Sentencia Penal Nº 403/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 199/2015 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Sección Tercera

ROLLO DE APELACION Nº 199/2015

Sentencia 18/06/2014

Juzgado de lo Penal 4 de Málaga

Juicio Oral 221/13

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente

SENTENCIA Nº 403/15

Ilmos. Sres.:

D. Andrés Rodero Gonzalez (Presidente)

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

D. Ernesto Carlos Manzano Moreno (Ponente)

En la ciudad de Málaga a 14 de septiembre de 2015.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el procedimiento abreviado instruido por el Juzgado de Instrucción 3 de Velez-Málaga y fallado por el Juzgado de lo Penal 4 de Málaga en JUICIO ORAL 221/13 por delito contra la Ordenación del Territorio, siendo partes en el presente ROLLO 199/2015, como parte apelante, los acusados Dª . Regina y, D. Segismundo , la primera, representada por la Procuradora Dª . Victoria Mato Bruño y el segundo, por la Procuradora Dª Angélica Martos Alfaro y ambos defendidos por la Letrada Dª . Victoria Soler Gil y como parte apelada, el Ministerio Fiscal.

Ha sido designado Ponenteel Ilmo. Sr. Ernesto Carlos Manzano Moreno, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga se dictó sentencia de 18/06/2014 en la que se declararon probados los hechos que constan en la misma.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución condena a los dos acusados, Regina y Segismundo , como autores de un delito contra la ordenación del territoriodel artículo 319.2 y 3 del código Penal , en su redacción anterior a la LO 5/2010, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las siguientes penas: seis meses de prisión y multa de 12 meses con cuota diaria de 10 euros, con las accesorías de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo e inhabilitación especial para la profesión u oficio relacionado con la promoción o la construcción por tiempo de dos años, así como al pago de las costas procesales.

La sentencia asimismo acuerda, en concepto de responsabilidad civil, la devolución de la construcción a costa de los acusados, con plena reposición del terreno a su estado permitido y restablecimiento de la legalidad urbanística infringida.

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra ella recurso de apelación por la representación procesal de cada condenado.

CUARTO.- Presentados ante el juzgado a quo los escritos de apelación se les dio traslado a las demás partes por un plazo común legalmente previsto. Transcurrido dicho plazo, fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, designándose ponente y señalándose el día correspondiente para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.

QUINTO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada en todo lo que no se opongan a los siguientes:

En el momento en que el ayuntamiento de Alcaucin concedió la licencia de obras mediante resolución de 21/03/2005, la normativa urbanística vigente en el municipio estaba constituida por las normas subsidiarias de planeamiento aprobadas definitivamente el 02/06/1995 (y publicadas en el BOP de 31/03/1998), que clasificaban la parcela objeto de construcción como suelo no urbanizable común no protegido de grado 2. Clasificación de suelo que permitía la edificación en el mismo de cierto tipo de construcciones, como almacenes de aperos y maquinaria agrícola, siempre que cumpliesen ciertas condiciones y limitaciones exigidas en dicha normativa que, sin embargo, no concurrían en la edificación realizada por los acusados.

Ha quedado acreditado que esa edificación se encontraba ya terminada, a salvo de remates y otros acondicionamientos de su interior (especialmente relativos a baño y cocina) el día 15 julio 2006, encontrándosela en similar situación al tiempo de las visitas de inspección de 01/04/2011 y 13/05/2011. Y consta también acreditado en autos que la presente causa penal por el presunto delito urbanístico objeto de acusación se inició en virtud de auto de 21/09/2011 (folio 153) que acordó la incoación de diligencias previas contra los dos denunciados ulteriormente acusados.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento.

La sentencia recurrida condena a los dos acusados, aquí recurrentes, como autores del ya referido delito urbanístico, por haber realizado, bajo la aparente cobertura formal de una licencia urbanística para construcción de un almacén de aperos, en un terreno de su propiedad calificado como suelo no urbanizable una edificación destinada a vivienda familiar que considera no autorizable y que, según afirma dicha resolución, no estaba aún terminada en las fechas en que se efectuaron las visitas inspectoras de abril y mayo de 2011, descartando por ello, implícitamente, la excepción de prescripción del presunto delito que las defensas ya habían invocado en sus escritos de calificación provisional elevados a definitivos.

