Sentencia Penal Nº 403/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 654/2020 de 20 de Julio de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

IP 914934430

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2018/0151749

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 17ª

ROLLO DE APELACION Nº RAA 654/2020

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 248/2019

JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 MADRID

MAGISTRADOS ILUSTRISIMOS SEÑORES:

Don José Luis Sánchez Trujillano

Doña Elena Martín Sanz

Don Manuel E. Regalado Valdés

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, en la causa al margen de referencia, ha dictado,

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD, EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 403/2020

En Madrid, a veinte de julio de dos mil veinte

La Sección Decimoséptima de la Ilustrísima Audiencia Provincial de Madrid, formada por los Ilustrísimos Señores Magistrados don José Luis Sánchez Trujillano, doña Elena Martín Sanz y don Manuel E. Regalado Valdés ha visto el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los Tribunales María Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación de Florencia contra la sentencia dictada con fecha 30/1/2020, aclarada por auto de 9/3/2020, en procedimiento abreviado 248/2019 por el Juzgado de lo Penal 18 de los de Madrid ; intervino como parte apelada el Ministerio Fiscal y el Procurador Ginés Saura García en nombre y representación de Herminia .

Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, no estimándose precisa la celebración de vista señalándose el día de hoy para deliberación, votación y resolución del presente recurso de apelación.

El Ilustrísimo Sr. Magistrado don Manuel Eduardo Regalado Valdés actúa como Ponente y expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30/1/2020, se dictó sentencia en procedimiento abreviado 248/2019, aclarada por auto de 9/3/2020, del Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid .

En dicha resolución se fijaron los siguientes hechos, como probados:

' Florencia, mayor de edad, nacida en Perú en fecha NUM000 de 1989, nacionalizada española, con DNI NUM001, y sin antecedentes penales, desde el mes de junio de 2018 había subarrendado una habituación, en la vivienda sita en c/ DIRECCION000 nº NUM002, NUM003 de Madrid, a Herminia, que tenía alquilada su pareja, Alfredo, Florencia había entregado la cantidad de 300euros en concepto de fianza. En hora indeterminada del día 1 de octubre de 2018, tras rescindir Florencia, su subarriendo unilateralmente e irse de la vivienda, se apoderó de algunos de los efectos que se encontraban en la vivienda para hacerse pago de la fianza. Los efectos que se llevó, propiedad de Herminia, son un televisor Samsung serie 4 de 32 ', una corneta Sony modelo SRXB3, una batidora y un router de la marca Orange. Los efectos han sido tasados en la cantidad de 645 euros. En fecha 2 de octubre de 2019 Florencia y Herminia mantuvieron una conversación telefónica en la que Florencia manifiesta que las cogió en garantía. '

Su parte dispositiva contenía el siguiente fallo:

'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Florencia como autora penalmente responsable de un DELITO DE HURTO previsto y penado ene l artículo 234.1 del C.P. sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de NUEVE MESES DE PRISION E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Herminia en la cantidad de 645 euros.

Igualmente, está condenada al pago de las de las costas procesales. .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la Procuradora María Isabel Salamanca Álvaro en nombre y representación procesal de doña Florencia

TERCERO.-Se dio traslado a las demás partes personadas, a fin de que pudieran formular sus alegaciones. Remitidas las actuaciones a este Tribunal, no se estimó precisa la celebración de vista, quedando pendiente el procedimiento de resolución en esta segunda instancia.

UNICO.-Se aceptan los contenidos en la resolución recurrida.

.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los de la resolución recurrida.

Resumen de antecedentes.

El Juzgado de lo Penal nº 18 de los de Madrid con fecha 30 de enero del año 2020, dictó sentencia cuya parte dispositiva era del siguiente tenor 'debo condenar y condeno a Florencia como autora penalmente responsable de un delito de hurto previsto y penado en el artículo 234.1 del C.P., sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar a Herminia en la cantidad de 645 euros'. Igualmente, está condenada al pago de las de las costas procesales.

