droga se encontraba preparada y en condiciones aptas para su difusión directa en 11 bolsitas que constituían las correspondientes dosis.

4º) Los agentes actuaron al comprobar maniobras sospechas relacionadas con la ocultación de sustancia ilegal en el interior de un vehículo situado en una zona de estacionamiento y advirtieron el estado de nerviosismo de todos sus ocupantes, incluido el acusado, que admite no tener amistad con alguno de sus acompañantes ni da explicaciones sobre el motivo de su encuentro.

5º) el testigo, Felipe , señaló que el acusado acababa de consumir speed en el interior del vehículo, hecho que evidencia no sólo que poseía más sustancia de la que le fue intervenida sino que ahonda en la innecesariedad de portar tal cantidad de droga para el consumo esporádico alegado.

Todos estos elementos, valorados conjunta e interrelacionadamente, nos llevan a colegir lógicamente que la droga que le fue ocupada no era para su autoconsumo sino para la venta a terceras personas, apareciendo su venta como la única fuente de ingresos del acusado, aprovechando precisamente la celebración de un acontecimiento festivo.

Y es que no tiene razón de ser la adquisición de una sola vez de una cantidad de anfetamina que supone el acopio para varios días por una persona a la que no le sobra el dinero y no tiene dependencia a su consumo. Por el contrario, nos encontramos ante una persona que no consta sea consumidor habitual de anfetamina y que le hace falta dinero, pues carecía de trabajo y tenía que atender las necesidades de un hijo, a quien se le intervienen nada menos que 9,91 gramos de anfetamina, no juntos (lo que hubiera abaratado su precio) sino dispuesta en dosis individuales, y no en su domicilio, sino en una zona de ocio, en el interior de un vehículo, en compañía de varios desconocidos y realizando maniobras relacionadas con el trapicheo de droga.

La Sala considera, por tanto, que estamos ante una prueba indiciaria que reúne los requisitos jurisprudenciales para desvirtuar la presunción de inocencia y que es suficiente para obtener al convencimiento de que esa droga poseída por el acusado se hallaba preordenada al tráfico.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados, cuya justificación probatoria se ha realizado anteriormente, son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia de drogas preordenada al tráfico en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al acreditarse los elementos que la integran, cuales son: A) La posesión de 11 bolsitas de anfetamina que arrojaron un peso neto de 9,91 gramos netos de anfetamina, con una riqueza del 17%. B) Las anfetaminas son sustancias incluidas en la Lista II del Convenio de 1971 que causan grave daño a la salud, como tiene reconocido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 17 de diciembre de 2008 , entre otras. C) La finalidad de dicha sustancia era transmitirla a terceros conforme se ha expuesto en el precedente fundamento de derecho.

Llegados a este punto, la defensa solicitó la aplicación del subtipo atenuado previsto en el párrafo segundo del citado artículo 368 del Código Penal . La defensa del acusado, empero, no expuso las razones por la que estimaba que el acusado era merecedor de dicha atenuación y sólo esgrimió una sentencia de esta Sala de fecha 15 de enero de 2013 en la que precisamente no se estimó en el caso en ella enjuiciado la aplicación del subtipo atenuando. No obstante, esta Sala, compartiendo y haciendo suyos los razonamientos expuestos por la sentencia de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valladolid de fecha 29 de octubre de 2013 , recaída en un asunto similar (se trataba de la posesión preordenada al tráfico de 8.09 gramos netos de anfetamina/speed), consideramos que concurre el tipo atenuado, por cuanto las cantidades de anfetamina ocupadas no eran elevadas sino módicas, su valor tampoco era relevante como la ganancia que podía obtenerse de su venta, la intervención en los hechos del acusado parece puramente individual y no hay antecedentes ni datos sobre que se dedicase o realizase de manera asidua dicha actividad.

TERCERO.-De dicho delito es responsable penalmente en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , el acusado Bernardo , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos que lo integran, conforme hemos analizado en los dos anteriores fundamentos de derecho a cuyos argumentos nos remitimos.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Respecto a la penalidad procede imponer al acusado la pena de dos años de prisión. Dicha pena de prisión ha de llevar aparejada, dentro de la penalidad accesoria contemplada en el artículo 56 del Código Penal , la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena. La pena de multa la fijamos en 400 euros, que supone el tanto del valor de la sustancia intervenida, atendiendo a la valoración por dosis que se hace por la guardia civil, dado que la distribución de la misma para su distribución no era por gramos sino mediante las 11 bolsitas ocupadas.

En caso de impago de la multa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 del Código Penal , se aplica la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros o fracción no abonada.

En virtud de lo prevenido en el artículo 127 y en el artículo 374 del Código Penal , serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como los bienes, medios, instrumentos y ganancias obtenidas con dicha actividad. En este caso de declara el decomiso y destrucción de las sustancias incautadas.

SEXTO.-Las costas procesales se imponen por ley a todo responsable penalmente del delito, según se ordena en el artículo 123 del Código Penal .

Vistas las disposiciones legales del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento criminal citadas, así como demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que CONDENAMOSa Bernardo como autor de un delito de tráfico de drogas, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, aplicando el tipo atenuado previsto en el párrafo segundo del artículo 368 del C. Penal en relación con el párrafo primero, inciso primero del mismo precepto, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena, y a una multa de 400 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada 50 euros o fracción impagados, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el decomiso de la droga y, una vez firma esta resolución, su destrucción, en su caso.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, será de abono al acusado todo el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente en audiencia pública en el día 29 de septiembre de 2014, de lo que yo la Secretaria Judicial, doy fe.