Sentencia Penal Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 48/2015 de 02 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN TERCERA
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
CIUDAD DE LA JUSTICIA DE MÁLAGA
C/ FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA, s/n
Tlf.: 951 939 013, 677 982 046 - 047 - 048. Fax: 951 939 113
NIG: 2906743P20120095003
Procedimiento Abreviado 48/2015
Negociado: GC
Asunto: 301375/2015
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 9/2015
Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº10 DE MALAGA
Contra: Apolonio , Argimiro y BIOSURESTE S.L.
Procurador : ROSA MARIA ROPERO ROJAS, FELICIANO GARCIA RECIO GOMEZ
Abogado : MANUEL PEREZ BOTIA, EVARISTO FERNANDEZ LOPEZ y SERGIO MARCO PEREZ
Acusación Particular: Raimunda y Carlos
Procurador : MARIA ASUNCION BERMUDEZ CASTRO
Abogado : JESUS PRIETO JUAREZ
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NUMERO 403 DE 2.017
Iltmo./as. Señor/as
Presidente:
Don Andrés Rodero González
Magistrados:
Doña Juana Criado Gámez
Doña Carmen María Castellanos González
En la ciudad de Málaga, a dos de noviembre de dos mil diecisiete.
Habiendo visto la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado con el número 9 de 2.015 por el Juzgado de Instrucción número Diez de Málaga, motivador del rollo
número 48 de 2.015, sobre delitos de estafa y falsedad en documento mercantil, contra Apolonio , nacido
el NUM000 de 1.955 en Orihuela (Alicante), hijo de Eulogio y María Milagros , casado, de profesión

comerciante, vecino de Murcia, domiciliado en CALLE000 número NUM001 - NUM002 , San Pío X, con
documento nacional de identidad número NUM003 y sin antecedentes penales; y contra Argimiro , nacido
el NUM004 de 1.958 en Orihuela (Alicante), hijo de Eulogio y María Milagros , viudo, vecino de Murcia,
domiciliado en Carretera del Palmar, CALLE000 número NUM001 , con documento nacional de identidad
número NUM005 y sin antecedentes penales.
Entre partes: De una y como acusados, los antes mencionados Apolonio y Argimiro , que han estado
respectivamente representados por la Procurador Doña Rosa Ropero Rojas y Don Feliciano García Recio
Gómez, y respectivamente defendidos por los Abogados Don Manuel Pérez Botia y Don Evaristo Fernández
López, habiendo asimismo sido traída a juicio como responsable civil subsidiaria Biosureste S.L., que ha
estado representada por la Procurador Señora Ropero Rojas y asistida por el Abogado Señor Pérez Botia; de
otra, el Ministerio Fiscal y la acusación particular de Carlos y Raimunda , que han estado representados por
la Procurador Doña María Asunción Bermúdez de Castro, siendo el Letrado Don Eulogio Prieto Juárez.
Y habiendo sido ponente el Iltmo. Señor Magistrado Don Andrés Rodero González.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Instrucción número Diez de Málaga fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y evacuados los escritos de defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal, donde tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el Letrado de la acusación particular, los acusados y sus Abogados defensores, el día 30 de octubre de 2.017.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en las conclusiones definitivas de su acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º del Código Penal, reputando autores criminalmente responsables a Apolonio y Argimiro , y no estimando la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó les fueran impuestas a cada uno de ellos las penas de prisión tres años y seis meses, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y multa de diez meses, con una cuota diaria de veinte (20) euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como el pago de las costas por mitad y la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente por vía de responsabilidad civil a los perjudicados en 51.874#76 euros, con los intereses legales correspondientes, debiendo declararse la responsabilidad civil subsidiaria de Biosureste S.L., informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados del delito de que venían siendo acusados.



