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07/04/2022
Sentencia Penal Nº 403/2021, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 188/2021 de 19 de Octubre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 19 de Octubre de 2021
Tribunal: AP - Malaga
Ponente: CASTELLANOS GONZALEZ, CARMEN MARIA
Nº de sentencia: 403/2021
Núm. Cendoj: 29067370082021100387
Núm. Ecli: ES:APMA:2021:4769
Núm. Roj: SAP MA 4769:2021
Encabezamiento
C/Fiscal Luis Portero García s/n (Ciudad de la Justicia, planta baja)
Tlf.: 951939018-JUI: 677982078/79/81/82-EJEC:677982080. Fax: 951.93.91.18
N.I.G. 2906743220170038974
Nº Procedimiento: Apelación sentencia violencia sobre la mujer 188/2021
Negociado: 08
Autos de: Procedimiento Abreviado 285/2019
Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº 13 DE MALAGA
Apelante: Vicente
Procurador: CLAUDIA LILIAN RODRIGUEZ PRIETO
Abogado: OMAR ALEXIS VICENTE MALERBA
Apelado: Coral
Presidente
Dº PEDRO MOLERO GOMEZ
Magistrados
Dº MANUEL CABALLERO- BONAL
En la ciudad de Málaga, a diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.
Vistos en grado de apelación, por la Sala Octava de esta Audiencia, los presentes autos de Juicio Oral 285/2019, procedente del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Fuengirola (Málaga), siendo enjuiciados los hechos por el Juzgado de lo Penal Nº 13 de Málaga, siendo parte el Ministerio Fiscal, actuando como apelante Vicente, a través de su representación procesal, ejercida ésta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Rodríguez Prieto.
Fue Ponente, la
Antecedentes
Ante esta situación intervino el agente de Policía Nacional NUM000, que estando fuera de servicio, se encontraba repostando combustible, y había observado la escena.
La perjudicada renunció al ejercicio de acciones, y al reconocimiento médico forense, por lo que no consta que sufriera lesiones'.
El fallo de la meritada Sentencia reza: 'Que debo condenar y condeno al acusado Vicente como autor criminalmente responsable de un delito de MALOS TRATOS EN EL AMBITO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO previsto
y penado en el art. 153.1 del C.P, a la pena de 6 meses de prisión, privación del derecho a la tenencia y porte de armas durante 1 año y 1 día, y a la pena de prohibición de
aproximarse a Coral en un radio no inferior a 500 metros, en su domicilio, lugar de trabajo o allí donde se encuentre, y prohibición de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento, durante un periodo de 1 año y 6 meses.
Póngase en conocimiento esta sentencia, una vez firme, al servicio de intervención de armas de la Guardia Civil'.
Alega la parte recurrente como motivo de recurso, en síntesis,sin perjuicio de que esta Sala se remite en su integridad al escrito de fecha 14/7/2021, al error en la valoración de la prueba, que la única prueba de cargo es la declaración testifical del agente de policía nacional y no esta contrastada por otros datos objetivos obrantes en la causa. Que concurre en el caso de autos la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del articulo 21.6 del Código Penal.
Por ello suplica se estime el recurso y se dicte resolución que absuelva al recurrente del delito por el que ha resultado condenado con todos los pronunciamientos favorables.
Evacuado el oportuno traslado del escrito de interposición del Recurso al Ministerio Fiscal, el mismo lo impugno en virtud de informe de fecha 21/7/2021.
En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Fundamentos
Pues bien, a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto, se ha examinado el expediente judicial, así como el visionado de la grabación, llegándose a la misma conclusión que llegó la Juzgadora a quo, si bien y al ser apreciada la circunstancia atenuante simple modificativa de responsabilidad de dilaciones indebidas del articulo 21.6ª del Código Penal, el recurso de apelación deberá ser estimado respecto de dicho motivo.
El derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio EDJ 2005/119238 , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución EDL 1978/3879 . Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio EDJ 1981/31y la de 17 de diciembre de 1985 EDJ 1985/148 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre EDJ 2002/59266, entre otras muchas.