Posteriormente mediante auto fechado a 9 de marzo del año 2020 se dispuso 'ha lugar a la aclaración interesada por la representación procesal de la Acusación Particular, Doña Herminia, por lo que deben incluirse las costas procesales de la Acusación Particular en la condena en costas impuesta a la acusada, Florencia'.

Por la procuradora Sra. Salamanca Álvaro, en nombre y representación de Dª. Florencia, se interpuso recurso de apelación contra la meritada resolución en el que atendidas las razones en él contenidas terminaba suplicando su acogimiento, la revocación de la sentencia recurrida, y el dictado en favor de la recurrente de un pronunciamiento absolutorio; de forma subsidiaria se la condene por un delito leve de hurto penado en el art 234.2 Código Penal y al pago de una responsabilidad civil exclusivamente de 104,91 €, sin condena en costas.

Por el procurador Sr. Saura García en nombre y representación de Dª. Herminia, y El Ministerio Fiscal, se opusieron al recurso interpuesto e instaron la confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Motivos del recurso de apelación.

1.- El primero de los motivos del recurso de apelación se cobija bajo la rúbrica de 'Vulneración del Principio de Presunción de Inocencia'. Se articula por medio de diversos alegatos que iremos abordando y respondiendo por el orden que los propone la recurrente, tras una precisión inicial.

1.1.- Dice la STS 143/2019, de 14 de marzo en relación con el principio de presunción de inocencia, 'La presunción de inocencia es un derecho fundamental reconocido en el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales (CEDH) y en la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea. El artículo 6 del Tratado de la Unión Europea (TUE) dispone que la Unión respetará los derechos fundamentales, tal y como se garantizan en el CEDH, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros.

Conforme se expone en el Considerando 22 de la Directiva (UE) 2016/343 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 9 de marzo de 2016, por la que se refuerzan en el proceso penal determinados aspectos de la presunción de inocencia y el derecho a estar presente en el juicio, la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recae en la acusación, y toda duda debe beneficiar al sospechoso o acusado. Se vulneraría la presunción de inocencia si la carga de la prueba se trasladase de la acusación a la defensa, sin perjuicio de las posibles potestades de proposición de prueba de oficio del órgano jurisdiccional, ni de la independencia judicial a la hora de apreciar la culpabilidad del sospechoso o acusado, ni tampoco de la utilización de presunciones de facto o de iure relativas a la responsabilidad penal de un sospechoso o acusado. Dichas presunciones deben mantenerse dentro de unos límites razonables, teniendo en cuenta la importancia de los intereses en conflicto y preservando el derecho de defensa, y los medios empleados deben guardar una proporción razonable con el objetivo legítimo que se pretende alcanzar. Además, aquéllas deben ser 'iuris tantum' y, en cualquier caso, solo deben poder utilizarse respetando el derecho de defensa.

En consonancia con ello, el artículo 6.1 de la referida Directiva establece que los Estados miembros garantizarán que la carga de la prueba para determinar la culpabilidad de los sospechosos y acusados recaiga en la acusación. Esta disposición se entiende sin perjuicio de cualquier obligación del juez o tribunal competente de buscar pruebas tanto de cargo como de descargo, y del derecho de la defensa a proponer pruebas con arreglo al Derecho nacional aplicable.

A nivel nacional, el derecho a la presunción de inocencia está reconocido, con carácter de fundamental y rango constitucional, en el artículo 24.2 de la Constitución Española ('Todos tienen derecho...a la presunción de inocencia').

Como explican numerosas resoluciones de esta Sala, (SS 1126/2006, de 15 de diciembre, 742/2007, de 26 de septiembre , y 52/2008, de 5 de febrero ), cuando se alega infracción de este derecho a la presunción de inocencia, la función de esta Sala no puede consistir en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas a presencia del Juzgador de instancia, porque a este solo corresponde esa función valorativa, pero sí puede este Tribunal verificar que, efectivamente, el Tribunal a quo contó con suficiente prueba de signo acusatorio sobre la comisión del hecho delictivo y la participación en él del acusado, para dictar un fallo de condena, cerciorándose también de que esa prueba fue obtenida sin violar derechos o libertades fundamentales y sus correctas condiciones de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción; comprobando también que en la preceptiva motivación de la sentencia se ha expresado por el Juzgador el proceso de su raciocinio, al menos en sus aspectos fundamentales, que le han llevado a decidir el fallo sin infringir en ellos los criterios de la lógica y de la experiencia ( STS 1125/2001, de 12 de julio ).

