Sentencia Penal Nº 403/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 3, Rec 62/2018 de 15 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA 403/19.
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ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Dª. TÁRSILA MARTÍNEZ RUIZ
MAGISTRADOS:
D. JESÚS MARTÍNEZ ABAD
D. IGNACIO F. ANGULO GONZÁLEZ DE LARA
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JUZGADO: INSTRUCCIÓN Nº 5 DE ROQUETAS DE MAR
D. PREVIAS: 475/2017
P. ABREV. : 23/2018
ROLLO SALA: 62/2018
En la ciudad de Almería a Quince de Noviembre de dos mil diecinueve.
Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial la causa procedente del
Juzgado de Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar, seguida por delitos Contra la Salud Pública y de Tenencia
ilícita de armas prohibidas contra los acusados:
1) Carlos Miguel , nacido en Benalúa (Granada) el día NUM000 de 1984, hijo de Luis Pedro y de Gracia , titular
de DNI núm. NUM001 , vecino de Roquetas de Mar, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia
no consta, en libertad provisional bajo fianza por esta causa, de la que estuvo cautelarmente privado desde el
10 de octubre de 2017 hasta el 16 de noviembre el mismo año, representado por la Procuradora Dª. María del
Carmen Muñoz Manzano y defendido por la Letrada Dª. Josefa Ramos Márquez.
2) Carlos Jesús , nacido en Benalúa (Granada) el día NUM002 de 1986, hijo de Luis Pedro y de Gracia , provisto
de DNI núm. NUM003 , vecino de Roquetas de Mar, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia
no consta, en libertad por esta causa, de la que estuvo cautelarmente privado en calidad de detenido el día
11 de octubre de 2017, representado por la Procuradora Dª. María del Carmen Muñoz Manzano y defendido
por el Letrado D. Aquilino Garfias Espejo.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jesús Martínez Abad.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de diligencias nº 18381/17 del Grupo I de Estupefacientes- UDYCO de la Comisaría Provincial de Policía de Almería, que se remitieron al Juzgado de Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura del Juicio Oral y formuló acusación contra los anteriormente circunstanciados; abierto el Juicio Oral, se dio traslado a las defensas que presentaron escritos de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a ésta Sala para su enjuiciamiento.



SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en ésta Sala, se señaló fecha para juicio, acto que tuvo lugar los días 4 y 12 de noviembre de 2019 en forma oral y pública, con asistencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y de sus letrados; dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.



TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de: A) un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafo primero del Código Penal, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud con aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del mismo precepto; y B) un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas previsto y penado en el art. 563 del Código Penal, y reputando responsables de los mismos en concepto de autores a los acusados Carlos Miguel y Carlos Jesús , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó para cada uno de ellos, por el delito del apartado A) la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y MULTA DE 1.646'19 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses en caso de impago y el pago de las costas causadas, y por el delito del apartado B) la pena de 1 AÑO Y 6 MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena y el pago de las costas.



QUINTO.- Las defensas de los acusados, en el mismo trámite, se adhirieron a las conclusiones definitivas del Fiscal en cuanto al delito contra la salud pública e interesaron la libre absolución de sus patrocinados por el delito de tenencia de armas prohibidas.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que los acusados Carlos Miguel y Carlos Jesús , mayores de edad y sin antecedentes penales, venían utilizando las viviendas sitas en CALLE000 nº NUM004 , NUM005 y NUM006 , de la localidad de Roquetas de Mar (Almería), para ocultar, preparar y suministrar directamente a consumidores sustancias estupefacientes, dividiéndose roles en cuanto a la venta de dichas sustancias.

A tal fin, los acusados realizaron las ventas dentro de su propio domicilio a consumidores que a continuación se relatan habiendo sido policialmente intervenida en cada caso la droga suministrada: Sobre las 20:30 horas del día 06/10/2016, los acusados vendieron a Celso una bolsita de marihuana con un peso de 1,07 gramos y una pureza del 3,16%. Su valor en el mercado es de 5,39 euros.

Sobre las 19:36 horas del día 25/05/2017, los acusados vendieron a Conrado una bolsita de cocaína con un peso de 0,39 gramos y una pureza del 56,15%. Su valor de mercado es de 33,98 euros.

