Sentencia Penal Nº 404/2008, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 93/2008 de 07 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

ALICANTE

ROLLO DE APELACIÓN Nº 93/08

J/O NÚM. 209/07

JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 ALICANTE

Proc.Abrev.nº 75/06 de Instrucción 1 Alcoy

SENTENCIA Núm. 404/08

Iltmos. Sres.:

D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.

D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS

D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.

En Alicante a siete de julio de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 479/07, de fecha 27 de diciembre de 2007, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 Alicante, en su Juicio Oral núm. 209/07 correspondiente a procedimiento abreviado núm. 75/06 del Juzgado de Instrucción nº 1 Alcoy, por delito de ABANDONO DE FAMILIA; Habiendo actuado como parte apelante Fermín representado por la Procuradora Dª María José Merino Díaz y dirigido por la Letrada Dª Adilia Martí Santamaría y, como parte apelada MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: "El acusado , Fermín, mayor de edad, nacido en Tucumán (Argentina), y sin antecedentes penales que consten en España, siendo consciente de que, en virtud de Auto de fecha de 19 de mayo de 2005 dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alcoy, autos de mediadas previas a la demanda de separación, divorcio, y nulidad nº 182/05 se hallaba obligado a abonar la cantidad total de 450 ,00 euros al mes a su ex-esposa Francisca, en concepto de pensión por alimentos para los tres hijos comunes, los tres menores de edad, actualizándose dicha cantidad anualmente con arreglo a las variaciones que experimente el Índice general de Precios al Consumo, concretándose el número de cuenta donde tenía el acusado que efectuar los ingresos y el que los debía hacer dentro de los cinco primeros días de cada mes, y a sabiendas de que desde que devino firme la Sentencia dictada en el procedimiento de divorcio ha de abonar otra cantidad , en concreto, la Sentencia nº 133/06, ya firme, datada el 21 de diciembre de 2006, dictada por el citado juzgado de primera Instancia nº Uno de Alcoy, autos de divorcio nº 593/05, tratándose de demanda y de propuesta de convenio regulador, datado el 17 de junio de 2005 , presentado por ambos cónyuges, puestos de común acuerdo, habiendo convenido que tal acusado abone 390 euros al mes a partir de dicha Sentencia a su mencionada ex-esposa, a favor de sus tres hijos y en concepto de pensión por alimentos para tales hijos comunes menores de edad , no ha abonado, en concepto de las citadas pensiones alimenticias, aunque sí tenía capacidad económica de hacerlo, todas y cada una de las mensualidades, no habiendo abonado nada para la manutención de los tres menores, con respecto a las mensualidades de septiembre de 2005, octubre de 2005, enero de 2006, febrero de 2006 , marzo de 2006, abril de 2006, octubre de 2006, marzo de 2006, abril de 2007 , julio de 2007; y habiendo abonado el nombrado Fermín un total de 450 euros únicamente en noviembre de 2005, y tan sólo 300 euros en las mensualidades de diciembre de 2005, agosto de 2007, septiembre de 2007 y octubre de 2007.

La citada Sentencia nº 133/06, datada el 21 de diciembre de 2006, dictada por el citado Juzgado de Primera Instancia nº Uno de Alcoy , autos de divorcio nº 593/05, no fue firme hasta enero de 2007, siéndole notificada a la denunciante con fecha de enero de 2007.

Francisca formuló denuncia el día 28 de octubre de 2005 y el día 15 de marzo de 2006, y el acusado desde mayo de 2006 hasta septiembre de 2006, ambos meses inclusive , abonó 400 euros mensuales, abonando también el citado acusado 400 euros mensuales desde noviembre de 2006 hasta febrero de 2007, ambos meses inclusive , así como en mayo de 2007, y en junio de 2007, mes en el que además abonó otros 300 euros, en total 700 euros.

El Auto de apertura de Juicio Oral es de 16 de octubre de 2006 .

