Sentencia Penal Nº 403/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 54/2015 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00403/2016

-

1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: a

213100

N.I.G.: 30030 51 2 2014 0007662

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000054 /2015

Delito/falta: CONDUCCIÓN BAJO INFLUENCIAS BEB.ALCOHÓLICAS/DROGAS

Denunciante/querellante: Cornelio

Procurador/a: D/Dª MARIA JUANA GOMEZ MORALES

Abogado/a: D/Dª FRANCISCO JAVIER ALCALA JARA

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 54/2015

JUZGADO PENAL MURCIA 6

JUICIO RAPIDO 378/2014

Iltmo. Sres:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA nº403/2016

En la ciudad de Murcia a 26 de Julio de 2016

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sra. Gómez Morales en nombre y representación de Cornelio y asistido del Letrado Sr. Alcalá Jara contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en el Juicio Rápido 378/2014, habiendo sido partes el mencionado recurrente y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2014 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: Unico.-'Se declara probado que sobre las cuatro horas del día 27 septiembre 2014 el acusado Cornelio , nacido en Ecuador el NUM000 1992 con NIE NUM001 y sin antecedentes penales conducía el vehículo Citröen Xantia matrícula NE .... NW por el casco urbano de Murcia con sus facultades psicofísicas disminuidas por la ingesta previa de bebidas alcohólicas. Interceptado por agentes de la policía local en un control preventivo instalado en la Ronda Sur se le practicaron las pruebas de determinación alcohólica en aire espirado, primero en un etilómetro digital y, a continuación, en etilómetro evidencial, aunque no calibrado ni homologado. Los agentes comprobaron que Cornelio presentaba signos característicos de su intoxicación etílica, tales como aliento alcohólico, ojos brillantes y enrojecidos, habla pastosa, pupilas dilatadas con un deficiente equilibrio y una incorrecta coordinación manual' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Cornelio como autor criminalmente responsable de un delito contra la seguridad vial del artículo 379.2 del código penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de siete meses de multa con una cuota diaria de cuatro euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y 18 meses de privación del derecho conducir vehículos a motor y ciclomotores con imposición de las costas del procedimiento'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por la Procuradora Sra. Gómez Morales y en la representación que tiene acreditada de Cornelio presentó escrito con fecha 8 enero 2015 interponiendo recurso de apelación en base a los motivos que hace constar en el mismo y en el que terminaba solicitando 'se dicte resolución por la que se absuelva su representado del delito por el que se le ha condenado o, subsidiariamente, se minore la pena que le ha sido impuesta en atención a las razonamientos expuestos en el cuerpo de este escrito'.

TERCERO.-Por Providencia de 27 enero 2015 se admitió a trámite el recurso de apelación presentado y mediante diligencia de ordenación del 30 enero se confirió traslado del mismo las demás partes por plazo común de cinco días. El ministerio fiscal, evacuando el trámite conferido, presentó escrito de impugnación al recurso de apelación formulado de adverso interesando la confirmación de la recurrida. Mediante diligencia de ordenación de 5 marzo 2015 se elevaron los autos originales junto con los escritos presentados a la Audiencia Provincial para la sustanciación del recurso.

CUARTO.-Elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, mediante diligencia de ordenación de 17 abril 2015 se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número RP 54/2015 y mediante Providencia de 24 abril 2015 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 26 de Julio de 2016, siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia apelada