Sobre las 20:50 horas del día 01/06/2017, los acusados vendieron a Dimas una bolsita de cocaína con un peso de 0,44 gramos y una pureza del 65,61%. Su valor en el mercado es de 38,34 euros.

Acordada la entrada y registro en ambos domicilios por parte del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Roquetas de Mar mediante auto de fecha 10 de octubre de 2017, y practicada en la misma fecha, fue encontrado lo siguiente: -En la vivienda sita en el NUM005 , perteneciente al acusado, Carlos Miguel , una caja metálica conteniendo en su interior 15 bolsitas de cocaína, así como dos rayas de cocaína depositadas en la mesa del salón, con un peso individual aproximado de 0'6 gramos y peso total neto de 6'25 gramos y una pureza del 95'16%, con un valor de mercado de 1.607'54 euros; un cogollo de marihuana con un peso total neto de 6'28 gramos y una pureza del 17'31%, con un valor de mercado de 34'28 euros; un picador de marihuana en su interior con un peso total neto de 0'44 gramos y una pureza de 16'06%, con un valor de mercado de 2'40 euros y un trozo de resina de cannabis con un peso total neto de 0'33 gramos y una pureza del 24'26%, con un valor de mercado de 1'93 euros. Asimismo se intervinieron 690 euros distribuidos en billetes de distinto valor, procedentes del tráfico ilegal de drogas.

Igualmente, en la vivienda del NUM005 ), dedicada al tráfico de estupefacientes bajo el control de Carlos Miguel , se intervino, oculta bajo el cojín del sillón del salón, una defensa extensible de color negro, considerada arma prohibida según el Reglamento de Armas.

-Por su parte, en la vivienda sita en el NUM006 , en la que habitaba el acusado, Carlos Jesús , fueron intervenidos un puño americano de color dorado y una navaja automática de la marca Whele Knife, ambas consideradas como armas prohibidas según el Reglamento de Armas.

Con la venta de la droga intervenida, los acusados habrían obtenido un ilícito beneficio total de 1.646'15 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados en la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, por tenencia para el tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, definido y sancionado en el art. 368, párrafo primero del Código Penal al concurrir en tales hechos los elementos que tipifican dicha infracción que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto y exige, para su concurrencia, los siguientes requisitos: 1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como es la cocaína y el hachís, que fueron encontradas en una de las viviendas en que se practicó un registro autorizado judicialmente y que fueron sometidas a los pertinentes análisis del Laboratorio de la Dependencia de Sanidad, cuyo resultados obran incorporados a los folios 223 a 226 de las actuaciones.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), y quedando fuera las conductas de autoconsumo.

En el presente caso, la posesión preordenada al tráfico ilícito de la cocaína y el hachís intervenido, ha quedado acreditado por el propio reconocimiento de los hechos efectuado por los acusados en el acto del juicio y la conformidad de sus defensas a las conclusiones definitivas del Fiscal en cuanto a este delito.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo delito por el que formula acusación el Fiscal, la defensa de Carlos Jesús planteó al inicio del juicio las siguientes cuestiones previas, a la última de las cuales se adhirió la defensa del otro acusado: 1º) Nulidad del Auto de entrada y registro de la vivienda sita en el piso NUM006 ) del edificio sito en CALLE000 nº NUM004 de Roquetas d Mar dictado por el Juzgado de Instrucción nº 5 de dicha localidad el 10 de octubre de 2017 por entender que se trata de una resolución carente de motivación y fundada en una solicitud policial formulada en términos genéricos y desprovista de datos consistentes.

Sobre esta cuestión ha de señalarse que las alegaciones emitidas al respecto por la Defensa del acusado no constituyen la vulneración de ese invocado derecho fundamental, sino, en su caso, una falta de garantías en la obtención de las pruebas, por lo que de conformidad con la doctrina del Tribunal Supremo, (ss. 14/3/94, 29/4/94, 11/10/94, 22/11/96, 9/12/96), el valor que se atribuya a esa diligencia instructora habrá de hacerse en el momento de dictar sentencia, como se anticipó por esta Sala al inicio del juicio en el trámite de cuestiones previas.