TERCERO.- La acusación particular de Carlos y Raimunda , en las conclusiones definitivas de su acusación, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de estafa del artículo 250 del Código Penal y un delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del mismo texto legal, reputando autores criminalmente responsables a Apolonio y Argimiro , y estimando la concurrencia de la circunstancia agravante de la responsabilidad criminal de abuso de confianza, solicitó les fueran impuestas a cada uno de ellos, por el delito de estafa las penas de prisión de seis años y multa de doce meses, y por el delito de falsedad en documento mercantil las penas de prisión de tres años y doce meses de multa, así como la obligación de indemnizar por vía de responsabilidad civil de forma solidaria, en unión de Riosureste S.L., a los perjudicados en 57.862#24 euros, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en el proceso resultaba suficientemente acreditada la comisión por los referidos encartados de los delitos de que venían siendo acusados.



CUARTO.- Los Abogados defensores, en las conclusiones definitivas de sus defensas, mostraron su disconformidad con la calificación de los hechos, penas y responsabilidad civil interesadas de contrario en las conclusiones definitivas de su acusación, informando en apoyo de sus pretensiones, que de la prueba practicada obrante en las actuaciones no resultaba demostrada la comisión por sus patrocinados de los hechos delictivos que de contrario se les imputan.

HECHOS PROBADOS Probados y así se declaran los siguientes hechos: Primero: Mediante contrato fechado el 14 de diciembre de 2.011, celebrado en la Finca Los Bermejales de Cártama, Carlos y Apolonio , nacido el NUM000 de 1.955 y sin antecedentes penales, este último como gerente Biosureste S.L., sociedad esta constituida en fecha 28 de julio de 2.009, siendo administradores solidarios el antes citado y su hermano Argimiro , nacido el NUM004 de 1.958 y sin antecedentes penales, convinieron la venta por el mencionado Carlos al citado Apolonio , en la representación que le venía conferida, del limón ecológico fino de las parcelas que el primero de ellos tenía declaradas en la finca del polígono 21 de Cártama (Málaga), por el precio de 0#41 euros el kilogramo, siendo el tamaño de lo que se vendía de 55 mm.

para arriba, la recogida de cuenta del comprador, debiendo terminar el jueves día 22 de diciembre noche, y la pesada se haría en la báscula de Almendrera del Sur en la Estación de Cártama, debiendo efectuarse el pago en el plazo de sesenta días desde la firma del contrato.

Segundo: No obstante el plazo establecido en el contrato para la finalización de la recogida, la misma tuvo lugar en fechas 16, 20, 22, 25, 28 y 30 de diciembre de 2.011, 3, 5, 17, 19 y 23 de enero 2.012.

Tercero: En fecha de la operación 24 de diciembre de 2.011 (fecha valor 27 de diciembre de 2.011) Biosureste S.l. abonó al vendedor la cantidad de 2.000 euros, y una vez finalizada la recogida de los limones, en fechas de la operación 13 de febrero (fecha valor 15 de febrero) y 22 de marzo (fecha valor 22 de marzo) de 2.012 respectivamente abonó 2.000 y 4.000 euros.

Cuarto: Una vez finalizada la recogida de los limones, por parte del comprador se mostró discrepancia con el pesaje de los mismos, habiendo finalmente suscrito las partes en Murcia, en el mes de mayo de 2.012, un documento en el que concretan la cantidad total recogida en las fechas referidas en el hecho segundo en 15.820 kilogramos la primera, 14.860 kilogramos la segunda, 14.420 kilogramos la tercera, 14.420 (estimado) kilogramos la cuarta, 14.460 kilogramos la quinta, 14.560 kilogramos la sexta, 14.660 kilogramos la séptima, 14.720 kilogramos la octava, 13.946 kilogramos la novena, 18.808 kilogramos la décima y 10.702 kilogramos la undécima, lo que hace un total de 161.376 kilogramos, debiendo descontarse el peso de las cajas de las ocho primeras pesadas ascendente a 8.712 kilogramos, y el peso estimado de limón grueso ascendente a 3.724 kilogramos, ascendiendo el peso total de la cosecha a 148.940 kilogramos, y tras un descuento de 2.904 kilogramos, el neto a pagar ascendía a 146.036 kilogramos, lo que hacía un total precio de 59.874#76 euros, a razón de 0#41 euros el kilogramos pactado en fecha 14 de diciembre de 2.011, no modificado en dicho documento celebrado en mayo de 2.012, por lo que la cantidad adeudada, una vez descontadas las cantidades referidas en el hecho tercero que antecede ascendía a un total de 51.874#76 euros, que no han sido satisfechos al vendedor de lo limones Carlos .

