Sentencia Penal Nº 404/2006, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 325/2006 de 23 de Noviembre de 2006

Encabezamiento

CG

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

MADRID

Rollo: APELACIÓN PROCTO. ABREVIADO 325 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 284 /2006

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de ALCALA DE HENARES

S E N T E N C I A Nº 404/06

ILMAS/OS. SRAS/ES.

PRESIDENTA DÑA. CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA DÑA. ÁNGELES BARREIRO AVELLANEDA

MAGISTRADO D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO

En MADRID, a veintitrés de Noviembre de dos mil seis.

VISTO, por esta Sección Segunda de esta Audiencia Provincial de Madrid, el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Fernando Rodríguez Serrano, en representación de Jorge , contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alcalá de Henares; habiendo sido parte en él el mencionado recurrente y el Ministerio Fiscal, en la representación que le es propia, actuando como ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Oral de referencia se dictó Sentencia con fecha 21/07/06 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: >FALLO: Condeno al acusado Jorge , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable, con la concurrencia de circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, de un delito de ROBO DE USO DE VEHICULO DE MOTOR intentado, asimismo definido, a la pena de prisión de 1 año y 6 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; de un delito de RESISTENCIA, ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 7 meses con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; y de una falta de Lesiones a la pena de 7 días de localización permanente y al pago de costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, será de abono al condenado la totalidad del tiempo que hubiere estado privado de libertad por esta causa.<

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: >Apreciando en conciencia la prueba practicada, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 21:25 horas del día 10 de enero de 2.006, el acusado Jorge , mayor de edad, y ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de 31-3-2.003 por un delito de robo con intimidación a la pena de prisión de 1 año, en prisión provisional por esta causa desde el día 11 de enero de 2.006, en unión de un individuo no identificado, puestos de común acuerdo y con ánimo de utilizarlo temporalmente, se dirigieron al vehículo Peugeot 307, propiedad de Celestina , cuyo valor no ha sido tasado pero en todo caso superior a 400 euros, la cual se encontraba estacionando el vehículo en la C/ Júcar de la localidad de Coslada, y tras situarse el individuo no identificado en la parte delantera del vehículo, el acusado se dirigió a la puerta de la conductora, donde tras abrir la puerta, la perjudicada logra cerrar la misma y accionar el cierre de seguridad, momento en que el acusado intentó de nuevo abrir la puerta al tiempo que profería frases como "si no abres la puerta reviento el cristal, abre la puerta y dame las llaves o te reviento la cabeza", momento en que fue sorprendido por un agente de la Policía Nacional y tras identificarse como agente de la autoridad, el acusado ofreció una fuerte resistencia, golpeando en la cara y en cuerpo a dicho agentes, sufriendo lesiones consistentes en contusión en región malar derecha y artritis postraumática en mano y rodilla izquierda, precisando de una asistencia facultativa y necesitando de 14 días de curación y ninguno de impedimento. Ambos perjudicados han renunciado a cuantas indemnizaciones pudieran corresponderles por esta causa. >.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.

TERCERO.- Dado traslado del escrito de formalización del recurso al Ministerio Fiscal, se presentó escrito de impugnación en base a la sentencia objeto de recurso plenamente ajustada a derecho solicitando su confirmación.

CUARTO.- Por el Juzgado de lo penal más arriba referido se remitieron a este Tribunal los Autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, la que tuvo lugar el día 20/11/06.

Hechos

Se aceptan y se dan por reproducidos los hechos que en la sentencia recurrida se declaran probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en apelación el Procurador Sr. Rodríguez Serrano, en la representación procesal que ostenta de Jorge , contra la sentencia de 21 de Julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Alcalá de Henares en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el número 284/2006, que condenó al mencionado Jorge , como autor criminalmente responsable de robo de uso de vehículo de motor cometido con violencia sobre las personas, concurriendo en el mismo la circunstancia agravante de reincidencia como autor criminalmente responsable de otro delito de resitencia, y sin concurrir en el mismo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y como autor de una falta de lesiones, a las penas de un año y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; siete meses de prisión e igual pena accesoria y a la de siete días de localización permanente, respectivamente, así como al pago de las costas procesales.

Considera el recurrente, en sustancia, que se ha producido infracción de precepto legal por inaplicación, siendo procedente, del art. 242.3 del Código Penal ; infracción de precepto legal de los arts. 16 y 62 del Código Penal - en cuanto al grado de ejecución obtenido - infracción de precepto constitucional - del art. 120 de la Constitución - por ausencia de motivación de determinado extremo, infracción de precepto legal de los arts. 21 y 68 del Código Penal - en relación con el art. 9.3 de la Constitución - e infracción de los arts. 24.1 y 2. de la Constitución - en tanto que no se ha practicado determinada prueba que era procedente y en tanto que no se le permitió, indebidamente, formular determinada pregunta a determinado testigo -.

SEGUNDO.- Ha lugar la estimación parcial del recurso.