Existe una Jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la motivación de las resoluciones judiciales limitativas del derecho a la inviolabilidad del domicilio. La STS 1112/2002, de 17-6, con cita de la doctrina constitucional, señala que la motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la injerencia ya sea en el domicilio o en las comunicaciones, como ha señalado el Tribunal Constitucional, S. 8/2000, de 17-1, constituyen 'un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivado, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma', con abundante cita de resoluciones precedentes.

Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios 'para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión' ( SSTC 49, 166 y 171/1999 y la citada más arriba 8/2000). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, 'aun en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva', concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza la entrada y registro domiciliario, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso. También es doctrina reiterada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que dichos autos pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es lícita la motivación o referencia a los mismos, pues el órgano Judicial carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial, lo que equivale a exigir a aquél la depuración y análisis crítico de los mismos desde la propia perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso ( SS. TS 248/2012, de 12 de Abril o 301/2013, de 18 de Abril). Por último, la STC 167/2002, de 18-9, con abundante cita de las precedentes, insiste en recordar que 'la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución. Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo, indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo...', en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer un delito. Añadiendo también que aunque lo deseable es que dichos indicios se exterioricen directamente en la resolución judicial, 'ésta pueda considerarse suficientemente motivada si, integrada incluso en la solicitud policial, a la que puede remitirse, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias para poder llevar a cabo con posterioridad la ponderación de la restricción de los derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva' (en igual sentido STC 72/2010 de 18 de octubre). Es de tener en cuenta, como recuerdan las ss. TS de 25 de Octubre y 27 de Noviembre de 2002 y 20 de Marzo de 2003, que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la entrada en domicilio no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada, por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios.

En el presente caso, la solicitud policial de entrada y registro de diversos domicilios sospechosos, cuya procedencia ya fue declarada expresamente por este Tribunal en auto de 4-9-2017 que obra a los folios 47 a 52 de la causa, revocatorio de la inicial resolución denegatoria dictada el 21-6-2017 por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Roquetas, proporciona indicios suficientes para acordar la restricción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio. Así se mencionan las investigaciones y vigilancias policiales sobre los sospechosos indicios fundados de un presunto delito contra la salud pública, que justifican la autorización judicial interesada. En concreto, el oficio policial pone de manifiesto que debido a denuncias anónimas, cuyo contenido se transcribe literalmente, se tuvo conocimiento de la posible comisión de tales hechos en dos domicilios claramente identificados, que a resultas de tal conocimiento, se procedió a la vigilancia de los alrededores de las viviendas, observando un gran trasiego de personas, que durante breve espacio de tiempo entraban y salían de los lugares, que en la primera vigilancia, en octubre de 2.016, se interceptó lo que parecía ser marihuana en poder de una persona que reconoció haberla comprado, sin desvelar al vendedor, abandonando las vigilancias temporalmente, pues ante el posible descubrimiento de las mismas, se detectó ausencia de actividad, que a partir de marzo de 2.017 se reanudaron las mismas por otra denuncia del mismo tenor, realizando varias en las que los agentes ponían de manifiesto los mismos hechos y circunstancias que en la primera, realizando alguna otra interceptación a un comprador de sustancia al parecer estupefaciente, en este caso, cocaína, dejando constancia de las intervenciones por las copias de las actas de denuncia efectuadas, que fueron aportadas a los autos. En fin, en el oficio de los agentes también se identificó con claridad a los moradores de las dos viviendas, cuya entrada y registro se solicitó. Dicha actividad prosigue en los días previos a la solicitud de entrada presentada el 10-10-2017, una vez que esta Audiencia declaró, en vía de recurso la pertinencia de la diligencia inicialmente rechazada por el Instructor, y en concreto el día 3 de ese mes se efectuó una nueva vigilancia del referido edificio de las viviendas que detectó a varios individuos entrando y saliendo del NUM005 , en cuyo interior se hallaba Carlos Miguel , permaneciendo los visitantes escasos instantes mientras sus acompañantes les esperaban al volante de vehículos estacionados en las inmediaciones.

Bajo tales premisas, no sólo existen datos conocidos a través de fuentes anónimas, sino que también se han obtenido datos objetivos y concretos sobre el tráfico de personas en tales lugares, el corto espacio de tiempo que estaban allí, la existencia de otras personas que merodeaban para controlar la vigilancia policial y la intervención de sustancia al parecer estupefaciente en poder de terceros que entraron y salieron de tales lugares, tras comprarlas, además de identificarse a los moradores de las viviendas.