Pero no acaba aquí la función casacional en las impugnaciones referidas a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, pues la ausencia en nuestro ordenamiento, hasta la reforma operada por Ley 41/2015, de 5 de octubre, de una segunda instancia revisora de la condena impuesta en la instancia obliga al Tribunal de casación a realizar una función valorativa de la actividad probatoria en relación a aquellas sentencias dictadas en procedimientos tramitados al amparo de la legislación anterior, actividad que desarrolla en los aspectos no comprometidos con la inmediación de la que carece, pero que se extiende a los aspectos referidos a la racionalidad de la inferencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria. Es decir, el control casacional a la presunción de inocencia se extenderá a la constatación de la existencia de una actividad probatoria de cargo sobre todos y cada uno de los elementos del tipo penal, lo que comprende el examen de la denominada disciplina de garantía de la prueba y el proceso de formación y obtención de la prueba. Esta estructura racional del discurso valorativo sí puede ser revisada en casación, censurando aquellas fundamentaciones que resulten ilógicas, irracionales, absurdas o, en definitiva, arbitrarias ( artículo 9.1 CE ); o bien que sean contradictorias con los principios constitucionales, por ejemplo, con las reglas valorativas derivadas del principio de presunción de inocencia o del principio nemo tenetur ( STS 1030/2006, de 25 de octubre ).

No se trata de que este Tribunal compare la valoración probatoria efectuada por la Audiencia y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo. Además, no es posible valorar nuevamente las pruebas personales, respecto de las cuales esta Sala carece de inmediación.

1.2.- En el primer alegato de este motivo impugnatorio se sostiene que 'la denunciante tanto en su denuncia inicial, como en su declaración en fase de instrucción, como en el escrito de acusación por parte de su representación, hacen mención como uno de los objetos sustraídos por mi cliente de una televisión Samsung de 32 pulgadas. Sin embargo, en la sesión del juicio oral, se muestra dubitativa al ser preguntada por esta defensa por las características de la misma, indicando que no sabía exactamente, manifestando finalmente que era de 50 pulgadas, lo que hace dudar de una forma clara de su declaración y su objetividad, pues todos sabemos las diferencias físicas de una televisión de 32 o 50 pulgadas. Además, al ser preguntada por la televisión, no supo concretar desde cuando la tenía ni si era nueva cuando la recibió, ni pudo aportar a lo largo del procedimiento ninguna factura o recibo que acreditara su existencia'.

1.2.1.- Constituye proceder habitual de las Defensas- ningún reproche merece- comparar las versiones que los testigos de cargo hayan podido facilitar en sus intervenciones en el proceso, para cuestionar su testimonio en el plenario, de no coincidir exactamente con dichas manifestaciones anteriores. En nuestro caso, verdaderamente, que la denunciante ahora diga que la televisión tenía 50 pulgadas cuando antes refirió que tenía 30, no supone una divergencia que merme la eficacia de su testimonio.

1.2.2.- Tampoco que no ofrezca más datos respecto de su antigüedad o si la compró nueva o ya usada, ni, en fin, que no disponga de documentación acreditativa de su adquisición, circunstancia esta, por lo demás, que no resulta inusual o extraordinaria. En cualquier caso lo que vino a sostener en el acto del juicio fue que se trataba de un regalo. Desde tal presupuesto resulta perfectamente explicable que no facilite los detalles que menciona la apelante.

1.3.- En el segundo se arguye que ha quedado acreditado a la largo del juicio oral cómo la denunciante tenía una relación de enemistad abierta y conocida con la recurrente. Esta mala relación que habría sido reconocida por ambas partes en el plenario pondría en tela de juicio la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima requerida, pudiendo conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento o enemistad con la Sra. Florencia.