Ahora bien, siendo diferentes los motivos en los que se apoya el recurso, para una mejor comprensión de lo que, seguidamente, se va a exponer, van a ser los mismos tratados de manera separada comenzando por los últimos - y el tercero - en cuanto que habrían de hacer referencia a la prueba y sus vicisitudes como presupuesto de acreditación del hecho o a la motivación misma de la sentencia.

Por lo que se refiere al quinto motivo, que hace mención a la negativa por parte del Juzgador a quo de determinada prueba documental, no ha lugar el recurso.

O, dicho con más exactitud, habría de resultar dudosa la posibilidad de estimar el recurso por razón del motivo que se está alegando.

Y no procede, en primer lugar, porque no es segura la existencia de tal prueba documental.

Efectivamente, del contenido del escrito que figura en el f. 84, el primero en el que se solicita dicha prueba, el conocimiento acerca de su existencia se expresa por referencias obtenidas, a su vez, por determinados comentarios.

Por otro lado, es lo cierto que la prueba se solicita por vez primera el día 10 de Marzo de 2006, que se reitera tal petición en el escrito de defensa y que se reproduce la pretensión en el acto del juicio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero no lo es menos que en el momento de resolver sobre tal prueba, el día del acto del juicio - el 19 de Julio de 2006 - se desconocía si dicha prueba documental habría de existir - o no - que a la misma nada refiere el atestado; que no sería de extrañar que, no habiendo sido requerida la Comisaría con anterioridad, hubiera destinado las cintas de ese día 10 de Enero de 2006 a su reutilización y que la única mención que se hace en el acto del juicio en relación con el punto que ahora se trata es la afirmación hecha por el segundo testigo "... Esto no llegaba a estar a 100 metros de Comisaría..." con lo que se sigue cuestionando la posibilidad de que el hecho hubiera podido quedar registrado.

Y en segundo lugar - y ello abstracción de otra serie de consideraciones - porque, en rigor, dicha prueba - a través de la cual el recurrente habría de acreditar la intoxicación etílica sufrida por el autor, la ausencia de violencia o la levedad delictiva de las conductas - en tanto en cuanto habría de haber tenido por objeto determinar la naturaleza y circunstancias del hecho - cfr. art. 777 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal - habría de haber sido objeto de la fase de instrucción, cosa que no sucedió porque el escrito solicitando su práctica se presentó cuando el procedimiento se encontraba en su fase intermedia y cuando, bastante antes, había concluido dicha fase de instrucción por auto de 24 de Enero de 2006 .

No obstante lo dicho, y vista la doctrina existente sobre la materia - cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Septiembre de 2006 - habría de cuestionarse la posibilidad de que tal forma de proceder, decretando la improcedencia de la prueba documental propuesta, hubiera de generar la indefensión que se denuncia.

Y ello, en primer lugar, porque es lo cierto que, en rigor, no se combaten las infracciones en que consisten los delitos de resistencia y la falta de lesiones, en segundo lugar, porque la ausencia de violencia - habría de ser de intimidación - que se pretende demostrar, en cuanto al primer delito, sería difícil de probar a través de dicha prueba cuando no se combate la presencia de un segundo individuo y cuando parte de la intimidación, en cuanto elemento del tipo, habría de venir construida por las amenazas proferidas a la conductora del coche, extremo éste que nunca hubiera llegado a trascender a dicha prueba documental; en tercer lugar, porque la levedad del hecho mismo es una cosa que se habría de derivar de la prueba toda y, en cuarto lugar, porque, en cuanto a la embriaguez, extremo que también se pretende probar a través de dicho medio - y que, en su caso, habría de afectar también al delito de resistencia acogido y a la falta de lesiones, también hay que reconocerlo - también se le ha permitido a la defensa la posibilidad de probarlo a través de la práctica de la prueba testifical de los dos últimos testigos - embriaguez, por último, que el Juez a quo no niega, puesto que lo que niega es la acreditación cierta de su intensidad -.

Por lo que se refiere al sexto motivo, no ha lugar el recurso, y ello porque, con reconocer al recurrente la parte de razón que habría de asistirle - efectivamente la pregunta se denegó - la misma habría de revestir un aire un tanto ocioso en cuanto que ese extremo ya se sabía porque ya lo habría reconocido el primer testigo - que declaró, cfr. f. 160 vuelto, que "... la conductora estaba muy nerviosa. Era su mujer y había quedado con ella...-."

Dicho lo que antecede, la eventual - y en no menor medida sorprendente - relación entre el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional número 87952 con Celestina no cuestiona el ámbito de convicción que hubiera podido generar su declaración como testigos puesto que no se ha acreditado un conocimiento previo con el recurrente que pudiera justificar, siquiera de manera potencial, una declaración prestada desviadamente por cualquier motivo y cuando la posibilidad de haber actuado el primer testigo de la manera en que lo hizo - a salvo lógicamente del delito de resistencia que habría de requerir la condición de agente de la autoridad de la víctima y el conocimiento de tal extremo por parte del autor - la permitía el art. 490.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal con más motivo, valga la redundancia, cuando se trataba de un delito flagrante - en los términos en que se expresa el art. 795.1 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -.