Todo ello pone de relieve que en el momento de resolver sobre la medida solicitada y de verificar el juicio acerca de su proporcionalidad y necesidad, el instructor dispuso de varios datos objetivos que revelaban de un lado la realidad de una investigación policial sobre unas personas determinadas, en relación con la posible comisión de un delito de tráfico de drogas, y de otro lado, una serie de datos que, conjuntamente valorados, ponían de manifiesto que en esos momentos ya estaban cometiendo el delito todo lo cual justificaba la restricción del derecho fundamental afectado, tal y como se acordó finalmente en Auto de 10-10-2017 (folio 55 y ss. de las actuaciones) que contiene una específica y pormenorizada descripción de los indicios que se plasman en el oficio policial en el que se solicita la entrada y registro en sendos domicilios, y su examen permite tener por cumplidos los cánones constitucionales señalados.

2º) Asimismo se cuestiona la validez de la diligencia de entrada y registro practicada por la Policía en la vivienda del acusado Carlos Jesús sin la presencia del mismo y únicamente la de su compañera sentimental, Pilar como consta en el acta extendida por el Letrado judicial que documentó la diligencia (folios 63 y ss. de la causa), en la que se indica que dicha mujer también habitaba en dicha morada, en cuyo registro se intervinieron dos armas prohibidas (puño americano y navaja automática).

A este respecto conviene recordar que la Constitución Española garantiza en su artículo 18 el derecho a la intimidad personal, además de la inviolabilidad del domicilio, sin perjuicio del consentimiento de su titular o de una resolución judicial autorizante. Para la ejecución de la decisión judicial investigativa, el artículo 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) dispone que 'el registro se hará a presencia del interesado, o de la persona que legítimamente le represente'. Ciertamente el fundamento de la exigencia referida a la presencia del interesado o de su representante en el registro domiciliario radica en que la diligencia de entrada y registro afecta a un derecho personalísimo de relevancia constitucional, como es la intimidad personal. Por ello, la doctrina constitucional y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han destacado que el titular de la vivienda o de un recinto cerrado e íntimo es quien reside en él, no quien ostenta la titularidad formal, lo que determina que la condición de interesado la ostentan quienes desarrollan allí sus actividades vitales, sean propietarios, inquilinos o tengan cualquier otro título de ocupación.

En todo caso, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Alto Tribunal (ss. 968/2010 de 4 de noviembre y 150/2019 de 21 de marzo) ha reflejado también que la presencia de cualquiera de los 'interesados' o titulares domiciliarios en el sentido del art. 569 de la LECrim impide hablar de nulidad, pues el Tribunal Constitucional, a efectos de establecer si puede otorgar válidamente el consentimiento la cotitular del domicilio conviviente con el investigado, distingue la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria y la titularidad para autorizar la entrada y registro. Mientras la titularidad del derecho a la inviolabilidad domiciliaria corresponde a cada uno de los moradores, la posibilidad de autorizar la entrada y registro está conferida a cualquiera de los moradores del domicilio. Consiguientemente, la presencia en la diligencia de otros ocupantes es bastante para garantizar lo que fue objeto de la ocupación, refrendado por fe pública judicial, dejando a salvo las situaciones de contraposición de intereses entre el titular del derecho a la intimidad y el titular de la facultad de autorizar, conflicto que en el presente caso no se ha constatado habida cuenta que Pilar , pareja del acusado en aquel tiempo, no ha sido propuesta como testigo por ninguna de las partes. En definitiva, nuestro sistema de garantías no incluye como presupuesto legitimante del registro la presencia litisconsorcial de todos y cada uno de los moradores de la vivienda que es objeto de registro (véanse S.S.T.S. 751/2006 de 7 de julio, 472/2008 de 24 de julio, 777/2009 de 24 de junio, 967/2009 de 7 de octubre; 17/2014, de 28 de enero, entre muchas otras).

3º) Finalmente, en cuanto a la pretendida nulidad del auto de transformación de las Diligencias Previas en procedimiento abreviado dictado por el instructor el 29-5-2018 (folio 288 y ss. de las actuaciones) por ausencia de descripción suficiente de los hechos objeto de imputación relativos a la tenencia de armas prohibidas, se trata, en primer lugar, de una impugnación procesalmente inviable en tanto que dicha resolución devino firme al haber sido consentida por todas las partes que no la recurrieron en su momento.

