Sentencia Penal Nº 403/2017, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 40/2014 de 22 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO SALA nº 40/2014
PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 187/2010
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TARRAGONA
TRIBUNAL:
Magistrados,
Ángel Martínez Sáez (Presidente)
Antonio Fernández Mata
Javier Ruíz Pérez
SENTENCIA núm. 403/17
En Tarragona, a 22 de julio de 2017.
Se ha sustanciado en esta sección segunda de la Audiencia Provincial de Tarragona, la causa tramitada
por el Juzgado de Instrucción nº Tres, de Tarragona, bajo el nº 187/2010 de procedimiento abreviado por un
delito agravado de estafa, contra Simón , mayor de edad, sin antecedentes penales, en libertad por esta
causa, representado por el Procurador Sr. José Manuel García Anaya y asistido por el Letrado Sr. Antonio
Bitos.
Ha sido parte acusadora, el Sr. Luis Carlos , representado, por la Procuradora, Sra. Margarita Yxart
Montañes, y asistido por la Letrada, Sra. Roser Cebral Moreno.
El Ministerio Fiscal ha sido parte si bien no ejercitó acusación pública contra el acusado.
Ha sido ponente, el magistrado Antonio Fernández Mata.

Antecedentes

1º En fecha veintiséis de octubre de 2016 se dio inicio a las sesiones del juicio oral, abriendo el Tribuna, al amparo de lo previsto en el artículo 786 LECrim , trámite para que las partes pudieran aportar medios de prueba o suscitar cuestiones procesales o procedimentales, sin que se planteara por las mismas ninguna cuestión previa a la celebración del juicio.

Se interesó el cambio de orden probatorio, de tal manera que el acusado prestara declaración en último lugar lo que fue acordado por el tribunal en aplicación de lo dispuesto en el artículo 701 LECrim .

2º La fase probatoria se inició con la declaración de los testigos Sr. Luis Carlos ; Sra. Marisa y Sra.

Penélope y con la introducción plenaria de la documental pública y privada aportada por las partes a lo largo de la causa y en los respectivos escritos de calificación provisional.

3º Concluida la fase probatoria, la acusación particular elevó sus conclusiones provisionales a definitivas solicitando la condena del acusado como autor de un delito de estafa agravada de los artículos 248 , 250.1º ambos del Código Penal , a la pena de cuatro años de prisión, con la correspondiente accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, multa de 9 meses con una cuota diaria de 12 euros y costas. En concepto de responsabilidad civil fijo la cuantía por dicho concepto de en 450 euros al mes por el tiempo que la Sra. Penélope permanezca en la vivienda, más los gastos que se hayan derivado por suministros y servicios durante este tiempo y la cantidad que se determine por los desperfectos ocasionados.

Dicha cantidad deberá determinarse en ejecución de sentencia.

El representante del Ministerio Fiscal solicitó la absolución del acusado.

Por su parte tanto la defensa del acusado como el Ministerio Fiscal elevaron sus conclusiones provisionales a definitivas, solicitando su libre absolución y la expresa condena en costas a la acusación particular.

4º. Sustanciado el trámite de calificación, las partes informaron en apoyo de sus respectivas pretensiones, concediéndose a continuación la última palabra al acusado, declarándose el juicio visto para sentencia.

HECHOS PROBADOS De la actividad probatoria practicada en el acto del juicio oral de conformidad a los principios de oralidad, contradicción, inmediación e igualdad de armas ha resultado acreditado: 1º. El matrimonio formado por la Sra. Marisa y el Sr. Luis Carlos en julio de 2010 eran propietarios del apartamento situado en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de la localidad de DIRECCION000 (Tarragona). Apartamento que destinaban al alquiler de temporada.

2º. El pasado 7 de julio de 2010 el acusado Sr. Simón contactó telefónicamente con el Sr. Luis Carlos interesándose por el alquiler del apartamento que había visto anunciado por Internet, explicándole que el apartamento era solo por cuatro días para unos amigos con hijo.

3º El día 8 de julio de 2010 el Sr. Simón tras visitar el apartamento junto al Sr. Luis Carlos , sin suscribir contrato alguno con la propiedad, abadono el apartamento tras recibir juego de llaves del mismo. La vivienda fue ocupada por la Sra. Penélope y su hijo menor. Vivienda por la que no abono cantidad alguna en concepto de renta y, suministros y en la que permaneció hasta que fue lanzada tras demanda por precario.

Fundamentos

JUSTIFICACION PROBATORIA Primero.- La anterior declaración de hechos probados se basa en la prueba plenaria practicada en condiciones óptimas de contradicción, igualdad de armas e inmediación cuyo resultado, sin embargo, impide establecer la realidad de los hechos justiciables que han sido objeto de acusación ni las consecuencias penales pretendidas.

