Sentencia Penal Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 3, Rec 968/2017 de 28 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÓRDOBA
SECCIÓN TERCERA
S E N T E N C I A Nº 403/17
Iltmos. Sres.
PRESIDENTE:
Juan Luis Rascón Ortega
Magistrados
José Francisco Yarza Sanz
Luis Rabasa Aguilar Tablada
Rollo Apelación núm. 968/17-ML
JUZGADO DE LO PENAL Nº 4 DE CÓRDOBA
J. Rápido nº 204/17
En Córdoba a 28 de Septiembre de 2.017.
Vistos por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los autos de juicio
rápido nº 204/17, seguidos ante el Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba, dimanante de las D. Urgentes nº
33/17 del Juzgado Mixto nº 1 de Baena, siendo apelante Aurelio , representado por la Procuradora Sra.
ALBUGER MADRONA y defendido por el Letrado Sr. PAREJAS LÓPEZ, siendo parte el Ministerio Fiscal y
ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Luis Rabasa Aguilar Tablada.

Antecedentes

PRIMERO .-Seguido el juicio por sus trámites, por el Iltmo. Sr. Magistrado- Juez de lo Penal nº 1 de Córdoba se dictó sentencia con fecha 18/5/17 , en la que constan los siguientes Hechos Probados: 'Sobre las 04:00 horas del día 24 de abril de 2017, el acusado, Aurelio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, conducía el vehículo a motor matrícula ....KFQ por la localidad de Baena (Córdoba) tras haber ingerido bebidas alcohólicas en cantidad tal que supuso una notable merma de sus facultades psicofísicas en el manejo y conducción del vehículo. Como consecuencias de su estado, al llegar a la intersección de la calle Juan Torrico Lomeña con la Plaza de España de la citada localidad, no se percató de que había un semáforo que estaba en fase roja y se lo saltó. Este hecho fue observado por agentes de la Guardia Civil que se encontraban detrás del vehículo del acusado y que siguieron al mismo hasta que pudieron pararlo por diversas calles de la localidad. Los agentes apreciaron en el acusado síntomas de encontrarse bajo los efectos de las referidas bebidas tales como fuerte olor a alcohol, habla pastosa y titubeante, rostro sudoroso y congestionado así como mirada brillante con conjuntiva enrojecida, por lo que fue requerido para someterse a las correspondientes pruebas de medición de alcohol en aire espirado. Dichas pruebas se llevaron a cabo con el etilómetro de precisión marca Alcotest 7110, serie ARUD-0045, arrojando en uno de los intentos un resultado de 0,87 mg/l de alcohol en aire espirado. No fue posible obtener ningún otro resultado válido por cuanto el acusado, si bien aparentemente decía colaborar en la realización de las mismas, no llevaba a cabo la conducta necesaria para que la prueba pudiera obtener un resultado.'

SEGUNDO .- En la expresada sentencia consta el siguiente Fallo: 'Que DEBO DE CONDENAR Y CONDENO a Aurelio como autor penalmente responsable de dos delitos consumados contra la seguridad vial de los arts. 379.2 y 383 del Código Penal , a las penas de NUEVE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE SEIS EUROS y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR PLAZO DE DOS AÑOS, por el delito de conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y por el delito de desobediencia del art. 383 del Código Penal la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y PRIVACION DEL DERECHO A CONDUCIR VEHÍCULOS A MOTOR Y CICLOMOTORES POR UN AÑO Y UN DIA , así como al pago de las costas.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Aurelio , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se pasaron las actuaciones al Magistrado Ponente para su estudio y resolución.

Fundamentos

PRIMERO .- Interpone el recurrente recurso de apelación contra la sentencia dictada en la instancia por medio de la que se le condena como autor criminalmente responsable de un delito de conducción bajo los efectos del alcohol y otro delito de desobediencia, previstos en los art. 379.2 y 383 respectivamente del CP , de que fue acusado, invocando como motivos del recurso diferentes aspectos o cuestiones, unos atinentes a la valoración de la prueba practicada en el plenario, otros de naturaleza jurídica, cualesquiera que fueren los epígrafes bajos los cuales se pusieren en el escrito interpuesto, al intitular aquéllos.