En segundo lugar, no puede postularse con un mínimo de rigor la nulidad del auto sobre la base de una pretendida indefensión de todo punto inexistente en la medida en que los acusados conocen perfectamente los hechos a que la resolución combatida se refiere y que se relatan de forma amplia y minuciosa tanto en el Segundo Antecedente fáctico como en el Razonamiento Jurídico del citado auto en el que expresa no solo la aprehensión en ambos domicilios de sustancias estupefacientes sino las armas prohibidas que fueron incautadas en los mismos, sobre cuya tenencia ya fueron interrogados los acusados en fase de instrucción, por lo que, independientemente de las discrepancias que mantengan con la argumentación sobre la que descansa la resolución combatida, la falta de motivación que le atribuye no pasa de ser un mero artificio retórico en la medida en que el auto explicita suficientemente los argumentos en que sustenta su decisión, sin causar ningún género de indefensión a los acusados que no pueden alegar con un mínimo de rigor los hechos que se les imputan en el auto de transformación, las diligencias tenidas en cuenta por el Instructor y las razones de la decisión adoptada. No existe pues indefensión material y, por consiguiente, el alegato debe desestimarse.



TERCERO.- Sentado lo anterior, los hechos declarados probados son asimismo constitutivos de un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas tipificado en el art. 563 del Código Penal, ya que en los domicilios donde se efectuaron los registros y que se encontraban bajo el control de los acusados, que han reconocido su responsabilidad directa y conjunta en el tráfico de drogas que se desarrollaba en ambas viviendas, fueron hallados, en el piso NUM005 ) una defensa extensible, que, con arreglo al art. 5.1.c) del Reglamento de Armas aprobado por Real Decreto 137/1993, de 29 de enero, queda prohibida su publicidad, compraventa, tenencia y uso, salvo por funcionarios especialmente habilitados, y de acuerdo con lo que dispongan las respectivas normas reglamentarias, no concurriendo excepción alguna en el presente caso que habilite su posesión. Y en el piso NUM006 se encontraron una navaja automática y un puño americano (o llave de pugilato en su denominación oficial) que, de conformidad con los art. 4.1.f) y 4.1.h), respectivamente, del citado Reglamento tienen la consideración de armas prohibidas en tanto que se proscribe su fabricación, importación, circulación, publicidad, compraventa, tenencia y uso. Todas las armas eran aptas para su utilización, como se pone de relieve en el informe pericial elaborado por la Brigada de Policía Científica incorporado a los folios 237 a 244 de la causa, que fue ratificado por uno de sus autores en el acto del juicio, en el que aclaró que, si bien la defensa extensible se hallaba en deficiente estado de conservación por su oxidación, bloqueándose en ocasiones su mecanismo de apertura y salida de los dos tramos, ello no impedía que finalmente se abriera y pudiera utilizarse.



CUARTO.- De ambos delitos son responsables en concepto de autores los acusados Carlos Miguel y Carlos Jesús , de conformidad con lo ordenado en los arts. 27 y 28, párrafo primero del Código Penal por haber tomado parte, directa, material y voluntaria en su ejecución, como ha quedado acreditado, en cuanto al delito de tráfico de sustancias estupefacientes, por el propio reconocimiento de los hechos efectuado por ambos acusados en el acto del juicio y la conformidad de sus letrados defensores a las conclusiones definitivas del Fiscal.

Y respecto del delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, la finalidad de coleccionismo que la defensa de Carlos Jesús adjudica al acusado no actúa como causa excluyente del dolo. Para la afirmación del tipo subjetivo bastan el conocimiento de que se tiene la disponibilidad de un arma prohibida y la aceptación de esa tenencia. Y ambos presupuestos son predicables de los dos acusados, en cuanto responsables, como ellos mismos reconocieron, del punto de venta de droga desarticulado por la Policía.