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que condena al apelante como autor de un delito contra la seguridad vial tipificado en el artículo 379.2 se alza el recurrente alegando, en síntesis, error en la valoración de la prueba, vulneración que se denuncia relativa al resultado de las pruebas de signos externos que se realizaron al recurrente, aduciendo que si bien la sentencia de instancia descarta el valor probatorio de la prueba de aire expirado por cuanto el etilómetro efectivamente se encontraba caducado, sin embargo, suple esa carencia probatoria con la declaración de los agentes policiales por lo que entiende la condena se produce con base en una prueba que se produce como consecuencia de otra que es nula y de una anterior que no se ha incorporado como la misma sentencia reconoce, por lo que considera que si se abstrae el resultado arrojado por los dos etilómetros, el digital que no consta y el caducado que si consta pero que no debe tenerse en cuenta, es evidente que las pruebas que sirven de sustento a la condena, no debieran haberse practicado, invocando al efecto la doctrina de los frutos del árbol envenenado por considerar no debieran ser tenidas en cuenta; cuestionando en el segundo de los motivos invocados, la declaración testifical de los agentes policiales por considerar que la valoración de la prueba es suplir el resultado del etilómetro, con las declaraciones de los agentes y con lo que éstos reflejan respecto a las pruebas físicas practicadas por el recurrente lo que no dejan de ser apreciaciones subjetivas, denunciando en el tercero de los motivos invocados, la aplicación indebida de lo dispuesto en el artículo 379.2 del código penal al entender no cabe condenar a su representado por conducir con una tasa superior al límite establecido por dicho apartado porque no consta que sobrepasara el límite legal de 0,60 mg de alcohol por litro de aire expirado, ni tampoco cabe condenar por el primer apartado de dicho párrafo segundo porque entiende no se ha practicado prueba suficiente para ello, alegando en el motivo cuarto infracción del artículo 379.2 en relación con el artículo 66 del código penal en cuanto a la determinación de la pena, solicitando, en suma, y con carácter subsidiario, para el caso de una sentencia de condena se minore la pena que le ha sido impuesta, invocando carecer de razonamiento alguno sobre la idoneidad de la aplicación de la pena de multa o sobre su conveniencia preferente a la imposición de los trabajos en beneficio de la comunidad, sin haber interesado el parecer de su patrocinado sobre el particular, y, finalmente, cuestionando 'la cuantía de la multa impuesta por importe de cuatro euros sin que conste la capacidad económica de su representado, que goza del beneficio de justicia gratuita, indicio más que suficiente como para haberla impuesto en su cuantía mínima'.