Quinto: Con posterioridad al documento referido en el hecho cuarto que antecede, Biosureste S.L.

remitió a Carlos la factura número NUM006 , correspondiente a los 15.820 kilogramos de la primera recogida, descontando de la misma un total de 4.746 kilogramos, cifrándose el peso total en 10.944 kilogramos, la factura número NUM007 , correspondiente a los 14.860 kilogramos de la segunda recogida, descontando de la misma un total de 3.984 kilogramos, cifrándose el peso total en 10.876 kilogramos, la factura número NUM008 , correspondiente a los 14.420 kilogramos de la tercera recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 13.340 kilogramos, la factura número NUM009 , correspondiente a los 14.420 (estimado) kilogramos de la cuarta recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 13.340kilogramos, la factura número NUM010 , correspondiente a los 14.460 kilogramos de la quinta recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 13.380 kilogramos, la factura número NUM011 , correspondiente a los 14.660 kilogramos de la séptima recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 13.580 kilogramos, la factura número NUM012 , correspondiente a los 14.720 kilogramos de la octava recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 13.640 kilogramos, la factura número NUM013 , correspondiente a los 13.946 kilogramos de la novena recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 12.866 kilogramos, la factura número NUM014 , correspondiente a los 18.808 kilogramos de la décima recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 17.728 kilogramos, y la factura número NUM015 , correspondiente a los 10.702 kilogramos de la undécima recogida, descontando de la misma un total de 1.080 kilogramos, cifrándose el peso total en 9.622 kilogramos, no constando remisión de factura correspondiente a los 14.560 kilogramos de la sexta recogida de fecha 30 de diciembre de 2.011, y siendo las facturas aludidas todas ellas de fecha 15 de junio de 2.012, ascendiendo a un total de 129.316 euros y el precio establecido para cada kilogramo de limones de 0#40 euros, no correspondiéndose las mismas con lo acordado en el documento referido en el hecho cuarto que antecede, en el que no resultó modificado el precio de 0#41 euros establecido para cada kilogramo de limones en fecha 14 de diciembre de 2.011, ascendiendo los descuentos totales establecidos en dicho documento señalado en el precedente hecho cuarto a 15.340 kilogramos, en relación al peso total de 161.376 kilogramos, inferiores por tanto a los descuentos establecidas en la facturas mencionadas, que sin constar la correspondiente a la sexta recogida ascienden a un total de 17.500 kilogramos.