Y es que, según se aduce en el recurso, por un lado el jugador de instancia incurrió en error valorativo, primero por haber considerado probado que el acusado conducía bajo los efectos del alcohol, segundo, que diera un resultado fiable y válido en el etilómetro de precisión utilizado por los agentes de la Autoridad, una tasa superior a la prevista en el art. 379.2 del CP (0, 60 mg/l de aire expirado), dado que la prueba fue realizada por una sola vez sin que se contrastara con una segunda prueba por imposibilidad del acusado, y no fue firmada por el propio recurrente, y por fin que no se acreditó la negativa al sometimiento a la dicha prueba dado que no se justificó debidamente que los agentes le dieran la orden clara y terminante al retenido a fin de que soplara de forma adecuada, y no fueron citados para la oportuna acreditación a los agentes de la Agrupación de Tráfico que realizaron la prueba.

Igualmente recurre la sentencia al considerar que no han concurrido los elementos típicos del delito de negativa del art. 383 CP al ser preciso para la concurrencia del tipo analizado que el acusado se negara a la realización de la prueba en todo caso, habiendo sido practicada la primera, siendo por consecuencia innecesaria la segunda de contraste, al ya arrojar un resultado positivo la primera y ser manifestado por los agentes que el acusado se encontraba bajo los efectos de las bebidas alcohólicas, y en estrecha relación dogmática con lo indicado, que no es posible sancionar ambas conductas de forma concurrente, por violentar el principio non bis in idem al tutelar ambos preceptos el mismo bien jurídico, cual es la seguridad del tráfico rodado.



SEGUNDO .- Con respecto del motivo relativo a la errónea valoración de la prueba es conveniente recordar en esta alzada que es bien sabido que en el ámbito de conocimiento de la segunda instancia, frente a resoluciones definitivas pronunciadas en la primera, y tal como expone el Ministerio Fiscal, es doctrina asentada y constante que cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación - como en el presente caso - es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez 'a quo' en uso de las facultades que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio, debe partirse, por regla general, de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que los acusados sean sometidos a un proceso público con todas las garantías ( artículo 24 de la Constitución ), pudiendo el juzgador de instancia, desde su privilegiada posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente sus resultados, así como la forma de expresarse y conducirse las personas que en él declaran (acusados y testigos) en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de estos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. Por lo que salvo que se aprecie que la labor valorativa del Juez a quo incurre en ambigüedades, absurdos, incoherencias o resultados ajenos al libre y racional arbitrio, la valoración efectuada en instancia debe prevalecer.

Y es lo que ocurre en el presente caso, en relación con las manifestaciones de los agentes de la Guardia Civil, que, en relación con la cuestión del estado en que se encontraba el acusado, nos dicen de forma contundente y clara que el recurrente tenía síntomas claros de que desarrollara la actividad de la conducción del vehículo, al que persiguieron como pudieron hasta dar con él hasta que estacionó, habiéndose saltado un semáforo en rojo, bajo los efectos del alcohol, como ojos vidriosos, habla pastosa y titubeante, y olor a alcohol. Efectos inherentes al grado de alcohol que tenía en aire, que excedió de la legalmente permitida a efectos penales.

Y es que igualmente resultó acreditado que el acusado dio positivo en el primer resultado, único que pudo practicarse, y que el etilómetro estaba en perfecto funcionamiento y sometido a las inspecciones precisas, sin que la ausencia de firma en el ticket impreso pudiere desvirtuar su validez y eficacia, por loque el segundo motivo debe igualmente rechazarse.