La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existen y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valoratívo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.
El Tribunal de apelación tiene plenas facultades para conocer en su totalidad lo actuado, si bien ello no es contradictorio con el respeto a los principios de inmediación y contradicción, lo que impone que haya de dar como válidos los hechos declarados como probados por el Juez 'a quo', cuando no existe manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando los hechos probados resulten incompletos, incongruentes o contradictorios en sí mismos o cuando sean desvirtuados por pruebas practicadas en segunda instancia, bajo la aplicación de los mismos principios de inmediación y contradicción.
Con respecto al
En el presente caso, el recurrente trata de sustituir la acertada valoración del Juzgador a quo por la suya propia, pretensión que no puede tener acogida. Efectivamente, el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal señala que la valoración de la prueba corresponde al Juez ante quien ha sido practicada, pues ha dispuesto de la oportunidad y ventaja que supone percibir directamente con sus propios sentidos -inmediación- el contenido de las manifestaciones hechas ante su presencia, y la actitud de quienes las evacuaron. Por ello, debe respetarse en principio el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el art. 741LECr ., no siendo posible en apelación modificar tal valoración, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( STC. 17-12-85 , 23-6-86 , 13-5-87 o 2-7- 90, STS. 15-10-94 , 7-11-94 , 22-9-95 , 4- 7-96
No procede en esta segunda instancia realizar una nueva valoración de la prueba practicada en primera instancia, ni de concluir si se comparte el criterio del Juzgador, sino que se debe analizar si el proceso lógico seguido en la sentencia de instancia es correcto y adecuado. Como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 17 mayo de 2013 , en relación a la facultad revisora a través del recurso, que '
Al respecto conviene recordar el principio de libre valoración de las pruebas que proclama el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y analiza la STC 80/1991, Sala 1ª, de 15.04.91, cuando se trata de pruebas de índole subjetiva, como son las declaraciones de denunciados y testigos, siendo decisivo, en estos casos, el principio de inmediación ya que es el juzgador a quo quien se halla en condiciones óptimas para decidir sobre la credibilidad que ha de darse a lo oído y visto en plenario, toda vez que, en estos casos, la convicción judicial se basa no solo en las expresiones orales sino también en los gestos, tono y firmeza de la voz, y vacilación, incoherencia o vaguedad en las manifestaciones, y cuando en el acto del juicio oral se producen varias declaraciones, la determinación de cuál es la verdadera depende claramente de la inmediación con la que estas pruebas se practican ante el juzgador de instancia, ventajas de las que se carece en esta alzada.
El principio pro reo, inspirador del proceso penal moderno, tiene, como manifestaciones concretas, la presunción de inocencia y el in dubio pro reo, principios que, sin embargo, operan en planos bien distintos, pues mientras el primero de ellos tiene jerarquía constitucional, con las consecuencias que ello implica, el segundo viene a operar como una simple norma de interpretación, dirigida al juzgador, aplicable a aquellos supuestos en los que el resultado de la actividad probatoria desarrollada le deje cualquier duda respecto de la culpabilidad del acusado.
La Jurisprudencia Constitucional y del Tribunal Supremo han perfilado la operatividad de ambos principios, afirmando que la llamada presunción de inocencia, consagrada en el art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, crea a favor de todo ciudadano un verdadero derecho subjetivo a ser considerado inocente de cualquier delito o infracción jurídica que se le impute, mientras no se presente prueba bastante para destruir dicha presunción, mientras que el in dubio pro reo se dirige al juzgador como norma de interpretación, para indicarle que en aquellos casos en los que a pesar de haberse practicado una actividad probatoria regular, la realizada no disipe todas las dudas existentes sobre la culpabilidad del acusado, deberá por razones de humanidad y justicia proceder a la absolución del mismo, pues la conciencia social sufriría mucho más con la condena de un inocente que con la absolución de un culpable.