Así, El cuadro probatorio se extiende a la declaración del acusado, la declaración del testigos Sr. Luis Carlos , Sra. Marisa y Sra. Penélope , y a la documental aportada por las partes junto a la privada y la relativa a los contratos de aportados por las partes.

Mientras el Ministerio Fiscal solicita la absolución del acusado la Acusación particular como hemos adelantado califica los hechos como constitutivos de un delito de estafa agravada del artículo 250.1.1 del Código Penal vigente en el momento de ocurrir los hechos.

En primer lugar, señalar que nos encontramos por un lado con un preocupante grado de imprecisión y genericidad del escrito de acusación y por otro, ante un vacío especialmente intenso en el cuadro de prueba, que es el de la principal fuente de información.

En segundo lugar, en relación al delito de estafa la tesis de la acusación, se sustenta en afirmar que el engaño precedente o concurrente se produce cuando el acusado contactó telefónicamente con el denunciante Sr. Luis Carlos a fin de que le alquilara el apartamento de su propiedad que había visto anunciado en internet, manifestándole mediante engaño, que únicamente le interesaba para cuatro días para unos amigos que se encontraban de paso a sabiendas que dichas personas debían permanecer durante un año. Causándole perjuicio consistente en no percibir rentas ni poder durante dicho periodo de tiempo arrendar la vivienda. Tesis de la acusación que no se ha visto respaldada por los diferentes medios de prueba practicados en el plenario.

Así, en el plenario el querellante Sr. Pascual y propietario del apartamento situado en la CALLE000 de la localidad de DIRECCION000 (Tarragona) manifestó que su esposa la Sra. Marisa recibió llamada telefónica del ahora acusado interesado en el alquiler del apartamento para unos amigos por un fin de semana.

Añade que el apartamento no es vivienda habitual, que la alquilan por semanas o quincenas. Continua explicando que le entregaron dos juegos de llaves al acusado y éste le entrego 300 euros sin querer firmar ningún papel porque le dijo que tenía prisa. Continua explicando que vio una bicicleta en el balcón del apartamento que les parecio extraño, acudiendo al mismo para hablar con la persona que ocupaba el inmueble y les dijo que el acusado le había alquilado el apartamento definitivamente y que había cambiado la cerradura del apartamento porque no se fiaba del acusado. Finalmente explica que demandaron a la ocupante sin percibir renta alguna durante el tiempo que estuvo usando la vivienda la Sra. Penélope .

También contamos con la declaración testifical de la Sra. Marisa , esposa del querellante y perjudicada en la presente causa, explica que junto a su marido el Sr. Luis Carlos compraron el apartamento como inversión, con el dinero que sacaron del taxi. El apartamento lo tenía anunciado en internet y lo había alquilado por dos quincenas, una en julio y otra en agosto. Continua explicando que recibió una llamada del acusado diciéndole que había visto el anuncio en internet, necesitaba un apartamento para cuatros días para unos amigos con hijo. Añade que aceptó alquilar y le pidieron 300 euros que el acusado abono. Narra que el acusado les dijo que el tema del recibo lo hablaran con los inquilinos. Finalmente explica que como quiera que la inquilina no se iba, fueron hablar con ella y les dijo que el acusado la cambiaba de piso, que le pidió que le hiciera un contrato de alquiler.

La testifical de la Sra. Penélope , explica que el acusado lo conoce porque es la persona con la que contrato el alquiler de una vivienda en DIRECCION001 por 2 ó 3 meses y en una segunda ocasión un apartamento en la misma localidad por 8 días y una tercera vez en DIRECCION000 por un año a razón de 400 euros al mes, sólo le pago un mes. Que dejo de pagar cuando llegaron los propietarios del apartamento porque no le querían cobrar. Continua explicando que les dijo a los propietarios que quería que le hicieran un contrato de alquiler y se negaron. Finalmente reconoce tras exhibición contrato de alquiler de apartamento en DIRECCION001 (Tarragona) de temporada suscrito con el acusado por ochos días (folio 87 y 89) anterior a la ocupación del apartamento de DIRECCION000 (Tarragona) del querellante.

El acusado Sr. Simón , no reconoció ni el engaño, ni haber realizado ningún tipo de contrato, señalando que se dedica al alquiler vacacional. Explica que la Sra. Penélope le pidió que le buscara un apartamento más barato que el que le había alquilado. Que aceptó el encargo como un favor sin cobrar nada por la gestión y tras encontrar el apartamento por internet puso a las partes en contacto. Continua explicando que fue a ver el apartamento, vio que estaba bien y se marchó sin coger las llaves ni realizar ningún contrato ni cobrar nada por ello al no tratarse de un piso de su propiedad ni tampoco gestionarlo.

Así las cosas, el Tribunal considera que en relación al primero de los elementos del tipo de estafa y en atención a los hechos justiciables, el pretendido engaño que la acusación particular presupone realizado en el presente caso carece de elementos suficientes, en términos normativos, para justificar el desplazamiento patrimonial.