Fermín desde julio de 2005 al mes de octubre de 2007 ha abonado en concepto de pensión alimenticia a favor de sus hijos un total de 6.750 euros , y ello en total para los tres. No consta que el acusado no hubiese abonado la mensualidad de julio de 2005, llamando la denunciante a la Policía para precisar que el citado mes había sido abonado por tal acusado. Asciende el total global insatisfecho por el acusado, durante el periodo comprendido del mes de julio de 2005 al mes de octubre de 2007 , ambos inclusive, a 5.250 euros, reclamando la perjudicada por las pensiones no abonadas a favor de sus tres hijos.

El acusado es monitor de gimnasia, y en ocasiones trabaja, tiene alumnos , recurriendo a la "economía sumergida"; HECHOS PROBADOS QUE SE ACEPTAN.

SEGUNDO.- El FALLO de dicha Sentencia literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Fermín, como autor criminal responsable de un DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, A LA PENA DE DIEZ MESES DE MULTA con una cuota diaria de seis euros (lo que hace un total de 1.800,00 euros) , con responsabilidad personal subsidiaria de privación de libertad de UN DÍA por cada DOS CUOTAS no satisfechas, así como a indemnizar, en concepto de responsabilidad civil, a Francisca en la cantidad total de 5.250 euros por las pensiones alimenticias dejadas de abonar dentro del periodo comprendido desde julio de 2005 hasta octubre de 2007 , inclusive, y al abono de las costas causadas".

TERCERO.- Contra dicha sentencia, en tiempo y forma y por Fermín se interpuso el presente recurso alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el derecho a la presunción de inocencia que le asiste.

CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta sección se procedió a deliberación y votación de la presente Sentencia.

QUINTO.- En la sustanciación de las dos instancias seguidas se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia del juzgado de lo Penal condena al acusado, Fermín, como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal, a la pena de multa de diez meses con cuota diaria de 6 ? y a indemnizar a la Sra. Francisca en la suma 5.250 ?.

Fermín interpone recurso de apelación contra la Sentencia de instancia, alegando falta del elemento subjetivo del tipo del artículo 227 del Código Penal basado en una errónea valoración de la prueba.

Manifiesta el recurrente que la causa del impago de las pensiones responde a que su situación económica le imposibilita el cumplimiento, no concurriendo culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad.

El tipo penal contemplado en el artículo 227 del vigente Código Penal, exige de la concurrencia de los siguientes elementos típicos: a) la existencia de una Resolución judicial o de un convenio aprobado judicialmente que establezca cualquier tipo de prestación económica a cargo de un cónyuge y en favor del otro cónyuge o sus hijos; b) el incumplimiento de la prestación económica durante el tiempo determinado en el precepto penal; y c) la posibilidad del cónyuge obligado al pago de poder cumplir la obligación.

Por imperativo del principio de culpabilidad, se exige que el impago responda a una voluntad dolosa y voluntaria, excluyéndose del ámbito penal los incumplimientos que respondan a la imposibilidad de atender la prestación económica por carecer de los recursos necesarios para ello.

Obra al folio 53 testimonio del auto de 19 de mayo del 2.005 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Alcoy que , estimaba la solicitud de medidas provisionales previas a la demanda de separación, decretando, entre otras, la medida provisional de abonar mensualmente la suma de 450 ? para el mantenimiento de sus tres hijos menores, señalándose el número de cuenta corriente donde debían realizarse los ingresos, Resolución notificada al procurador de la Sra. Francisca el 25 de mayo del 2.005. Obra, igualmente , copia de la Sentencia de fecha 21 de diciembre del 2.006 que declara el divorcio de los cónyuges, indicando en su antecedente de hecho primero que en fecha 20 de junio del 2.005 se presentó demanda de divorcio de mutuo acuerdo acompañando el preceptivo acuerdo regulador de fecha 17 de junio del 2.005.