1.3.1.- Ciertamente, entre esos parámetros-no propiamente requisitos-a los que se somete la declaración de la víctima para dotarla de fuerza incriminatoria de cargo, se encuentra la ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de una enemistad o enfrentamiento entre las partes que pueda menoscabar dicho testimonio. Ello no significa, obviamente, que de existir esa animadversión o enemistad anterior, haya de privarse de eficacia a la declaración pues, de ser así, quedarían impunes todos los comportamientos en los que sujeto activo y pasivo del delito tuvieran una mala relación. Lo que supone dicha enemistad es una advertencia al juzgador a la hora o en el momento de valorar la prueba.

1.3.2.- Desde tal presupuesto hemos de decidir si el testimonio de cargo constituido por la declaración de la denunciante y que hubo de ser valorado con la cautela que hemos mencionado, resultaba suficiente (así lo decidió la juzgadora) para dictar un pronunciamiento condenatorio. Ello nos introduce en el examen de la grabación aportada y oída en el acto del juicio como segundo medio de prueba utilizado para la condena.

1.4.- En lo que respecta a la referida grabación, se afirma en el recurso que de su audición resulta el estado de ansiedad y hartazgo sufrido por la apelante, habiendo puesto la denunciante de forma deliberada a quien ahora recurre en tensión durante muchos días lo que provocó que mencionara el tema de la garantía al que se refiere la sentencia. Sin embargo, sigue diciendo, dicha manifestación ninguna relación guarda con el reconocimiento del delito; simplemente se quiere poner fin a la conversación tratando de convencer a la denunciante para que quedaran en La Vaguada personalmente y así recuperar la recurrente su fianza.

1.4.1.- Hemos oído la grabación de la conversación y en ella la recurrente vierte las expresiones que se plasman en el hecho probado. Más concretamente lo que dijo fue que quería tener una garantía para el caso de que no le devolviera el dinero de la fianza y que las cosas ( las que retenía ), más o menos sumaban el dinero de la fianza y que su caso las vendería por Wallapop y recuperaría el dinero.

1.4.2.- Desde tal presupuesto concluir, como ha hecho la juzgadora, que con tales manifestaciones se está reconociendo el apoderamiento de los efectos en su momento denunciados, es una inferencia razonable. La garantía obtenida fue producto del apoderamiento de los efectos.

1.5.- En el último de los alegatos de este primer motivo impugnatorio se afirma que por la parte acusadora solo se ha podido aportar un tiquet de un altavoz de 104,91 €, donde no se aprecia ni la fecha de compra, ni los datos del comprador, siendo que respecto del resto de objetos, esto es, televisión, batidora o router, no se aportó ningún documento que acreditara su existencia, ni facturas, ni fotografías. Por otra parte, la valoración efectuada por el perito judicial de los objetos supuestamente sustraídos, se hace en base a los datos facilitados por la denunciante y, por tanto, existiendo una enorme discrepancia en cuanto al tamaño de la televisión valorada puesto que esta era de 32 pulgadas y la denunciante relató en el plenario que la sustraída lo era de 50 pulgadas, estima quien recurre que la pericia carece de validez, siquiera, en lo relativo a la televisión, sin que se pueda tener en cuenta.

1.5.1.- Comenzando por el concerniente a la preexistencia de los efectos y aún cuando únicamente se ha aportado documentación relativa a uno de ellos, en la instancia se considera probada la realidad de todos ellos sobre la base de la declaración de la denunciante y grabación de la conversación mantenida entre denunciante y denunciada. Ninguna irregularidad advertimos en ello cuando la conservación de los documentos de compra- como exigencia para acreditar la presencia en sí de los efectos- supone una diligencia superior a la de una persona media, complicada en este caso porque alguno de ellos era poseído no por título de compraventa, sino de donación.