La alegación de coleccionismo no resulta admisible pues, en primer lugar, el Reglamento de Armas tan solo contempla ese destino para las armas de fuego no para el resto de armas prohibidas (art. 4.2, 5.2 y 107), y, por otro lado, ni la conservación y colocación de las armas era la propia de coleccionistas, ni los acusados ni su respectivas parejas habían cumplimentado las prevenciones reglamentarias propias del coleccionismo ( art. 107 Reglamento de Armas) ni, en fin, reunían aquéllas las características de antigüedad o interés cultural, histórico o artístico propios de las armas de colección ( ss.TS 309/2002, de 25 de febrero, 343/2009, de 30 de marzo y 478/2013, de 6 de junio). En este sentido, la alegación de Carlos Jesús de que pertenecían a su pareja ( Pilar ), a modo de colección, el puño americano y la navaja automática que, a tenor del acta de entrada y registro (folios 63 a 65) fueron intervenidas en un cajón de la mesita de noche de la habitación principal de su domicilio, sito en el piso NUM006 , ni siquiera ha sido corroborada por aquella pues su testimonio ni siquiera fue propuesto en el plenario por la defensa de dicho acusado. Por otro lado, Carlos Jesús , a diferencia de lo que manifestó en el juicio, en el que se desvinculó de la tenencia de las armas prohibidas, admitió en su declaración como investigado el Juzgado de Instrucción (folios 215 y 216) la propiedad de las armas que le fueron mostradas y que figuran en la fotografía unida al folio 135, excepto dos de ellas (una catana y un palo) por las que no se formuló acusación.

Por otro lado, respecto de la pretendida ausencia por parte de los acusados de una verdadera tenencia, conviene puntualizar que el delito sancionado en el art. 563 del Código Penal no exige un contacto material y físico, de carácter permanente, con el arma o armas en cuestión. Tenencia equivale a gozar de la posesión actual de una cosa y poseer consiste en tener un objeto con ánimo de conservarlo, obviamente, con una potencialidad de uso ( STS 425/2003, 31 de octubre). El Alto Tribunal tiene declarado con reiteración que la exigencia del tipo penal se satisface con el hecho de que tal relación del sujeto con el arma se dé de forma que haga posible la posesión y la disponibilidad de la misma con plena autonomía ( STS 1257/2002, 4 de julio).

Basta al efecto la posesión y la disponibilidad del arma, condiciones que sin duda se dan en quien a sabiendas mantiene unos objetos de esa naturaleza en su entorno más inmediato y de forma que lo hace perfectamente utilizable ( STS 425/2003, 31 de octubre).

En relación con el delito de tenencia ilícita de armas, debemos señalar que se trata de una infracción de pura actividad, incluida ahora dentro del título concerniente al orden público, como infracción formal de riesgo abstracto, general o comunitario.

Se ha considerado que el tipo delictivo protege la seguridad, no sólo la del Estado, sino la comunitaria, tratando de restringir el peligro que comportan las armas, sometiéndolas a un control administrativo y sancionando la tenencia de las mismas si se prescindía de tal control, y se ha caracterizado el tipo de tenencia ilícita de armas de delito de mera actividad o formal -en cuanto no exige la producción de lesión o daño- permanente en cuanto su consumación pervive mientras se mantiene la posesión sobre el armas, y de peligro abstracto ( STS 285/2014, de 8 de abril, con cita de otras muchas).

Asimismo, el Tribunal Constitucional ha señalado en sentencia 111/1999, de 14 de junio, que la tenencia debe producirse 'en condiciones o circunstancias que la conviertan, en el caso concreto, en especialmente peligrosa para la seguridad ciudadana, quedando excluidas la intervención del derecho penal cuando no concurra realmente ese concreto peligro, sin perjuicio de que se acuda, en ese caso, al Derecho administrativo sancionador'.

Las defensas de ambos acusados consideran que la posesión de las tres armas prohibidas no va más allá de la simple infracción administrativa sin que tenga entidad el tipo penal del artículo 563 del Código Penal. Sin embargo, valorando conjuntamente la prueba practicada en el plenario no puede asumirse la mera tenencia inocua del puño americano, la navaja automática y la defensa extensible intervenidas en ambos domicilios, pues las circunstancias concurrentes las convierten en especialmente peligrosas para la seguridad ciudadana, pues se encontraban en viviendas destinadas a punto de venta de drogas, en concreto la defensa extensible en el NUM005 ) oculta bajo el cojín del sillón próximo a la mesa donde se traficaba con droga y que albergaba varias rayas de cocaína, no pudiendo atribuirse su tenencia a ninguna otra de las personas que fueron identificadas en el interior de la vivienda en el curso del registro domiciliario, y que depusieron como testigos en el acto del juicio, los acules no reconocieron como suya dicha defensa, amén de que estos eran visitantes esporádicos de la narcovivienda que controlaban y regentaban en exclusiva los hermanos Carlos Jesús Carlos Miguel , según propia confesión, droga que estaba destinada a ser distribuida entre terceras personas.