En relación con el modo en que la prueba se practicó y se intentó luego reproducir, es igualmente explícito el juzgador de instancia cuando argumenta cómo un agente de la policía local estaba en la puerta del furgón de la Agrupación, y cómo éste observa, y explica adecuadamente en el acto del plenario, que el acusado sopló una vez el aparato y que tras ser positivo el resultado hizo amago de no poder soplar más, a pesar de los requerimientos constantes que los agentes le hacían. Por eso debe ser igualmente rechazado.



TERCERO .- En cuanto al resto de los motivos esgrimidos, es preciso traer a colación la reciente STS de fecha desde 28 de Marzo de 2017, la importancia de cuya materia trata justificó ser dictada por el pleno del Alto Tribunal.

Y dice la indicada resolución lo que sigue: 'La ausencia de doctrina jurisprudencial ha constituido campo bien abonado para que germinen y convivan interpretaciones opuestas sobre un punto muy concreto de frecuente aparición: la consideración penal de la negativa a reiterar transcurridos unos minutos, tal y como establece la norma reglamentaria, la medición de alcohol en aire espirado si el primer resultado fue positivo o se aprecian síntomas de embriaguez.

Para muchos Jueces y Tribunales esa conducta colma las exigencias típicas del delito del art. 383 CP .

Otros muchos, con argumentos tan valiosos y meditados como los blandidos en sentido opuesto, consideran, empero, que si el requerido accedió voluntariamente a la primera espiración, queda excluida esa tipicidad.

Sostiene el recurrente que la negativa a realizar la segunda prueba para la comprobación de la tasa de alcoholemia, no puede ser subsumida en el delito del artículo 383 CP .

Habiéndose sometido voluntariamente a una primera medición con etilómetro de precisión -que no de muestreo-, y no discutido ni impugnado el resultado de 1,02 mg/l, que determinó la condena por el delito del art. 379 CP , resultaría contradictorio condenar además por la negativa del art. 383 CP al no haber realizado todas las pruebas previstas para la fijación de las tasas de alcoholemia.

La cuestión nuclear es decidir si es obligatorio el sometimiento a esa segunda prueba en todo caso cuando se dan los requisitos legales. La respuesta afirmativa se justifica por la afectación del principio de autoridad, bien jurídico protegido. Y es que en el centro de toda esta controversia hay que situar una pregunta esencial que condiciona el curso del debate: ¿cuál es el bien jurídico protegido por el delito del art. 383 CP ? Desde una perspectiva de política criminal es innegable su vinculación con la seguridad del tráfico vial.

No puede dudarse de que el legislador tenía eso en mente.

Pero si descendemos al terreno del derecho positivo y al plano de la estricta dogmática penal, esa conclusión tiene que ser modulada. Se trataría de un objeto de protección mediato; muy mediato. El bien jurídico directamente tutelado es el principio de autoridad, como en los delitos de desobediencia. De forma indirecta se protege la seguridad vial. El art. 383, por su especificidad, se ha emancipado definitivamente del genérico delito de desobediencia del art. 556, pero no dejar de ser una modalidad singularizada.

En todas las infracciones concretas de desobediencia indirectamente se pueden estar violando otros bienes jurídicos. Así si la desobediencia lo es frente a una orden judicial estarán afectado también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia; si es ante requerimientos de la Administración encargada de la tutela del medio ambiente también se estará repercutiendo probablemente en éste; y si se produce frente a agentes en el ámbito del tráfico rodado, se ataca a la ordenada circulación vial.

Mediante el delito del art. 383 el legislador ha creado un delito de desobediencia especial con unos requisitos específicos y objetivados. Se tutela básicamente el principio de autoridad, reforzando con esa protección penal la efectividad de los requerimientos legítimos de los agentes de la Autoridad para efectuar esas pruebas. Solo indirectamente (y no siempre que se da el delito) se protege además la seguridad vial.