1.5.2.- Por otra parte y en lo que respecta a la valoración pericial, según se desprende del informe obrante al f. 11 de las actuaciones aquella tiene lugar comparando con bienes nuevos de calidad media. Ello no supone irregularidad alguna ni tampoco evidencia desproporción cuando por la recurrente no se aporta pericia contradictoria que lo patentice. No resulta atendible en fin la pretensión de ésta dirigida a excluir el valor de la televisión so pretexto de que se informa sobre una de 32 pulgadas, y sin embargo la denunciante en el plenario habría manifestado que tenía 50. Parece evidente que en el mejor de los casos para quien recurre y aunque diéramos por bueno que el tamaño de la televisión era de 50 pulgadas, esta habría de tener un mayor valor que una de 32 de la misma marca y modelo con lo que, en último término, la valoración efectuada no solo no perjudicaría sino que beneficiaría a la apelante.

Por todo lo anterior en su conjunto considerado, desestimaremos este primer motivo del recurso.

2.- En el segundo y último de los motivos del recurso se invoca error en la valoración de la prueba, pretendiendo quien recurre una revisión en la alzada de cada uno de los medios de prueba valorados en la instancia para dictar una sentencia de condena.

2.1.- Dice la STS 216/2019, de 24 de abril 'vamos a seguir la doctrina resultante de nuestra STS 162/2019, de 26 de marzo , que analiza y declara las posibilidades revisoras del órgano de apelación en materia penal.

Declara esta Sentencia que debemos adentrarnos en la determinación de las funciones que en esta materia desempeñan los recursos de casación y apelación.

'2.1 La valoración de la prueba es un proceso complejo. De un lado existen pruebas que dependen de la inmediación en las que el juez o tribunal de instancia, que presencia la práctica de la prueba, es el que está en mejor posición para apreciarlas. El juez o tribunal presencia lo que se dice y cómo se dice, no sólo por su contenido literal, sino por su expresión gestual y por el contexto de su declaración. Sin embargo, la interpretación de ese testimonio, la motivación de la percepción de ese testimonio, otorgándole credibilidad o no, o deduciendo concretas inferencias es una operación racional, que no depende de la inmediación.

De otro lado, en los procesos judiciales normalmente se ponderan pruebas distintas, de naturaleza diferente y con un peso incriminatorio también distinto. Las pruebas, además, pueden ser contradictorias entre sí, y acreditar hechos también contradictorios, y el juez o tribunal debe apreciar las pruebas, optar entre unas u otras, darles mayor o menor relevancia para llegar a una conclusión final sobre la culpabilidad o inocencia. La ponderación de ese conjunto de pruebas también es una operación racional ajena a la inmediación y así se deduce de la propia LECrim, que en sus artículos 741 y 717 dispone que el juez valorará la prueba en conciencia y de modo racional.

La jurisprudencia de esta Sala ha establecido desde hace muchos años que 'la estimación en conciencia no debe entenderse o hacerse equivalente a un cerrado e inabordable criterio personal e íntimo del juzgador, sino a una apreciación lógica de la prueba, no exenta de directrices o pautas de rango objetivo' ( STS 29 de enero de 1988 ). Y también venimos afirmando que el principio de libre valoración probatoria corresponde al juez o tribunal de instancia de forma que debe comparar, valorar, dar más o menos crédito a cada prueba y decidir. En esta actividad entra en juego el principio 'in dubio pro reo', según el cual procede la absolución si no se llega al convencimiento de culpabilidad más allá de toda duda razonable.

En el recurso de casación la revisión del juicio fáctico se puede realizar a través del análisis de la presunción de inocencia (artículo 852), del error en la valoración de la prueba basado en documentos literosuficientes (artículo 849.2) y por defectos de forma de la sentencia (artículos 851.1º y 2º).

En el recurso de apelación, en cambio, la competencia es más amplia porque, además de la posible invocación de la presunción de inocencia y de cualquier defecto de forma de la sentencia, se puede combatir el relato fáctico a través de la invocación del error en la valoración de la prueba, cuya justificación no se ciñe o limita a la valoración de documentos literosuficientes. En la apelación el error puede derivarse no sólo de documentos sino de cualquier prueba y de su valoración conjunta'. (...)