SEGUNDO.-Conviene recordar que en la reforma del código penal operada por ley orgánica 15/2007 de 30 noviembre se introdujo en el artículo 379.2 un último inciso en el que se sanciona 'en todo caso será condenado con dichas penas el que condujere con una tasa de alcohol en aire expirado superior a 0,60 mg por litro o con una tasa de alcohol en sangre superior a 1,2 g por litro. Así las cosas, tras la reforma indicada junto al delito contra la seguridad del tráfico en su modalidad de conducción de un vehículo a motor o ciclomotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, el tipo penal incluye una nueva modalidad delictiva que sanciona, en todo caso, el acto de la conducción cuando la tasa de alcohol supere los límites establecidos en dicha norma legal, de suerte que la tasa de alcohol ya no es un elemento de prueba a valorar para determinar si la conducción del vehículo, previa ingesta alcohólica, se encuentra influenciada con disminución de las facultades psicofísicas del sujeto, sino que, por el contrario, en la nueva regulación legal se ha convertido en un elemento normativo del tipo penal y comporta una presunción iuris et de iure, de que la conducción del vehículo se encuentra afectada por la previa ingesta alcohólica siempre que se superen los límites establecidos en el tipo penal. El segundo inciso del artículo 379.2 (La Ley 3996/1995 ) sanciona un comportamiento alternativo especial y objetivo respecto a la conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y sustancias tóxicas, con iguales consecuencias punitivas al resto de los ilícitos penales contenidos en el precepto. Con la introducción de este inciso se produce la incriminación de la conducción tras el consumo de bebidas alcohólicas cuando arroje una determinada tasa de alcohol; ya no es preciso demostrar o acreditar que el sujeto llevaba a cabo la conducción con disminución de sus facultades para el manejo del vehículo, basta con la constatación de que se ha ingerido previamente bebidas alcohólicas y que se conduce alcanzando una tasa objetiva que así lo acredita. Se adelantan así las barreras de protección y se supera la doctrina de la individualización de cada supuesto concreto, tratándose de conductas de peligro abstracto. Tratándose de un comportamiento delictivo introducido por la ley orgánica 15/2007 (La Ley 11996/2007) y caracterizado por su interactividad y objetividad la mera apreciación de la existencia de la tasa de alcohol colma el tipo penal. En nuestro caso y tal como se declara probado en el factum de la recurrida se afirma que como consecuencia del control preventivo de alcoholemia instalado en Ronda Sur de la ciudad de Murcia, se practicaron al recurrente las pruebas de determinación alcohólica en aire espirado, 'primero mediante un etilómetro digital y, a continuación, mediante un etilómetro evidencial aunque no calibrado ni homologado'. Así las cosas, el tipo objetivo del artículo 379.2 que sanciona el acto de conducción con una tasa de alcohol superior a 0,60 mg de alcohol por litro de aire espirado deviene inoperante y como se razona en la recurrida, la tasa de alcohol obtenida no podrá ser tomada en consideración en perjuicio del reo y ya se afirma que 'la prueba de impregnación alcohólica ni es la única ni es imprescindible para la condena por el delito de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas', valorándose la documental constituida por el resto del atestado que no queda afectado por esa falta de verificación del aparato etilómetro y por la testifical de los agentes de policía local. Se afirma por el recurrente no deben tenerse en cuenta dichas pruebas 'en aplicación de la doctrina del árbol envenenado'. Conviene precisar que la llamada conexión de antijuricidad también denominada prohibición de valoración ( STS 320/2011 de 22 abril 988/2011 de 30 septiembre) supone el establecimiento o determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra de manera que declarada la nulidad de la primera, se produce en la segunda, una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de inocencia. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo 811/2012 del 30 octubre , la prohibición de valoración se encuentra anclada constitucionalmente en el derecho a un juicio con todas las garantías que impide la utilización de un medio probatorio en cuya obtención se haya producido una vulneración de derechos constitucionales y su concreción legal se establece en el artículo 11.1 de la LOPJ ' no surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales'. El Tribunal Constitucional ha establecido una doble perspectiva de análisis, interna, que atiende a la índole y características de la vulneración del derecho constitucional violado y, externa, que atiende a las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho conculcado exige y, como señala el Tribunal Supremo en las sentencias antes citadas, la prohibición de la prueba constitucionalmente ilícita alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se haya vulnerado un derecho fundamental como aquellas otras que habiéndose obtenido lícitamente, se basan, apoyan o derivan de la anterior. Prohibir el uso directo de estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo.... El efecto expansivo prevenido en el artículo 11.1 de la LOPJ únicamente faculta para valorar pruebas independientes es decir que no tengan conexión causal con la ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no confundir prueba diferente, pero derivada, con prueba independiente sin conexión causal'. En nuestro caso, difícilmente podrán ser acogidas las alegaciones del recurrente pues la prueba ilícita que como tal se reputa a la diligencia de determinación del grado de impregnación alcohólica, no quebranta derecho fundamental alguno, pues estando legalmente prevista para la comprobación de la tasa de alcohol, la utilización de etilómetros no homologados ni calibrados, producen como único efecto el que no sean tenidas en consideración para la aplicación del tipo penal. Ya lo afirma el juzgador a quo cuando señala, 'habremos de estar a otros medios probatorios', sin que resulte de aplicación la doctrina invocada, al no concurrir la conexión de antijuricidad, pues, en efecto, una cosa es que no pueda valorarse a efectos probatorios la tasa de alcohol obtenida en aquella diligencia y, otra muy distinta, es la posibilidad de valoración del resto de las pruebas practicadas.