Desde un punto de vista institucional por el efecto general de prevención positiva: conseguir el acatamiento de tales pruebas repercute en conjunto en una mayor seguridad en el tráfico viario. En concreto, también habrá ocasiones en que la realización de la prueba será el medio de conseguir atajar un peligro próximo para la seguridad vial. Pero el contenido sustancial de esta infracción no está principalmente en la tutela del tráfico viario, sino en el principio de autoridad. Eso explica que también nazca la infracción cuando el bien jurídico 'seguridad vial' está ausente: negativa por contumacia, o por simple enfado generado por la contrariedad de ser requerido para ello por parte de quien se encuentra en óptimas condiciones para conducir por no haber ingerido ni una sola gota de alcohol. Estaremos ante un delito del art. 383.

Solo desde esa diferenciación entre los bienes jurídicos protegidos en este precepto y el art. 379 (seguridad vial) son admisibles las generalizadas soluciones de concurso real entre ambas infracciones Así lo ha entendido también esta la Sala Segunda (STS 214/2010, de 12 de marzo ).

Por estas razones en la exégesis concreta del tipo del art. 383 no puede exagerarse el parentesco con el bien jurídico seguridad vial que es solo mediato; ni con la efectividad de la condena por el delito del art. 379 (que es compatible, en principio). El art. 383 representa algo más que la sanción de un autoencubrimiento. Solo si se le concibe de esa manera (autoencubrimiento) deformando el contenido sustancial del precepto, y se le separa del principio de autoridad (vaciando su contenido sustancial) se entienden acotaciones interpretativas, que hemos rechazado, basadas en la no necesidad in casu de la prueba.

La protección del principio de autoridad resulta evidente. Sin embargo, no es determinante el ataque a la seguridad vial que en el supuesto concreto puede estar presente o no. Sin duda en la conformación legislativa del tipo se está pensando en tutelar la seguridad vial. Es ese un innegable objetivo de política criminal inmanente a esa tipicidad. Se alcanza ese propósito blindando con una singular protección penal la autoridad de los agentes que velan por tal seguridad cuando intervienen para comprobar la tasa de alcohol de cualquier conductor.

Esta visión del principio de autoridad como bien jurídico protegido aparece en la STC 234/1997, de 18 de diciembre o en la jurisprudencia de esta Sala (STS 1/2002, de 22 de marzo ).

Así pues hay que concluir considerando ajustadas a derecho la interpretación del juzgado de lo Penal y de la Audiencia Provincial: la negativa a practicar la segunda prueba estuvo bien incardinada en el art. 383 CP '.

Ateniéndonos a la dicha interpretación es claro que el juzgador de instancia aplicó con corrección el delito previsto en el art. 383 del CP , a pesar de haber realizado el acusado la primera prueba y aunque hubiere sido del todo punto condenado a pesar de la no práctica de la prueba por conducir a los ojos de los agentes bajo los claros efectos del alcohol.



CUARTO .- En relación con la conculcación del principio non bis in idem, como ha indicado el juez de instancia hay dos posturas enfrentadas.

La SAP de Sevilla de 7 de Abril de 2008 ya dijo que 'no se desconoce que las sentencias aludidas y otras más, todas de la misma Sección, vienen a aplicar el citado criterio, que no obstante no es asumido por otras muchas resoluciones, más mayoritarias en número, de la misma Audiencia, y que sancionan por separado los delitos de los arts. 379 y 380 del Código Penal (así lo hacen a título de ejemplo las Sentencias de 8-10-1999 , Sección 1ª, de 14-7-1999 , Sección 2ª, de 31-1 - 2003, Sección 4ª, de 21-1-2000 , Sección 6ª, de 11-5 - 2004, Sección 7ª, de 10-5-1999 Sección 15 ª, de 7-2-2003 , Sección 17ª , etc..,), habiéndose acordado por lo demás en la reunión de Magistrados de las Secciones Penales de esta Audiencia Provincial celebrada el pasado día 25 de mayo de 2007 para unificar doctrina que son compatibles los delitos recogidos en los arts. 379 y 380 del CP y que pueden penarse conjuntamente.