Frente a dicho fallo condenatorio se alzan en apelación, en dos escritos separados pero de idéntico contenido, la defensa de los condenados invocando formalmente, por este orden, tres motivos de impugnación: 1).- Infracción de los preceptos penales sustantivos contenidos en los artículos 130.6 y 131.1 C.P ., es decir, por considerar prescrito el delito objeto de acusación al haber transcurrido más de 'cinco años' desde que se realizó el último acto de construcción en julio de 2006 hasta que el procedimiento se dirigió motivadamente contra sus defendidos, resolución que según los recurrentes habría venido constituida por el auto de 13/02/2013 (suponemos se refiere al auto de incoación de procedimiento abreviado de fecha 15/02/2013). 2).- Infracción del precepto penal sustantivo contenido del artículo 319.2 C.P .,motivo sustentado básicamente en considerar que la acusación realizada era de carácter 'autorizable'. 3).- Infracción de precepto constitucional contenido del artículo 24.2 CE por supuesta vulneración del derecho a la presunción de inocencia así como del principio in dubio pro reo. Tercer motivo al amparo del cual la defensa reitera los mismos argumentos contenidos en los dos anteriores.

En definitiva, pues, frente a la sentencia de instancia, la defensa de los recurrentes alegan básicamente dos razones alternativas de absolución basadas bien en la supuesta atipicidad penalde la construcción realizada o bien en la prescripción, en cualquier caso, del hipotético delito cometido. Comenzaremos, pues, por esta alegación de prescripción invocada en primer lugar para sólo en el caso de desestimación proceder a abordar la segunda.

SEGUNDO.- Alegación de prescripción del delito.

Como acaba de exponerse, la defensa de los recurrentes pretende fundamentar este primer motivo de impugnación de la sentencia condenatoria por considerar que desde que se realizó el último acto constructivo de la edificación cuestionada (julio de 2006) hasta que la causa penal se dirigió contra los denunciados (auto de incoación de abreviado de febrero 2013) habrían transcurrido sobradamente los cinco años que según dicho impugnante serían precisos para la prescripción de ese delito, aduciendo para ello

como medio probatorio fundamental la ortofotografía del terreno de fecha 15/07/2006 emitida por la diputación provincial de Málaga, no impugnada de contrario) en la que aparece la polémica construcción terminada en los mismos términos que fueron observados en las inspecciones oculares de abril y mayo de 2011 y ratificadas en el juicio oral por los respectivos agentes de la autoridad intervinientes.

Pues bien, por las razones que vamos seguidamente a exponer este motivo de impugnación va a ser estimado con la consiguiente revocación de la sentencia de instancia si bien, previamente a ello, conviene efectuar las siguientes precisiones:

1).- Que al tiempo de la ejecución de los hechos la legislación penal aplicable estaba constituida por los artículos 319.2 y 131 C.P . en su redacción anterior a la LO 5/2010,el primero de los cuales asociaba al delito las penas de seis meses a dos años de prisión y multa de 12 a 24 meses así como inhabilitación especial para profesión oficio por tiempo de seis meses a tres años, y el segundo fijaba para esta clase de delitos menos graves el plazo prescriptivo de sólo tres años.

2).- Que respecto al dies ad quem, dado que tampoco había entrado en vigor la nueva redacción que la LO 5/2010 introdujo en el artículo 132.2 C.P ., para la interpretación de cuandos se entiende el procedimiento dirigido 'contra el culpable' deberá estarse a la ya fijada entonces por el Tribunal Constitucional.