El acusado manifestó en el acto del plenario que es cierto que mantuvo una relación sentimental con Coral, y que no era cierto que el día 11/10/2017 tuviere una discusión con ella o le golpeare en la espalda. (Minuto 1:27 del soporte de grabación audiovisual).
Es cierto que la testigo Coral, no compareció al acto de la vista y que en sede de instrucción se acogió a su derecho a no declarar en virtud del articulo 416 LECr, puesto que era pareja del acusado - (folio 66)-; pero es más cierto aun que en el acto del plenario testificó el Agente de la Policía Nacional con carnet profesional NUM000, que en coherencia a lo ya declarado en sede de instrucción (Folio 31 y 32), manifestó que vió el incidente (Minuto 2:26), que él se encontraba repostando en su vehículo particular y observo en la zona de la ventana exterior una pareja discutiendo en 'voz en grito' (Minuto 2:44), que la discusión iba aumentando (Minuto 2:51), a aptitud del acusado era agresiva, déspota y desafiante. (Minuto 3:00) y le propino un golpe a la altura entre el brazo izquierdo y el omóplato que la desplazo (Minuto 3:10). Que se identifico con su carnet profesional y placa. Que vio el incidente con claridad (Minuto 3:43), que incluso el aprecio hematomas y arañazos, y que ella estaba muy ansiosa y alterada.
Que el agente se encontraba a unos seis o siete metros, que vio una discusión y no una conversación. (Minuto 4:55).
Por lo que en contra de lo alegado por la parte recurrente, sí existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia del acusado, pues el Agente de la Policía Nacional antes citado presencio los hechos y el mismo fue firme, claro, contundente y objetivo en su declaración, no presentando la misma contradicciones a lo declarado en sede de instrucción.
En nada se pronuncia la resolución recurrida respecto de este particular, habida cuenta que dicha circunstancia no fue alegada ni en el escrito de defensa ni en el acto del plenario, sino que ha sido a propósito del recurso de apelación que ha sido alegada.
El motivo de recurso debe ser desestimado.
En este sentido cabe citar la siguiente doctrina jurisprudencial, entre otras, SAP, de Las Palmas de Gran Canaria Penal sección 1 del 26 de abril de 2021 ROJ: SAP GC 294/2021 - ECLI:ES:APGC:2021:294 : 'La ' dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable.
Se subraya también su doble faceta prestacional-derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional, -traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas.
En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante.
Por lo demás, en la práctica la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto y también ha atendido a los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTC 237/2001, 177/2004 y 153/2005; y SSTS 1733/2003, de 27-12; 858/2004, de 1-7; 1293/2005, de 9-11; 535/2006, de 3-5; 705/2006, de 28-6; 892/2008, de 26-12; 40/2009, de 28-1; y 202/2009, de 3-3 ).
Así, la STS de fecha de fecha 3 de marzo de 2010 destaca que 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución EDL1978/3879, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Es preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España EDJ2003/127367 y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España EDJ2003/127368, y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos. ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España). En cuanto a sus efectos, esta Sala ha descartado, sobre la base del artículo 4.4º del Código Penal EDL1995/16398, que la inexistencia de dilaciones indebidas sea un presupuesto de la validez del proceso y por ello de la sentencia condenatoria. Por el contrario, partiendo de la validez de la sentencia y de que la Constitución reconoce el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, ha admitido la posibilidad de proceder a una reparación del derecho vulnerado mediante una disminución proporcionada de la pena en el momento de la individualización, para lo que habrá de atender a la entidad de la dilación en relación con los demás datos de la causa.' Por su parte la sentencia de fecha 25 de mayo de 2010 EDJ2010/92255, con relación a la denuncia previa dice:' Además de lo anterior, se ha exigido en ocasiones que quien denuncia las dilaciones haya procedido a denunciarlas previamente en el momento oportuno, pues la vulneración del derecho, como recordábamos en la STS num. 1151/2002, de 19 de junio EDJ2002/28410 , 'no puede ser apreciada si previamente no se ha dado oportunidad al órgano jurisdiccional de reparar la lesión o evitar que se