Ciertamente el delito de desobediencia del art. 380 del Código Penal consistente en la negativa al sometimiento a las pruebas de alcoholemia protege la seguridad de trafico, ya que como indica la STC 161/1997 de 2 de octubre , 'no cabe duda de que la protección de la seguridad en el tráfico rodado forma parte de las finalidades esenciales del art.380 del Código Penal '.

Pero se trata éste de un delito pluriofensivo que también ampara el principio de autoridad propio de los delitos de desobediencia a la autoridad, de los que el tipo penal del art. 380 constituye una modalidad como se desprende de su tenor literal.

Al respecto es la propia STC 161/1997 la que apunta a 'la entrada en juego en el art. 380 CP de un nuevo bien jurídico, el propio de los delitos de desobediencia, que no queda comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del trafico que procura la interdicción de la conducción bajo la influencia del alcohol o de las drogas del art. 379 CP .' Continuando con la misma idea viene a puntualizar que 'una segunda inferencia de la finalidad de la norma cuestionada tiene su origen en la catalogación expresa del tipo como de desobediencia grave, previsto en el art. 556 CP . La punición de la desobediencia trata, por una parte, de proteger el 'orden público', tal como indica el título en el que se ubica el delito. Dicho orden público se entiende en la doctrina y en la jurisprudencia del Tribunal Supremo bien como orden jurídico, bien como paz social, o como clima de tranquilidad en la esfera no íntima o privada de los ciudadanos, o como coexistencia social, pacífica y adecuada de las relaciones interindividuales', así como que 'si bien este primer aspecto del objeto de protección puede verse como una mera abstracción del ya definido como seguridad del tráfico, que sería el orden y el sector concreto de lo público que se trata de asegurar, debe destacarse una segunda finalidad protectora propia del tipo penal de desobediencia, cual es la constituida por la dignidad y las condiciones de ejercicio de la legítima función pública - también llamado principio de autoridad-, aspecto este de protección que acentúa el Abogado del Estado en el presente proceso'.

Pues bien cuando se comete como en el presente caso la conducta penada en el art. 380 del Código Penal , no cabe duda que se esta vulnerando uno de sus bienes jurídicos protegidos, el del principio de autoridad, y dado que como recuerda el propio Tribunal Constitucional este bien no está comprendido o consumido, cuando menos no totalmente, en la protección de la seguridad del tráfico, su sanción de forma independiente y como delito autónomo del delito del art. 379 , no supone una vulneración del principio 'non bis in ídem', mientras que el criterio sostenido en la sentencia apelada sí que deja sin protección un bien jurídico distinto al de la seguridad del tráfico que el Legislador ha estimado igualmente digno de aquella....'.

Este segundo criterio es el que consideramos más correcto y asumimos en cuanto que además de poder coincidir en ambas figuras penales un mismo bien jurídico protegido, no se puede desconocer que el articulo 380 del C. Penal por su misma redacción '...requerido por el agente de la autoridad, se negare a someterse a las pruebas legalmente establecidas...', lo que implica que por razón de la condición del sujeto pasivo -, agente de la autoridad-, y por la conducta en sí misma llevada a cabo por los sujetos activos una negativa, tras ser requeridos, al sometimiento a la práctica de unas pruebas que legalmente se han establecido, hace que entendamos que este tipo penal conlleva la existencia de un plus y aún cuando parcialmente puedan tener ambos ilícitos un bien jurídico concurrente, el de desobediencia a la práctica de detección alcohólica, implica además un menosprecio y ataque al principio de autoridad que debe tener su correspondiente reproche penal, distinto e independiente al que cabe hacer por el simple hecho de conducir un vehículo a motor bajo la real influencia de bebidas alcohólicas, delito éste de peligro o riesgo abstracto que queda consumado simplemente, sin necesidad de causación de una resultado lesivo para las personas y/o los bienes, por el sólo hecho de ponerse a los mandos o circular con un vehículo tras haber ingerido el sujeto bebidas alcohólicas que le hayan afectado a sus facultades psico-físicas para poder desarrollar una correcta y segura conducción para todos los usuarios de la vía pública.

