Sentencia Penal Nº 404/2008, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 190/2008 de 02 de Julio de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

VALENCIA

Rº Apel. 190/08

P.A. 44/07 Instr. 1 Llíria (antes D.P. 1223/07)

P.A. 33/08 Penal 1 Valencia

F/ Sr/a.

González Cano

Gómez Sampedro

SENTENCIA 404/08

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SEÑORES:

PRESIDENTE

D. JOSÉ MARÍA TOMÁS TÍO

MAGISTRADOS

D. JOSÉ ANDRÉS ESCRIBANO PARREÑO

Dª CARMEN LLOMBART PÉREZ

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En la ciudad de Valencia, a dos de julio de dos mil ocho.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número 164, de fecha 8 de abril de 2008, pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 1 de Valencia, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado con el número 33 de 2008 , por delito de robo con violencia o intimidación.

Han sido partes en el recurso, como apelantes Jose Daniel y Antonio , representados, respectivamente, por las Procuradoras Dña. Encarnación González Cano y Dña. Inmaculada Irene Gómez Sampedro y dirigidos, respectivamente, por las Letradas Dña. Magdalena Palos Mulet y Dña. Catalina Carmen Roca Andrés, y como apelado el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Sra. Magistrada Dña. CARMEN LLOMBART PÉREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: "Sobre las 9:45 horas del día 13 de junio de 2007, Jose Daniel y Antonio se dirigieron a la sucursal de la entidad Bancaja sita en la calle Virgen del Fundamento de la localidad de Benisanó, tras convenir en que se apoderarían del dinero que pudieran conseguir en la entidad. Con este fin, Antonio esperó con el automóvil en la calle que estaba detrás de la sucursal, para facilitar la huida, mientras Jose Daniel se caminó hasta Bancaja. Jose Daniel entró en la referida sucursal exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones, como un antebrazo de largo y una hoja de tres o cuatro centímetros de anchura, aproximadamente, y se dirigió al empleado Victor Manuel exigiéndole que le diera el dinero. Para conseguirlo, Jose Daniel colocó la punta del cuchillo tocando el abdomen del empleado, quien le entregó 300 euros que iba a ingresar una clienta. A solicitud de Jose Daniel , dicho empleado le abrió el cajón dispensador, de donde aquél cogió dos monedas de dos euros cada una. Después, otra clienta, Elsa , en un descuido de Jose Daniel , salió de la entidad gritando que estaban atracando el banco, por lo que aquél se dio a la fuga corriendo. Jose Daniel fue perseguido por varios viandantes, a los que atemorizó con el cuchillo cuando le alcanzaron, y al llegar al vehículo ocupado por Antonio , y tras ciertas dudas, no se decidió a subir y siguió corriendo. Antonio le siguió con el coche. No obstante, Jose Daniel consiguió huir sin que conste que hubiera subido al coche conducido por Antonio . Jose Daniel fue condenado en sentencia firme de 16-10-2001 como autor de un delito de robo con violencia o intimidación a la pena de cuatro años de prisión, que extinguió el día 16 de abril de 2006."

SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice: "Que debo condenar y condeno a Jose Daniel como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de cuatro años y tres meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del presente procedimiento.

Que debo condenar y condeno a Antonio como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1 y 2 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con imposición de las costas del presente procedimiento.

En concepto de responsabilidad civil, debo condenar y condeno a Jose Daniel y a Antonio a pagar a Bancaja la cantidad de 302 euros."

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de ambos acusados se interpuso sendos recursos de apelación contra la misma, los que sustancialmente fundaron, la representación de Antonio , en error en la valoración de la prueba; y la de Jose Daniel , en infracción de precepto constitucional o legal al no estimarse la eximente del número 2 del artículo 20 del Código Penal , o la atenuante del mismo número del artículo 21 del Código Penal y en aplicación indebida de las circunstancias que concurren en los hechos que le han causado grave perjuicio.

CUARTO.- Admitido el recurso fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 16 de junio de 2008.

Hechos

NO SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada y se declaran como tales:

Que sobre las 9,45 horas del día 13 de junio de 2007 Jose Daniel , mayor de edad y con antecedentes penales, habiendo sido condenado por sentencia firme el 16 de octubre de 2001 por delito de robo a la pena de 4 años de prisión, se dirigió a la sucursal de la entidad bancaria sita en la calle Virgen del Fundamento de la localidad de Benissanó. Una vez allí, entró en la referida sucursal exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones, como un antebrazo de largo y una hoja de tres o cuatro centímetros de anchura, aproximadamente, y se dirigió al empleado Victor Manuel exigiéndole que le diera el dinero. Para conseguirlo, Jose Daniel colocó la punta del cuchillo tocando el abdomen del empleado, quien le entregó 300 euros que iba a ingresar una clienta. A solicitud de Jose Daniel , dicho empleado le abrió el cajón dispensador, de donde aquél cogió dos monedas de dos euros cada una. Después, otra clienta, Elsa , en un descuido de Jose Daniel , salió de la entidad gritando que estaban atracando el banco, por lo que aquél se dio a la fuga corriendo. Jose Daniel fue perseguido por varios viandantes, a los que atemorizó con el cuchillo cuando le alcanzaron, pero consiguió huir sin subirse a ningún vehículo.

Que no costa que el acusado Antonio , mayor de edad y sin antecedes penales, se hubiese puesto de acuerdo con el acusado Jose Daniel para realizar estos hechos ni que le estuviese esperando fuera en un vehículo aparcado.