'2.4 Una vez determinadas las competencias del tribunal de casación en la revisión de los hechos probados, la funcionalidad del principio de presunción de inocencia y el singular régimen de impugnación de las sentencias absolutorias y de las condenatorias en que se pretenda un incremento de la condena, procede analizar el ámbito del recurso de apelación de sentencias condenatorias en lo que se refiere a la impugnación del relato histórico, anticipando, como ya hemos dicho antes, que es más amplio que el del recurso de casación.

En nuestro sistema penal hay dos regulaciones de la apelación penal no del todo coincidentes. La establecida para las sentencias dictadas por el Magistrado-presidente del Tribunal del Jurado, que permite la revisión del juicio fáctico a través de la vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 846 bis c, apartado e) y la establecida para el resto de sentencias, que se rige por lo dispuesto en los artículos 790 a 792 de la LECrim ).

El artículo 790.2 de la ley procesal arbitra como motivos de apelación el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, el error en la apreciación de las pruebas y la infracción de normas del ordenamiento jurídico, entre las que se encuentran las normas constitucionales y, singularmente, el derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el artículo 24 de la Constitución .

Por lo tanto, el recurso de apelación regulado en el artículo 790 y siguientes de la LECrim permite una revisión del juicio fáctico que no se limita a la comprobación de la vulneración de la presunción de inocencia. La revisión es más amplia, ya que posibilita un análisis completo de la valoración probatoria para determinar si ha habido error. Más adelante se irán perfilando los límites de esa revisión.

El recurso de apelación regulado en los artículos 790 a 792 de la LECrim se configura como una verdadera segunda instancia, de modo que el Tribunal superior puede controlar de forma efectiva ' [...] la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la correcta aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto [...]' ( STC Pleno 184/2013 de 4 nov . FJ7, con cita de otras SSTC).

En principio y con las limitaciones que luego describiremos, el Tribunal de apelación está en la misma posición que el juez a quo para la determinación de los hechos a través de la valoración de la prueba, para examinar y corregir la valoración probatoria realizada por el juez de primera instancia y para subsumir los hechos en la norma ( STC Pleno 167/2002, de 18 de septiembre y STC Pleno 184/2013, de 4 de noviembre FJ 6º).

Así lo ha proclamado el Tribunal Constitucional en muchas sentencias de la que destacamos por su claridad la STC 157/1995, de 6 de noviembre , afirmando sobre el recurso de apelación que 'existen varias modalidades para los recursos y entre ellas la más común es la apelación, cuya naturaleza de medio ordinario de impugnación está reconocida por todos y conlleva, con el llamado efecto devolutivo que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba. En tal sentido hemos explicado muchas veces que el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un novum iuditium' ( SSTC 124/83 , 54/85 , 145/87 , 194/90 y 21/93 )'.

Esa facultad deriva del derecho de toda persona declarada culpable de un delito a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, que controle la corrección del juicio realizado en primera instancia, revisando la aplicación de las reglas que han permitido la declaración de culpabilidad y la imposición de la pena en el caso concreto ( SSTC 70/2002, de 3 de abril ; 105/2003, de 2 de junio ; y 136/2006, de 8 de mayo ).

Ese derecho está consagrado en el art. 14.5 del Pacto internacional de derechos civiles y políticos y en el art. 2 del Protocolo 7 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (ratificado por España el 28 de agosto de 2009) y que forma parte de las garantías del proceso justo consagradas en el art. 24.2 CE (por todas, SSTC 42/1982, de 5 de julio, FJ 3 ; 76/1982, de 14 de diciembre, FJ 5 ; 70/2002, de 3 de abril, FJ 7 ; y 116/2006, de 24 de abril ).

En el recurso de apelación, por tanto, las posibilidades de revisión crítica de la valoración probatoria de una sentencia condenatoria son más amplias, aun reconociendo que no es fácil precisar ese mayor ámbito de decisión frente al cauce de la presunción de inocencia.