Tal y como se indica la STS de 11 de julio de 2015 , de la que se desprende que la relevancia penal de los hechos deriva de considerar, sobre la base de las pruebas obrantes, que el engaño es la única vía, exclusiva de la disposición patrimonial, no sucediendo tal circunstancia si el mismo obedece o en el mismo concurre la renuncia por parte del perjudicado a deberes elementales de autoprotección.

En el presente caso, atendiendo a la mecánica comisiva de los presuntos hechos constitutivos del delito de estafa, consistente en llamada telefónica del acusado a fin de contratar apartamento anunciado por internet por cuatro días por importe de 400 euros sin preocuparse el querellante en absoluto de suscribir contrato de alquiler ni recibo alguno del importe supuestamente percibido en dicho concepto por el acusado, observamos en la conducta de la querellante, la más absoluta auto desprotección frente a un engaño que carece de la sofisticación o entramado suficiente para provocar exclusivamente el supuesto desplazamiento patrimonial al permitir la ocupación del apartamento sin contrato ni garantía alguna. Debemos partir de que el querellante es una persona que precisamente se dedica al alquiler de temporada del apartamento de sus propiedad que contempla como inversión para dicho fin, el denunciado una persona desconocida para el querellante que contacto con él tras ver anuncio de internet, dedicado a la intermdiacion y gestión de alquilers, reconociendo ambos que el apartamento no era para el acusado sino que era para tercera persona, sin solicitarle dato alguno de la persona que iba a ocupar la vivienda a fin de poder formalizar el contrato de alquiler de temporada.

Por ello, si el engaño es superable con una actividad elemental de naturaleza comprobadora , el mismo carece de antijuricidad. Señalar que el derecho penal, especialmente en los delitos de estafa, solamente debe proteger a aquel que merece ser protegido y no a aquel que se desentiende de todo mecanismo social o institucional de protección.

Así mismo ninguna prueba se ha aportado de la existencia de desplazamiento patrimonial del querellante consecuencia de la supuesta conducta engañosa del acusado.

Señalar además como hemos adelantado que ni en los escritos de acusación ni provisionales ni definitivos de la Acusación Particular sobre la que se asienta la acusación dirigida contra el acusado, su relato factico no es típico ni concurre la circunstancia sobre la que se sustenta la agravación, desde el momento en que ni recae sobre vivienda que constituye morada, ni se define en qué consistió la maniobra engañosa planeada por el acusado, ni se hace alusión alguna al desplazamiento patrimonial padecido como consecuencia del presunto engaño ni mucho menos los supuestos perjuicios sufridos por el querellante como consecuencia del contrato o acuerdo verbal aparentemente criminalizado, que huelga decirlo, constituyen dos de los elementos típicos del delito de estafa sobre los que pivota la pretensión acusatoria. Tal ausencia implica necesariamente la imposibilidad de que tales elementos constitutivos del delito de estafa pueda ser recogido en los hechos probados de la presente resolución aún a pesar de que entendiéramos que han resultado acreditados, que no es el caso , puesto que su inclusión en los hechos probados de la sentencia supondría algo más que una mera complementación circunstancial de los hechos por los que se formula acusación, sino que supondría la inclusión de hechos ajenos a los escritos de acusación que son penalmente integradores del tipo de estafa. Su inclusión supondría una grave injerencia y lesión al principio acusatorio que rige nuestro derecho penal, causando una grave indefensión al hoy acusado, por tanto debemos ceñirnos a los hechos recogidos por la única acusación en su escrito de acusación provisional elevados a definitivos en el acto del plenario, no modificado.

En síntesis, la prueba practicada en el acto del juicio resulta manifiestamente insuficiente para estimar enervada la presunción de inocencia que ampara a todo ciudadano, y que por ese motivo de prevalecer y declararse.

Segundo.- En materia de costas procesales, debe declararse de oficio a pesar de que la defensa del acusado Sr. Simón solicita la imposición de costas a la acusación particular en base a lo dispuesto en el artículo 240.3 de la L.E.Crim por considerar que la misma ha actuado con temeridad o mala fe, de ahí que tenga que responder por los gastos y perjuicios económicos causados con su temeraria actuación,.

No obstante, en el presente supuesto y pesar de la intolerable imprecisión de los hechos objeto de acusación, no apreciamos en la parte actuación temeraria alguna y ello por cuanto que se limita al ejercicio de aquellas pretensiones de las que se estima legítimo titular. Pretensiones, en cualquier caso, fueron avaladas por las distintas resoluciones judiciales de incoación de procedimiento abreviado de fecha 1.12.2010 y de apertura de juicio oral de 16 de julio de 2013 por la que se acordaba la prosecución del procedimiento hasta la celebración de juicio oral.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA : Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Simón de los delitos por los que venía siendo acusado, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, informándoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, acordamos y firmamos.