Tales circunstancias permiten al Tribunal inferir de forma racional que los acusados poseían las tres armas con la intención de otorgarse protección a sí mismo en la realización de su ilícita actividad de tráfico de estupefacientes, debiendo subsumirse conforme la posesión del puño americano, la defensa y la navaja automática, armas todas ellas prohibida, en el delito del artículo 563 del Código Penal, al concurrir todos los elementos exigidos por el tipo. En particular, según lo ya expuesto, la tenencia de las armas indicadas implicaba una situación objetiva de riesgo derivada de su posible mal uso, atendiendo a las condiciones que concurrían en dicha tenencia en tanto que la actividad desarrollada de tráfico de drogas implica necesariamente un riesgo abstracto y una conducta peligrosa que merece ser sancionada, como ha reconocido la jurisprudencia en relación a la detentación del arma en un lugar próximo al de la acción delictiva, encontrándose en viviendas destinadas a la venta de drogas y sustancias estupefacientes.



QUINTO.- En la ejecución de dichos delitos no son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, que ni siquiera han sido alegadas por las partes.



SEXTO.- En cuanto a la individualización de las penas, dada la ausencia de circunstancias modificativas de conformidad con lo dispuesto en el art. 66.1 del Código Penal y la doctrina del Tribunal Supremo (ss. 21-6-99, 5-10-00, 27-11-00, 24-1-01, 14-3-01), la Sala entiende proporcionado imponer a los acusados por el delito contra la salud pública la pena de dos años de prisión y la de multa de 1.646'15 euros con dos meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia solicitada por el Ministerio Público y a la que las defensas se adhirieron, que es la mínima señalada en el tipo. Y por el delito de tenencia de armas prohibidas, la de un año y tres meses de prisión, próxima a la mínima legalmente establecida. Ambas penas privativas de libertad llevan aparejadas la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 y 79 C.P.) SÉPTIMO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente ( art. 116.1 del C.P.) y, además, debe ser condenado al pago de las costas procesales ( artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal), respondiendo cada acusado de la mitad de dichas costas.

Vistos además de los citados, los artículos 1, 2, 3, 5, 10, 116 y 123 del Código Penal vigente, y 14, 141, 142, 239, 240, 741, 742, y 757 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a los acusados Carlos Miguel y Carlos Jesús como autores criminalmente responsables de: A) un delito contra la salud pública, ya definido, por tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, a cada acusado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y SEIS EUROS Y QUINCE CÉNTIMOS (1.646'15 €) con arresto sustitutorio de DOS MESES en caso de impago e insolvencia, previa excusión de sus bienes.

Acordamos asimismo el DECOMISO de la droga aprehendida y del picador de marihuana y del dinero intervenido (690 euros) que se destinará al Fondo de Bienes Decomisados previsto en la Ley 17/2003.

Dése a la sustancia intervenida, si no se hubiese realizado aún, el destino legalmente previsto procediéndose a la destrucción de la totalidad de lo incautado así como de las muestras que se hubieran apartado y, firme que sea ésta resolución, comuníquese a la Dirección de la Seguridad del Estado.

B) un delito de tenencia ilícita de armas prohibidas, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y TRES MESES DE PRISIÓN, a cada acusado, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Acordamos asimismo el DECOMISO de las armas prohibidas intervenidas, debiéndose proceder a su destrucción de conformidad con lo dispuesto en el art. 170 del Reglamento de Armas.

Condenamos asimismo a los acusados al pago por mitad de las costas procesales.

Les será de abono a los acusados para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Reclámese del Juzgado instructor la urgente remisión de las piezas de responsabilidad civil de los acusados terminadas con arreglo a Derecho.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando y de la que se unirá certificación a la causa de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior sentencia, por el Ilmo. Magistrado Ponente, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública; de lo que doy fe.