Similar criterio al que acabamos de exponer es el que se mantiene en esta misma Audiencia de Sevilla, Seccion 3ª en Sentencias de 02-10-06 y 21-02-06 , expresándose en aquella que '...En segundo lugar, se alega por el apelante que no cabe condenar por delito contra la seguridad del tráfico y delito de desobediencia, ni por éste y una falta contra el orden público, pues estos tipos penales deben quedar absorbidos por la desobediencia, existiendo un concurso de leyes conforme el art. 8 del Código Penal al estar afectado un mismo bien jurídico protegido.

Dicho motivo de recurso debe ser, igualmente rechazado, pues con ello no se vulnera el principio ',nom bis in idem' como se alega por el apelante, invocando la doctrina recogida en sentencias de la Sección 16 de la A.P. de Madrid que este Tribunal no comparte, y así hemos tenido ya oportunidad de pronunciarnos en sentencia reciente de 21 de febrero de 2006 , porque estimamos que los hechos que integran cada delito ( art. 379 y art. 380 C.P .) son diversos, Así en el primero, lo integra la conducción bajo efectos de bebidas alcohólicas por la vía pública, y, en el segundo, la negativa a someterse a una orden legítima de la policía dada en el ejercicio de sus funciones ( art. 21 del Reglamento General de Circulación ); señalándose, por otro lado, en la Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 161 de 2 de octubre de 1997 que el delito previsto y penado en el art. 380 del C.P . es un delito pluriofensivo, donde no sólo se protege la seguridad del tráfico sino también el principio de autoridad y, en el presente caso, es evidente que el principio de autoridad ha sido vulnerado por la negativa del acusado a realizar la prueba de alcoholemia. Habiendo señalado la citada Sentencia del Tribunal Constitucional que protegiendo ambos delitos la seguridad del tráfico, el segundo es llamado también a proteger el concepto de autoridad propio de toda desobediencia. De hecho, el propio Tribunal Constitucional ha considerado correcta la doble condena por conducción bajo los efectos de bebidas alcohólicas y por negativa a someterse a la prueba de alcoholemia ( STC de 28 de junio de 2000 , por todas).

No existe identidad de actos delictivos, ni de bienes jurídicos protegidos y, por tanto, no consideramos afectado el principio antes indicados que tiene como finalidad, evitar que un mismo hechos sea objeto de doble condena.....'.

Pues bien, esta Sala no sólo comparte la doctrina de la AP de Sevilla sobre la diferente penalidad que ambas conductas deben soportar, por motivo de los sendos bienes jurídicos tutelados, sino que con la STS de 28 de marzo de 2017 , la polémica está ya superada, al considerar dicha resolución que si el conductor se niega a realizar la segunda prueba de contraste por medio de aparato de precisión, con el intervalo de los 10 minutos reglamentarios, incurre en el delito, y que no sólo eso sino que si los agentes testifican que el conductor estaba bajo el influjo del alcohol, y/o la prueba primera practicada así lo corrobora, el dicho sujeto debe ser igualmente sancionado con arreglo a ambos preceptos penales.

Es por eso que el recurso debe ser desestimado en su integridad, sin que se aprecien razones para imponer las costas causadas en esta segunda instancia.

POR TODO ELLO Y VISTOS LOS ARTÍCULOS DE APLICACIÓN

Fallo

Que debe desestimar y desestima el recurso interpuesto por la representación procesal de Aurelio , contra la sentencia de fecha de 18/5/17 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 1 de Córdoba , sin hacer declaraciones en cuanto a las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que, contra ella, cabe recurso de casación por infracción de precepto penal de carácter sustantivo, que deberá prepararse ante esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Anótese la presente resolución en el SIRAJ, y una vez firme en el RCMC y VD y, en su caso, en el Registro Central de Penados y Rebeldes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.