Dejando al margen las sentencias absolutorias y las condenatorias en que se pretenda un agravamiento de condena, que como hemos visto tienen un régimen singular de impugnación, en caso de sentencias condenatorias el tribunal de apelación puede rectificar el relato histórico cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un claro error del juzgador que haga necesaria su modificación. '[...] El único límite a esa función viene determinado por la inmediación en la percepción de la actividad probatoria, es decir, la percepción sensorial de la prueba practicada en el juicio oral, lo que el testigo dice y que es oído por el tribunal y cómo lo dice, esto es las circunstancias que rodean a la expresión de unos hechos [...]' ( STS 107/2005, de 9 de diciembre ).

En efecto, el tribunal de apelación puede, de un lado, llevar a cabo una nueva valoración cuando se practiquen nuevas pruebas en la segunda instancia, según autoriza el artículo 790.3 de la LECrim , y, de otro, puede realizar una función valorativa de la actividad probatoria, en todos aquellos aspectos no comprometidos con la inmediación. Puede tomar en consideración, por ejemplo, si la narración descriptiva contiene apreciaciones inexactas que conlleven inferencias erróneas; puede apreciar la existencia de errores de valoración evidentes y de importancia, de significación suficiente para modificar el fallo; puede apreciar la falta de valoración de algunas pruebas cuya apreciación conlleve una conclusión probatoria diferente y, en general, puede hacer un análisis crítico de la valoración probatoria, dejando al margen aquellos aspectos del juicio que dependen substancialmente de la inmediación.

Siendo cierto que la función del tribunal de apelación no consiste en revaluar la prueba sino revisar críticamente la valoración realizada por el tribunal de instancia, si aprecia error debe rectificar la declaración fáctica y sustituirla por una propia, respetando todos aquellos aspectos que dependan exclusivamente de la inmediación y justificando el cambio de criterio no en simples apreciaciones subjetivas sobre el peso o valor de determinadas pruebas. Su decisión debe ajustarse a parámetros objetivos, que pongan de relieve la racionalidad del cambio de criterio y, por supuesto, deben expresarse mediante la adecuada motivación. Además, el Tribunal debe respetar, en todo caso, la prohibición de la reforma peyorativa, en virtud de la cual el órgano 'ad quem' no puede exceder los límites en que esté planteado el recurso, acordando una agravación de la sentencia impugnada que tenga su origen exclusivo en la propia interposición de éste ( STC 17/2000, de 31 de enero )'.

El Tribunal de apelación puede abordar tanto el alegato de vulneración de presunción de inocencia, como el de error en la apreciación de la prueba. No es fácil precisar qué supone exactamente uno y el otro. A modo de síntesis podríamos afirmar que la invocación del derecho a la presunción de inocencia supone revisar la suficiencia de la prueba de cargo y la racionalidad de su valoración por el 'iudex a quo'. El error en la apreciación de la prueba permite revisar la valoración de cada uno de los concretos medios de prueba valorados en la instancia con plena cognitio por parte del Tribunal de apelación. Ahora bien, respetando las conclusiones que dependan exclusivamente de la inmediación.

2.2.- En nuestro caso la valoración del testimonio de denunciante y denunciada estaría protegida por la ventaja de la inmediación. La juez percibió directamente uno y otro sin que estemos facultados para desautorizarla. De todos modos no advertimos, tampoco, error de apreciación.

2.3.- Respecto de la grabación y pericial, las conclusiones alcanzadas ( ya lo hemos dicho más arriba ), resultan también conforme a derecho pues no se evidencia error alguno.

Desestimaremos por tanto este segundo motivo del recurso y confirmaremos la resolución recurrida.

TERCERO.-Costas.

No apreciándose temeridad o mala fe en la recurrente, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Salamanca Álvaro en nombre y representación de Dª. Florencia, contra la sentencia de fecha 30 de enero del año 2020 posteriormente aclarada por auto fechado a 9 de marzo del año 2020 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 18 DE MADRID, debemos CONFIRMAR y CONFIRMAMOS la sentencia recurrida, sin pronunciamiento en cuanto a costas del recurso.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponer RECURSO DE CASACIÓN según lo dispuesto en el artículo 847.1 b de la LECrim. ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación. Una vez sea firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, acompañando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el día, de lo que doy fe.