produzca, ya que esta denuncia previa constituye una colaboración del interesado en la tarea judicial de la eficaz tutela a la que obliga el art. 24.1 de la Constitución EDL1978/3879 mediante la cual poniendo la parte al órgano Jurisdiccional de manifiesto su inactividad, se le da oportunidad y ocasión para remediar la violación que se acusa ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73/1992 EDJ1992/4711 , 301/1995, 100/1996 EDJ1996/3055 y 237/2001 EDJ2001/53329 , entre otras; STS 175/2001, 12 de febrero EDJ2001/3000 )'. Sin embargo, sobre este punto también se ha dicho en ocasiones, por ejemplo STS num. 1497/2002, de 23 septiembre EDJ2002/35937, 'en esta materia no se deben extremar los aspectos formales. En primer lugar porque en el proceso penal, y sobre todo durante la instrucción, el impulso procesal es un deber procesal del órgano judicial. Y, en segundo lugar, porque el imputado no puede ser obligado sin más a renunciar a la eventual prescripción del delito que se podría operar como consecuencia de dicha inactividad. Esto marca una diferencia esencial entre el procedimiento penal, en lo que se refiere a la posición del imputado, y otros procesos que responden a diversos principios. El derecho a ser juzgado sin dilaciones indebidas está configurado en el artículo 24CE EDL1978/3879 sin otras condiciones que las que surgen de su propia naturaleza'. Así pues, la obligación de colaborar con el órgano jurisdiccional, que compete a las partes en orden a la necesidad de respetar las reglas de la buena fe ( artículo 11.1LOPJ EDL1985/198754 ), y que se concreta en la denuncia oportuna de las dilaciones con el fin de evitar cuanto antes, o en su caso de paliar, la lesión del derecho fundamental, no alcanza al acusado en el proceso penal hasta el extremo de obligarle a poner de manifiesto la posibilidad de que pueda prescribir el delito cuya comisión se le atribuye, negándole en caso contrario los efectos derivados de una administración de la Justicia con retrasos no justificables.'
Para la valoración de la concurrencia de la circunstancia modificativa que nos ocupa la STS de fecha 14/5/2012 destaca que 'Existe acuerdo en que el concepto de dilación indebida es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una especifica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso (elemento temporal) y junto a la injustificación del retraso y la no atribución a la conducta del imputado, debe determinarse que del mismo se han derivado consecuencias gravosas ya que el retraso no tiene que implicar éstas de forma inexorable y sin daño no cabe reparación ( SSTS. 654/2007 de 3 de julio, 890/2007 de 31 de octubre, entre otras), debiendo apreciarse un especifico perjuicio más allá del inherente al propio retraso.
Como dice la STS de 1 de julio de 2009 debe constatarse una efectiva lesión bien por causa de las circunstancias personales del autor del hecho, como consecuencia del daño que pueda ocasionarle la prolongación del proceso, bien por la reducción del interés social de la condena que haga que la pena a imponer resulte desproporcionada, pues si los hechos perseguidos revisten especial gravedad, se reduce la relevancia del tiempo transcurrido en relación con la necesidad de pena, subsistente en su integridad ( STS 3 de febrero de 2009).'
En relación a la atenuante de dilaciones indebidas la STS 508/2015 subraya que: 'El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas, que aparece expresamente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, no es identificable con el derecho al cumplimiento de los plazos establecidos en las leyes procesales, pero impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas, y también la de ejecutar lo resuelto, en un tiempo razonable. El artículo 6.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, se refiere expresamente al derecho de toda persona a que su causa sea oída dentro de un plazo razonable. Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. En función de las alegaciones de quien lo invoca, puede ser preciso en cada caso el examen de las actuaciones, a fin de comprobar si, teniendo en cuenta la duración total del proceso, efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa debido a paralizaciones sin explicación o a la práctica de diligencias de evidente inutilidad, o, en definitiva, que no aparezca suficientemente justificado, bien por su complejidad o por otras razones; que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28 de octubre de 2003, Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan).