TERCERO.-Se alega también resultan irrelevantes las declaraciones testificales de los agentes policiales por entender el apelante que 'lo que se hace con dicha interpretación de la prueba es suplir el resultado del etilómetro con las declaraciones de las agentes y con lo que reflejan respecto a las pruebas físicas que el recurrente realizó lo que no dejan de ser meras apreciaciones subjetivas'. Conviene recordar, una vez más, que la función de valorar la prueba practicada corresponde en exclusiva y de manera privativa al Tribunal ante el cual se realizó la actividad probatoria de conformidad con lo establecido en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal . Como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 abril 2005 , es el juzgador de primer grado, el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento. La inmediación de la mejor perspectiva de los hechos y sobre las personas que deponen, así como la atenta observación de los incidentes, gestos y palabras que en el debate se producen, constituye el verdadero objeto de la inmediación, en la valoración probatoria expresada, sin que ni al Tribunal superior ni a las partes les este permitido en el proceso entrar a revisar la valoración realizada como no sea en el ámbito específico de la irracionalidad de la conclusión valorativa, cuando ésta resulte ilógica, absurda o arbitraria. Como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 3 mayo y 31 diciembre 2001 , 'al alegarse vulneración de la presunción de inocencia por error en la apreciación de la prueba, deberá ponderarse las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a una persona; si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad; si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales; y si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias'. En nuestro caso ya se razona en la recurrida en valoración de la prueba documental constituida por el resto del atestado y por la testifical de los funcionarios de la policía local ' que el acusado, al contrario de lo que éste sostiene, no sólo presentaba síntomas claros de estar influenciado por el consumo previo de bebidas alcohólicas, sino que no fue capaz de practicar con un mínimo de estabilidad y coordinación las distintas pruebas a que fue sometido, debiendo observarse que la diligencia de síntomas obrante al folio 7 del atestado policial, contiene una apreciación individualizada y pormenorizada de los signos externos que presentaba el sujeto, respiración cansada, olor a alcohol en el aliento, rostro pálido, ojos brillantes y pupilas dilatadas, equilibrio vacilante, deambulación vacilante, pasó por la raya no mantiene la línea recta, prueba dedo a dedo mal, prueba dedo a nariz, mano izquierda y mano derecha, mal, extensión de brazos mostrando palmas y dorsos de manos, mal contar dedos de la mano, mal, extensión pierna izquierda y derecha, mal y habla pastosa. Así las cosas, no concurre error alguno ni en la apreciación de la prueba practicada ni en la conclusión valorativa alcanzada, pues es claro que tales signos constituyen síntomas propios de un verdadero estado de embriaguez, y si bien es cierto que tales signos son de apreciación subjetiva por los agentes actuantes, no puede obviarse su dilatada experiencia profesional en la práctica de estas diligencias ni, tampoco, el carácter objetivo de las pruebas físicas a las que se sometió el sujeto, resultando incapaz de realizarlas, considerándose probado por el juzgador a quo que la conducción del vehículo se encontraba influenciada por la previa ingesta alcohólica, ingesta de alcohol que fue reconocida por el acusado y que ya se valora en la recurrida, sin que la aplicación del tipo penal y, en contra de lo alegado, exija la producción de un peligro concreto para los bienes jurídicos tutelados, sino que la protección penal lo es respecto de una situación de peligro abstracto en materia de seguridad vial. Cumple pues la desestimación del motivo.