Fundamentos

PRIMERO.- Después de apreciar en conciencia las pruebas obrantes en el procedimiento ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), se estima que no ha quedado inequívocamente demostrado que Apolonio y Argimiro , en unidad de propósito de lucrarse ilícitamente a consta de Raimunda y Carlos , se valieran de engaño consistente en motivar al último citado a la realización con el primeramente mencionado, interviniente en nombre de Biosureste S.L., del contrato fechado el 14 de diciembre de 2.011 referido en el hecho probado primero que antecede, ni que la sociedad citada constituida más de dos años antes a dicha fecha lo hubiera sido medio para asegurar el engaño y posibilitar así la recogida y consiguiente recepción de los limones a sabiendas de que su precio no iba a ser satisfecha, no constando tampoco inequívocamente probado que para posibilitar la recogida completa de los limones y asegurar la errónea creencia del vendedor de que le iban a ser abonados, se le hicieran entrega cuando aún no había terminado dicha recogida de la cantidad de 2.000 euros, y ello no solo por la negativa de los encausados referidos, más concretamente de Apolonio , pues Argimiro ha negado toda participación en los hechos de autos, lo que corroboraron su hermano mencionado y los Señores Carlos y Raimunda , sino además porque no consta prueba indubitada de la realidad del engaño que se les achaca dirigido, según el Ministerio Fiscal y la acusación particular, a posibilitar el concreto hecho de la recogida y subsiguiente recepción de los limones en cuestión, hechos estos de la recogida y recepción no contradichos por las partes, si bien, como consta dicho, los encausados niegan el engaño que se les imputa, siendo lo cierto que con anterioridad al año 2.011, Apolonio ya había adquirido en otras campañas limones a los Señores Carlos y Raimunda , como así han reconocido en la sesión del acto del juicio, siendo también usual la entrega de una señal en negocios de la clase como el que nos ocupa, lo que tampoco ha sido negado por los implicados en los hechos enjuiciados, por lo que el hecho del abono de la antes citada cantidad de 2.000 euros no debe interpretarse contra reo obedeciera a finalidad distinta de la servir de señal, pero es más, una vez finalizada la recogida de los limones se efectuó el pago al vendedor de otros 6.000 euros, lo que favor rei debe ser interpretado en el sentido de que si la inicial actuación de la parte compradora hubiera estado precedida por un engaño, una vez tenía en su poder los limones, con arreglo de la lógica y la experiencia carecería de sentido distinto a un real propósito de pago la entrega de las cantidades satisfechas al comprador, máxime cuando dos de ellas tuvieron lugar una vez finalizada la recogida de los limones, sin que por lo demás conste prueba contradictoria del hecho de que la no satisfacción del importe total de los limones en el plazo de pago convenido no obedeciera a diferencias entre las partes relacionadas con su pesaje, pues el hecho del documento suscrito en mayo de 2.012 así lo corrobora, sin que por lo demás conste prueba inequívoca de que la falta de pago haya tenido causa distinta a la falta de recursos económicos bastantes de la parte compradora para hacerlo efectivo, surgida con posterioridad a su adquisición por causa de la bajada de precios del mercado, con lo que se vio privada para comercializarlos a precio bastante para cubrir el importe de la compra, y si bien es cierto que de dicha carencia ya era conocedora la parte compradora al tiempo del documento elaborado en Murcia en mayo de 2.012, aún en el supuesto de que dicho extremo no hubiera sido puesto de manifiesto a la parte vendedora solicitándole un aplazamiento del pago, no estaríamos en presencia del engaño previo posibilitador de la recogida de los limones imputado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, pues a lo sumo estaríamos en presencia de un posible engaño posterior consistente en obtener una rebaja del precio de los limones omitiendo informar al vendedor de la carencia en dicho momento de medios económicos bastantes para su pago, sin que por lo demás tampoco conste suficientemente probado la mendacidad de lo afirmado por Apolonio en el sentido de que cuando se elaboró el documento en mayo de 2.012 le solicitara a la parte vendedora un plazo para el pago ante las dificultades económicas que atravesaba, pues los señores Carlos y Raimunda en la sesión del acto del juicio manifestaron no recordarlo exactamente, sin negarlo taxativamente, siendo por todo cuanto antecede que pese a la constancia de la informalidad del encartado Apolonio para la pronta atención de la parte vendedora para solventar las diferencias de precio derivadas de discrepancia relacionada con el pesaje de los limones y proceder a su total pago, así como a la constancia del perjuicio