La jurisprudencia ha relacionado la atenuación con la necesidad de pena, debilitada si el transcurso del tiempo es relevante y si las particularidades del caso lo permiten. (En este sentido la STS nº 1432/2002, de 28 de octubre ; la STS nº 835/2003, de 10 de junio y la STS nº 892/2004, de 5 de julio ). También con el perjuicio concreto que para el acusado haya podido suponer el retraso en el pronunciamiento judicial ( STS nº 1583/2005, de 20 de diciembre ; STS nº 258/2006, de 8 de marzo ; STS nº 802/2007, de 16 de octubre ; STS nº 875/2007, de 7 de noviembre , y STS nº 929/2007, de 14 de noviembre , entre otras). Ambos aspectos deben ser tenidos en cuenta al determinar las consecuencias que en la pena debe tener la existencia de un retraso en el proceso que sea extraordinario y que no aparezca como debidamente justificado.
Esta Sala ha venido exigiendo, además, que se especifiquen por el recurrente los plazos de paralización que considera injustificados o las diligencias que entiende inútiles.
Salvo casos excepcionales, caracterizados por una total arbitrariedad en la actuación de los órganos jurisdiccionales, no puede valorarse, a los efectos de la atenuante de dilaciones indebidas, el tiempo empleado en la tramitación, el estudio y la resolución de las pretensiones de las partes en el proceso, siempre que se respeten los límites razonables y la actuación procesal pueda considerarse dentro de la normalidad, atendiendo a los estándares habituales, pues no se tratará entonces de un retraso que pueda calificarse de indebido ni extraordinario, como exige el artículo 21.7ª del Código Penal .
En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones; y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa. A estos efectos, ha de tenerse en cuenta que la tramitación de una causa penal no consiste en la sucesión ininterrumpida de trámites procesales yuxtapuestos de manera que cada uno venga seguido de forma inmediata por el siguiente. Por el contrario, ordinariamente, y en función de la complejidad de los hechos investigados, el desarrollo correcto de la tramitación requiere de la dedicación de tiempo de reflexión y estudio antes de la toma de decisiones, así como de las gestiones necesarias para hacerlas efectivas.'
De otro lado, el ATS de fecha 31.3.2011, recoge la exigencia de la concreción de la demoras que fundamentan la apreciación de la atenunación al decir que: '.El examen de las dilaciones indebidas y el efecto sobre la penalidad a imponer al acusado ha sido objeto de varios Plenos no jurisdiccionales de esta Sala, y en el celebrado el día 21 de mayo de 1.999 se acordó que la solución jurisdiccional a la lesión producida por la existencia de un proceso con dilaciones indebidas será la de compensarla con la penalidad procedente al delito, a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 del Código Penal, acuerdo que ha tenido su reflejo en numerosas Sentencias. También hemos dicho que el concepto de ' dilaciones indebidas' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso; si el mismo es verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, y no es reprochable al propio acusado ni a su actuación procesal; y si el retraso es injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. En consecuencia, hemos dicho en Sentencia nº 273/2.005, de 2 de marzo, que cita otras, como las Sentencias nº 32/2.004, de 22 de enero, nº 322/2.004, de 12 de marzo, que los factores que han de tenerse en cuenta son los siguientes: la complejidad del proceso, los márgenes ordinarios de duración de los autos de la misma naturaleza en igual período temporal, el interés que arriesga quien invoca la dilación indebida, su conducta procesal, y la de los órganos jurisdiccionales en relación con los medios disponibles.
Finalmente, también hemos dicho en Sentencia nº 1.458/2.004, de 10 de diciembre, que para la apreciación de la atenuante analógica que se invoque no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.'