3).- Que respecto al dies a quohabrá de tenerse en cuenta que puesto que el objeto del tipo penal entonces vigente, a diferencia del actual, hacía referencia exclusivamente al término ' edificación', sólo a este concepto habrá que atenerse para determinar el momento en que la obra objeto de autos quedó terminada. Y es que, en efecto, aunque ni la doctrina científica y la jurisprudencial (constituida necesariamente por la de las audiencias) han logrado ponerse plenamente de acuerdo acerca de dicho término no es menos cierto, sin embargo, que tanto el Tribunal Supremo, en sus escasos pronunciamientos (ej. STS 29- 11-2006) como las audiencias provinciales han reconocido siempre sin discusión alguna que el concepto de 'edificación' es más restringido o limitado que el de 'construcción' siendo posible extraer del análisis global de toda esta doctrina jurisprudencial de nuestros tribunales provinciales la mayoritaria conclusión de que mientras construcción es cualquier obra constructivaque modifica la naturaleza de un terreno, la palabra edificación hace referencia a solo una determinada clase de obra constructiva cerrada y con techo permanentemente adherida al suelo y sin posibilidad de su traslado destinada a albergar personas, sea para habitación, albergue o cualquier otro uso permanente o transitorio.Características indispensables a las que también se suele añadir otras complementarias que aquí no vienen al caso mencionar como no sea la de que esa edificación tenga la entidad suficiente como para atentar a bien jurídico protegido que no es otro que el valor ' Ordenación del Territorio' en su sentido material de utilización racional del suelo orientada a los intereses generales, tal y como exige la Constitución (arts. 45 y 47 ). Por consiguiente, el concepto de edificación, a los efectos jurídico penales previstos en el tipo, debe interpretarse siempre de forma muy restrictiva, lo que trasladado al caso que nos ocupa debe llevarnos a situar como dies a quo del plazo prescriptivo aquel en que la construcción realizada se tradujo en una obra constructiva cerrada y con techo destinada al albergue de personas.

Hechas estas precisiones, resulta evidente la declaración que aquí debe efectuarse de la extinción de la presunta responsabilidad criminal de ambos acusados en virtud de lo dispuesto en el artículo 130.6ª C.P , es decir por prescripción del delito.

En efecto, dado que el objeto de este delito del artículo 319.2 CP , en su redacción entonces vigente, sólo puede ser una edificaciónen los términos que han sido antes glosados, y no cualquier construcción, el examen del plazo prescriptivo sólo puede ir referido al momento en que esa casa-vivienda quedó terminada. Y del examen de la ortofotográfia oficial aportada por la defensa, se infiere claramente que esa edificación estaba ya completamente terminada en julio de 2006 (folio 507), por lo que, como mucho, tendríamos que situar el dies a quopara el cómputo de ese plazo en esa fecha. Por consiguiente, es notorio que cuando en el 21 septiembre 2011el juzgado instructor dictó el correspondiente auto de incoación de previas por este presunto delito, dirigiendo así contra los acusados este procedimiento penal ( artículo 132.2 C.P .) había transcurrido ya sobradamente el plazo de prescripción de tres añosque para esta clase de delitos (menos graves castigados con penas de hasta tres años de prisión) establecía el artículo 131.1 C.P . en su redacción anterior a la LO 5/2010. Y es que, conforme a la doctrina del tribunal constitucional existente con anteriorioridad a esa reforma legal ( SSTC 63/2005 , 29/2008 y 59/2010 del 4 octubre ) ninguna duda cabe que ese auto de incoación de previas, en el que por primera vez el juzgado instructor ordena realizar una verdadera investigación reveladora de una voluntad de persecución de los hechos denunciados, constituía ese imprescindible acto de interposición judicialque según nuestro máximo intérprete constitucional debe marcar el momento en que el procedimiento debe entenderse ' dirigido contra el culpable' y, por tanto el momento interruptivo de la prescripción.

TERCERO.- Costas.

Dado el contenido del fallo, deben ser declaradas de oficio tanto las costas de primera instancia como las de este recurso.

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIONpromovido por las representaciones procesales de los acusados Dª Regina y D. Segismundo contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número 4 de Málaga, REVOCAMOStotalmente la misma absolviendo a dichos acusados del delito contra la ordenación del territoriopor el que fueron condenados, con la consiguiente declaración de oficio de las costas procesales de esa instancia así como las de este rollo de apelación.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.