económico que indudablemente se le ha irrogado por el impago de la cantidad adeudada referida en el precedente hecho cuarto, quienes ahora resolvemos no hemos podido llegar en conciencia a la plena convicción moral de que estemos ante la comisión del delito de estafa achacado por el Ministerio Fiscal y la acusación particular a Apolonio y Argimiro , como administradores solidarios de Biosureste S.L. y no ante un incumplimiento contractual a solventar en el correspondiente orden jurisdiccional civil, máxime en el caso del último citado, que aparte de dicha condición de administrador solidario no consta tuviera efectiva participación y dominio de los hechos realizados por su hermano con ocasión de los hechos enjuiciados, ni la realización por su parte de actos relacionados con la administración de hecho de la entidad citada, siendo por todo ello que procede absolverles del delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º que de contrario se les imputa, debiendo ocurrir otro tanto en lo que atañe al delito de falsedad en documento mercantil achacado por la acusación particular al amparo del articulo 392, en relación con el artículo 390-1, del Código Penal, en relación con la falta de acomodación del texto de las facturas referidas en el precedente hecho probado quinto con lo acordado en el documento elaborado en mayo de 2.012, pues sin perjuicio de la no intervención en su elaboración del Señor Carlos y de la inexactitud de los datos expresados en las mismas en cuanto a kilogramos y precio del kilogramo referidos en dicho hecho probado quinto, lo cierto es que dichas facturas, aparte de poner de manifiesto la informalidad de Apolonio en el puntual cumplimiento de lo acordado en el referido documento elaborado en mayo de 2.012, carecen de virtualidad o eficacia en el tráfico jurídico, pues no han sido realizadas por el vendedor, sino por la parte compradora, como así ha reconocido el antes citado, virtualidad y efectos en dicho tráfico jurídico que se hubiera producido únicamente en el supuesto de que el Señor Carlos las hubiera suyas, lo que no ha acontecido en el supuesto examinado, siendo por ello que procede absolverles a los mencionados Apolonio y Argimiro , como administradores solidarios de Biosureste S.L. de dicha infracción penal, todo lo cual a la postre no viene a ser otra cosa que la necesaria derivación del principio in dubio pro reo interpretado a la luz del derecho fundamental a la presunción de inocencia, lo que no tiene sólo un valor orientativo en la valoración de la prueba, sino que envuelve el mandato de no afirmar hecho alguno que pueda dar lugar a un pronunciamiento de culpabilidad si se abrigan dudas sobre su certeza, ya que, aunque el Juez no tiene obligación de dudar ni de compartir las dudas que abriguen las partes, sí la tiene, en cambio, de no declarar probados hechos de los que dependa un juicio de culpabilidad si no ha superado las dudas que inicialmente tuviese sobre ellos, siendo de este modo como el principio in dubio pro reo revela su íntima conexión con el derecho a la presunción de inocencia, pues en virtud de este derecho, nadie puede ser condenado por un hecho del que quien juzga no esté cierto, es decir, convencido de su certeza, a lo que hay que añadir, naturalmente, que a este juicio de certeza solo puede llegarse mediante la apreciación racional de una prueba de sentido incriminatorio, constitucionalmente lícita, y celebrada en las debidas condiciones de oralidad, publicidad, contradicción e inmediación, esto es, en las condiciones propias de un proceso justo, como así ha ocurrido en el supuesto examinado.



SEGUNDO.- De conformidad con lo el articulo 240-2 párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas que puedan haberse causado en el proceso.

VISTOS los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Apolonio y a Argimiro del delito de estafa de los artículos 248 y 250-1-5º del Código Penal del que vienen siendo acusados por el Ministerio Fiscal y la acusación particular, así como del delito de falsedad en documento mercantil del artículo 392, en relación con el artículo 390-1, del mismo texto legal del que vienen siendo acusados por la acusación particular, quedando en su consecuencia sin efecto la responsabilidad civil interesada con carácter subsidiario respecto de Biosureste S.L., declarándose de oficio las costas procesales que pudieren haberse causado en el procedimiento, dejándose sin efecto las medidas cautelares que pudieren haberse adoptado respecto de los antes citados, y quedando reservadas las acciones civiles de que se crean asistidos Carlos y Raimunda , a fin de que puedan ser actuadas, de interesar así a sus derechos e intereses legítimos, en el correspondiente orden jurisdiccional civil La presente resolución es susceptible de recurso de casación ante el Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.