CUARTO.-Se alega en el último de los motivos invocados infracción del artículo 379.2 en relación con el artículo 66 del código penal en materia de determinación e individualización de la pena. Desarrolla el motivo en que la sentencia impone una pena de multa de siete meses a razón de cuatro euros diarios y privación del permiso o licencia por un tiempo de 18 meses, y que aún reconociendo que se imponen en la mitad inferior, no se trata de los mínimos establecidos por la ley, que el argumento de que los síntomas que presentaba el sujeto son de tal entidad que permite la imposición de dichas penas y en esa extensión olvida que no consta que existiera riesgo evidente para la circulación, que no hubo falta de colaboración a la actuación policial y que no se trataba de unos signos que denotaran una especial intoxicación etílica, que la sentencia de instancia opta por imponer la pena de multa en lugar de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y ello sin haber interesado el parecer del recurrente sobre el particular y que la imposición de la pena de multa carece de razonamiento alguno sobre su idoneidad, imponiéndose la pena de multa en la extensión de cuatro euros sin que conste la capacidad económica del sujeto que goza además del beneficio de justicia gratuita, por lo que entiende debió ser impuesta en su cuantía mínima. Preciso es señalar en el examen del motivo que el Código penal en su artículo 66 establece las reglas generales de individualización de la pena y, en su artículo 72 remite al juez o tribunal en la aplicación de la pena, con aplicación de aquellas normas, la obligación de razonar en sentencia el grado y extensión concreta de la impuesta, debiendo recordarse la doctrina del Tribunal Supremo de la que es exponente, entre otras, la sentencia 850/2012 en que con cita de la doctrina del Tribunal Constitucional establecida en sus sentencias 148/2005 , 76/2007 y 21/2008 del 31 enero , establece que 'el deber de motivación incluye no sólo la obligación de fundamentar los hechos y la calificación jurídica, sino también la pena finalmente impuesta en concreto'. El fundamento de extender el deber reforzado de motivación a las decisiones judiciales relativas a la fijación de la pena radica en que el margen de discrecionalidad del que legalmente goza el juez no constituye por sí mismo justificación suficiente de la decisión finalmente adoptada, sino que, por el contrario, el ejercicio de dicha facultad viene condicionado estrechamente por la exigencia de que la resolución esté motivada, pues sólo así puede procederse a su control posterior en evitación de toda arbitrariedad. De este modo, también en el ejercicio de las facultades discrecionales que tiene reconocidas legalmente el juez penal en la individualización de la pena, es exigible constitucionalmente, como garantía contenida en el derecho a la tutela judicial efectiva, que se exterioricen las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no sean incoherentes con los elementos objetivos y subjetivos cuya valoración exigen los preceptos legales relativos a la individualización de la pena', doctrina por la que también se establece que la individualización de la pena realizada por el tribunal de instancia es revisable no sólo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el artículo 66, sino también en lo que afecta al empleo de criterios admisibles jurídico constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda ( STS 302/2009 de 24 abril ), de suerte que podrán ser objeto de revisión cuando se hayan tenido en consideración factores de individualización incorrectos, cuando se haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria o desproporcionada o cuando la pena sea mayor a la solicitada por las acusaciones como reflejo del principio acusatorio implícito en el artículo 24 de la CE y, en aquellos casos en que se imponga la máxima pena legalmente prevista ( STC 59/2000 , 20/2003 , 148/2005 y 170/2004 ). En nuestro caso, se razonan los criterios de determinación de la pena tomando en consideración la ausencia de antecedentes penales, pues el antecedente penal por idéntico delito que refleja la hoja histórico penal unida a los folios 74 y 75 no resulta computable a efectos de reincidencia, fijándose en cuantía que no excede del cuarto inferior del marco punitivo legalmente previsto, tomando en consideración los síntomas de una afectación de cierta relevancia con incremento del riesgo para la circulación, resultando ajustada la pena impuesta en la medida en que no transgrede los límites de la regla punitiva establecida en el artículo 66.1 regla 6ª del código penal , sin que concurran razones para modificar la cuota multa fijada en la recurrida y muy próxima al mínimo legal reservado para los supuestos de indigencia, sin que por otra parte y, en contra de lo alegado, conste documentalmente acreditado en la causa resolución alguna por la que se reconozca al recurrente el derecho de justicia gratuita. Se alega, finalmente, la sentencia opta por imponer la pena de multa en lugar de imponer la pena de trabajos en beneficio de la comunidad y ello sin haber interesado el parecer del recurrente, motivo enteramente rechazable pues la acusación pública solicitaba la imposición de la pena de multa en sus conclusiones que fueron elevadas a definitivas al finalizar la vista oral sin que, en vía de defensa y en trámite de conclusiones definitivas, se formulase cuestión alguna respecto de dicho extremo, limitándose el informe final a solicitar una sentencia absolutoria, sin proponer con carácter subsidiario y para el caso de una sentencia de condena, la pena que por primera vez y en esta alzada se postula, impidiendo de facto al juzgador a quo pronunciarse sobre la misma. Cumple pues la desestimación del motivo.

QUINTO.-De cuanto antecede, cumple la desestimación del recurso con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA DESESTIMAR el recurso de apelación formulado por la Procuradora Sra. Gómez Morales en nombre y representación de Cornelio contra la Sentencia de fecha 22 de Diciembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Murcia en méritos del Juicio Rápido 378/2014, la que se confirma, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.