Por lo que se refiere al tercer motivo, tampoco ha lugar el recurso porque, en cuanto tal, hay una exteriorización del razonamiento a través del cual llega el Juez a quo a la conclusión por la que opta - recuérdese que, de la misma manera que se expone tal frase, también se expone el motivo por el que se opta por la versión que sostiene la acusación. Así, dice el Fundamento de Derecho Segundo "... en cuanto al delito de robo de uso intentado, ya definido, lo considero autor del mismo por cuanto ambas víctimas y el Policía 87.952 identificaron al acusado como la persona que intervino en el momento del apoderamiento inicial del vehículo utilizando para ello la violencia, no consiguiendo el propósito de circular con el mismo por la intervención de la Policía..." - no resultando de recibo que la frase de que "... el acusado intentó robar el vehículo violentando a la dueña para que saliera del mismo..." suponga ausencia de motivación ya que a continuación es cuando el Juez a quo justifica la calificación que acoge y previamente es cuando - de manera implícita - opta por la versión de la testigo especificando cómo la acción acabó materializándose llevando a cabo actos de fuerza - tratando de abrir el coche - y vertiendo contra la conductora amenazas: "...abre la puerta y dame las llaves o te reviento la cabeza..."

Por lo que se refiere al primer motivo, no ha lugar el recurso y ello porque, previendo el art. 244.4 del Código Penal la remisión de las penas al art. 243 , en los supuestos en que el hecho se cometiera con violencia o intimidación, en el presente supuesto no se produce una situación de menor intimidación porque el hecho se verificó por dos sujetos - que entre ambos consiguieron la retención del coche - porque el recurrente llegó a abrir la puerta de la conductora - cfr. relación de hechos probados - con la intranquilidad que tal situación habría de suponer y porque la expresión empleada - para conseguir el resultado de abandonar el coche, y ello abstracción de los insultos - no fue leve -"...abre la puerta y dame las llaves o te reviento la cabeza..."-.

Por lo que se refiere al cuarto motivo, no ha lugar el recurso.

Considera el recurrente que Jorge se encontraba bajo los efectos del alcohol cuando se produjeron los hechos, extremo que extrae de la declaración de los testigos de la defensa, del contenido de la declaración del funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional 98674, del detalle de que el suceso se produjo en la puerta de la Comisaría del Cuerpo Nacional de Policía de Coslada y de la forma específica a través de la cual se ejecutó el hecho - puntos, los dos últimos que se están mencionando, que, por su propia extravagancia, sólo podrían haberse realizado en una situación de embriaguez -.

En tal sentido, el Juez a quo lleva a cabo una valoración de los argumentos que habrían de avalar la estimación de la circunstancia y los criterios que habrían de aconsejar el hecho de no acogerlos optando por esta última situación.

Pues bien, en cuanto que es al Juez a quo a quien le corresponde la valoración de la prueba, es a él a quien aprovechan las facultades derivadas de la inmediación y de la contradicción, es razonable su criterio y está razonadamente expuesto, esta Sala ha de llegar a la misma conclusión a la que llega el Juez a quo y optar por no estimar la circunstancia atenuante cuya aplicación se solicita en tanto que se desconoce el ámbito de afectación que el consumo previo de alcohol hubiera podido producir en las facultades intelectivas y volitivas de Jorge .

Y en sexto lugar, y por lo que se refiere al segundo motivo, ha lugar la estimación parcial del recurso.

Y procede, porque respetando la relación de hechos probados contenidos en la sentencia, la acción comenzó a ejecutarse pero, habida cuenta de las circunstancias - que pasaron por cerrar la víctima la puerta que abrió el recurrente y por activar el sistema de bloqueo de las puertas en lo que supuso una suerte de imposibilidad sobrevenida de continuar su propósito, lo que llevó a que el recurrente continuase con su acción sin éxito - el hecho quedaba muy lejos de que el coche se lo hubieran podido llevar los autores - fin propuesto - practicando todos los actos que objetivamente deberían producir el resultado - que pasaría, cuando menos, por acceder al interior del vehículo -.

Así las cosas, la tentativa realizada habría de considerarse como tentativa inacabada por lo que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 62 del Código Penal habría de resultar procedente la rebaja de la pena correrspondiente en dos grados.

Procede, por consecuencia de lo expuesto y, abstracción expresa de otra serie de consideraciones, la graduación de la pena mencionada en la de nueve meses y un día de prisión, manteniéndose, en definitiva, el mismo criterio que el empleado por el Juez a quo - imponiendo el mínimo de la mitad superior - para individualizar la pena.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ., no procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en esta alzada.

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Rodríguez Serrano, en la representación procesal que ostenta de Jorge , contra la sentencia de 21 de Julio de 2006 dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de los de Alcalá de Henares en la causa registrada en el mismo, como Procedimiento Abreviado, con el número 284/2006, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el solo sentido de rebajar la pena que ha de imponerse al primer delito a la de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, confirmando, en todo lo demás la resolución dictada; y todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en la presente alzada.

Al notificar esta sentencia, dése cumplimiento a lo prevenido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la cual se llevará certificación al Rollo de su razón y a los autos de que dimana, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JOSE LUIS SANCHEZ TRUJILLANO, estando celebrando audiencia pública. Certifico.