Y, la reciente STS de fecha 1/10/2019 insiste, con abundante cita jurisprudencial, en que la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas pasa por la exigencia de que se especifique, por parte de quien la solicita, los periodos de paralización: 'Hemos señalado en este tema la necesidad de que el recurrente concrete en el recurso los periodos de paralización. Ahora bien, en el caso de las dilaciones indebidas es carga procesal del recurrente nunca dispensable la de, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué momentos se produjo una ralentización no justificada. La desidia del recurrente no sería subsanable. No se puede obligar al Tribunal de casación ante la novedosa alegación de ' dilaciones indebidas' a zambullirse en la causa para buscar esos supuestos e hipotéticos periodos de paralización, supliendo la indolencia de la parte. Señala, así, esta Sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 1270/2018 de 4 Oct. 2018, Rec. 1485/2018 que: 'Es carga del que pretende la atenuante, al menos, señalar los períodos de paralización, justificar por qué se consideran 'indebidos' los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada'. Con ello, no basta con señalar la duración del proceso, sino que es preciso fijar los periodos concretos de paralización con las fechas de las resoluciones que delimitan cada paralización que se alega y la suma total de todas ellas. También, esta sala del Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Auto 117/2019 de 10 Ene. 2019, Rec. 1168/2018 señala que: 'Hemos dicho en sentencia número 585/2015, de 5 de octubre , que no es suficiente con una mera alegación, sino que es necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que esta Sala pueda verificar la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas'. Añade, en cualquier caso, el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 556/2017 de 13 Jul. 2017, Rec. 1528/2016 que 'hay que recordar que las dilaciones indebidas no se determinan exclusivamente por la duración total del proceso o por el incumplimiento de los plazos, y desde luego la paralización ha de ser 'extraordinaria' para ser apreciada como atenuante simple, según el tenor del artículo 21. 6 del Código Penal '.
Igualmente, en idéntico sentido se pronuncia la SAP de Zaragoza, Penal sección 1 del 18 de mayo de 2021 ( ROJ: SAP Z 1331/2021 - ECLI:ES:APZ:2021:1331), que reza: 'Se alza igualmente el recurrente, de forma subsidiaria, contra la sentencia recaída en la instancia, por considerar que debe apreciarse la atenuante de dilaciones indebidas, y ello lo hace así a pesar de no haber presentado conclusiones provisionales cuando fue emplazado al efecto, ni haber hecho valer tal alegación en el trámite de conclusiones definitivas, lo que impidió que las acusaciones pudieran informar lo oportuno sobre tal cuestión, motivo por el cual dicha atenuante debe ser rechazada, no sin antes poner de manifiesto que, al no costar concretados en el recurso los trámites que pudieron haberse dilatado indebidamente, pues en el recurso únicamente se hace una genérica e incierta referencia a 'la paralización durante casi dos años', difícilmente puede ser puesta de manifiesto la razón jurídica que, en su caso, pudiera asistir al apelante en esta pretensión'.
Pues bien, aplicando la anterior doctrina al supuesto que nos ocupa, la Sala estima que procede rechazar de plano la aplicación de la atenuante invocada con fundamento en que la defensa del acusado que propone la atenuante no concreta, ni en la instancia- al no ser ni siquiera allí alegada-, ni esta alzada, los retrasos y paralizaciones en que basa su pedimento para justificar la moderación de la pena, inconcreción que de suyo se corresponde mal con los presupuestos concurrentes para apreciar el beneficio atenuatorio e incumple la exigencia en tal sentido establecida por la Sala 2ª del TS en su infinita sabiduría.
Vistos los preceptos citados; los artículos 142, 145, 146, 147, 149, 741, 795, 796 y 797 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y 82, 248, y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y demás normas de pertinente y general aplicación.
Fallo
Que DESESTIMADO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Vicente contra la sentencia de fecha 30/6/2021, pronunciada por la Sra. Magistrada Juez del Juzgado Penal nº 13 de Málaga en los Autos de Juicio Oral 285/2019, debemos confirmar la misma en su integridad.
Se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia.
Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos.
Atendiendo a la fecha de inicio del procedimiento la parte podrá interponer recurso de casación por infracción de ley contra esta sentencia a preparar en el plazo de cinco días ante esta Sección.
Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.