Manifiesta el acusado en su declaración en calidad imputado (folio 50), efectuada el 19 de mayo del 2.006 "que fue una separación de mutuo acuerdo, que en el convenio se estableció que debía pagar unos 400 ? para los tres, que no recuerda cuanto dinero ha dejado de pagar puesto que lo paga en mano y no tiene justificantes, pero que es posible que no pagara porque no está trabajando en la actualidad....que ha empezado a trabajar en abril del 2.006 y que es cuando ha empezado a pagar".

El acusado, debidamente citado (folio 110), optó por no comparecer a la vista oral, celebrándose el juicio oral en su ausencia.

La Sra. Francisca compareció como testigo en el juicio oral , ratificando su denuncia , detallando las mensualidades impagadas y refiriendo que su exmarido era profesor de gimnasio y daba clases particulares de kung-fu, negando la entrega de dinero en mano manifestada por el acusado en su declaración judicial.

No se exige que la acusación deba probar, además de la Resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido, y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión.

No obstante lo anterior , ello no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida.

El acusado no instó la modificación de las medidas acordadas y no comparece en la vista oral, no ofreciendo , por tanto, en el juicio oral explicación alguna sobre los motivos que le han llevado a desentenderse de las obligaciones económicas que le correspondían en relación con sus tres hijos menores, no acreditándose la existencia de una hipotética modificación de las circunstancias concurrentes que impidiera el cumplimiento.

En el caso de autos no cabe duda alguna del concurso de los requisitos anteriormente mencionados para que concurra el delito de impago de pensiones determinado en el artículo 227.1 del CP . En efecto, el acusado tenía perfecto conocimiento de la Resolución judicial que le obligaba al cumplimiento de la prestación económica en los términos en ella establecidos, incumpliéndola durante los plazos señalados en el mencionado artículo, respondiendo el incumplimiento a una decisión libre y voluntaria de incumplir por parte del acusado. El acusado dejó de cumplir su deber asistencial sabiendo que no lo hacía y queriendo abstenerse de cumplirlo.

Concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste al acusado y que posibilita la confección del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, hechos perfectamente subsumibles en el tipo penal contemplado en el artículo 227.1 del Código Penal .

Por ello, acreditados tanto el elemento objetivo como el subjetivo que integran el tipo penal, carece de fundamento la pretensión de que por el Tribunal de instancia ha sido indebidamente aplicado dicho precepto , no pudiendo tener favorable acogida el recurso interpuesto en este punto.

SEGUNDO: Sostiene el recurrente que el tope máximo o término para fijar la cuantía de las responsabilidades civiles , viene establecido "por la fecha del escrito de calificación y no como establece la Sentencia en la fecha de celebración del juicio oral".

La cuestión relativa a la extensión de la responsabilidad civil en el delito que nos ocupa ha tenido soluciones jurisprudenciales muy diversas, siendo una de ellas entender que comprenden las adeudadas a la fecha del juicio oral, solución por la que opta la Magistrada de instancia y que comparte esta Sala de justicia. En efecto, dada la naturaleza de delito permanente , el enjuiciamiento debe abarcar todo el periodo comprendido hasta el momento de formulación de las conclusiones definitivas que delimita el objeto enjuiciado. Entender lo contrario significaría que todos los impagos posteriores al escrito de conclusiones provisionales conformarían un nuevo delito, si cumplen los requisitos legales, sin que quepa, respecto de éstos, aplicar la excepción de cosa juzgada, pues se trataría de hechos diferentes en el tiempo , aunque coincidan las personas.

El recurso de apelación debe ser desestimado también en este punto

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Fermín contra la Sentencia nº 479/07 de fecha 27 de diciembre del 2.007, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Alicante, en el juicio oral 209/07 , dimanante del Procedimiento abreviado nº 075/06 tramitado por el juzgado de Instrucción nº 1 de Alcoy, debemos confirmar y CONFIRMAMOS la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente Resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado , uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando , la pronunciamos, mandamos y firmamos.-D. FAUSTINO DE URQUIA Y GOMEZ.-D. JULIO UBEDA DE LOS COBOS y D. FCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.-

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