Fundamentos

PRIMERO.- Que la tesis del recurso de apelación interpuesto por la representación del acusado Antonio se basó en la inexistencia de prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución Española, y error en la valoración de la prueba, solicitando la revocación de la sentencia y que se dicte otra de contenido absolutorio con todos los pronunciamientos favorables.

Que la tesis del recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Daniel se basó en el error en la valoración de la prueba en lo relativo a la drogadicción del acusado, solicitando se aplique la eximente del artículo 20.2 y se dicte pronunciamiento absolutorio o que, en su caso, se considere la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal . Y que se atempere la pena.

SEGUNDO.- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas, resolución recurrida y alegaciones del recurso se pueden establecer las siguientes consideraciones:

a) Con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución, como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 C.E ., y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ y SSTC 13/1982, de 1 abril, 101/1985, de 4 octubre y 137/1988, de 7 julio , entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio, 44/1989, de 20 febrero y 105/1985, de 7 octubre , entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio, 109/1986, de 24 septiembre, 44/1987, de 9 abril, y 94/1990, de 23 mayo ). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente, hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre ). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio, 36/1983, de 11 mayo y 92/1987, de 3 junio , entre otras).

b) Que sentado lo anterior y dentro de la facultad revisoria que concede la Ley a este Tribunal mediante el recurso de apelación y siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo antes mencionada, cabe decir que el principio de presunción de inocencia ha sido vulnerado porque no existió prueba de cargo.

c) Lo único que se demuestra es que el acusado se paró, cuando huía, ante un vehículo mirando a su conductor, que dicho vehículo fue interceptado luego por la policía con el acusado Antonio dentro, solo, pero en la salida de Benaguacil a Benissanó, a no mas de un kilómetro del lugar de los hechos. Nadie lo reconoce e identifica como el conductor que se encontraba estacionado en las proximidades de la entidad bancaria, ya que solo los testigos recogen la matricula del vehículo en el que posteriormente fue detenido, pero más aun, no se demuestra que ambos se hubiesen puesto de acuerdo en cometer el robo, ni se les vio llegar, ni abandonar el lugar juntos, entre ellos no se hablan, ni se sube al vehículo Jose Daniel , ni se demuestra que fuese Antonio el que estaba en el vehículo esperando a que Jose Daniel cometiese los hechos y así facilitarle la huida, por lo que al entender que no se puede condenar en base a presunciones o sospechas, no queda desvirtuado el principio de presunción de inocencia, y al no existir prueba de cargo suficiente, procede dictar pronunciamiento absolutorio.

d) Que respecto al recurso interpuesto por Jose Daniel cabe decir que la pena se impone dentro de la mitad superior por aplicación del artículo 242.2 , por el uso del arma, que va desde la prisión de 3 años, 6 meses y 1 día a 5 años, y dentro de ella, ha de aplicarse la extensión teniendo en cuenta las circunstancias que modifican la responsabilidad criminal a los efectos de la pena. Concurre la agravante de reincidencia no cuestionada por el recurrente y, en cuanto a su condición de toxicómano, resulta así recogido en la sentencia por el Juez de lo Penal. En la misma no se aplica atenuante alguna en base a que no consta acreditado que en el momento de los hechos el acusado tuviere sus facultades volitivas e intelectivas alteradas por causa de la droga. En esto la Sala difiere, pues si bien la defensa del acusado, en sus conclusiones provisionales, solicitó prueba al respecto, una documental del informe médico forense realizada en otro Juzgado, lo cierto es, que admitida por el Juzgado, no se llevó a afecto, pero también lo es, que la defensa del acusado no solicitó la suspensión del juicio por la falta de esa prueba, por lo que no hubo pronunciamiento alguno, ni se propuso en esta alzada. Si unimos estas circunstancias al hecho de que los testigos afirmaron el estado en que se encontraba el acusado y el informe del centro penitenciario, podremos decir, sin genero de duda, que ese consumo de drogas le afectaba, auque fuese de forma leve, a sus facultades, estimando de aplicación la circunstancia atenuante de drogadicción, por analogía, del artículo 21.6 del Código Penal , siendo, en consecuencia, la pena en la mitad inferior, es decir de 4 años, en atención a los propios razonamientos del juzgador en cuanto a la imposición de la pena, procediendo a estimar en parte el recurso de apelación.

TERCERO.- En cuanto a las costas, no apreciándose temeridad, procede declarar de oficio las correspondientes a la alzada.

Vistos, además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Inmaculada Irene Gómez Sampedro, en nombre y representación de Antonio , contra la sentencia de fecha 8 de abril de 2008, dictada por el Juzgado de lo Penal número 1 de Valencia , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 33/08 ; la REVOCAMOS, ABSOLVIENDO a Antonio del delito de robo con intimidación del que venía condenado, declarando de oficio la mitad de las costas de primera instancia y las costas causadas en esta alzada.

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Encarnación González Cano, en nombre y representación de Jose Daniel , contra la misma sentencia; la REVOCAMOS, en el sentido de CONDENAR a Jose Daniel , como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de robo con intimidación, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la misma accesoria e indemnización a la entidad bancaria y al pago de la mitad de las costas de primera instancia y declarando de oficio las costas causadas en esta alzada. Debiendo rectificar el fallo de la primera instancia en el sentido de que concurre en Jose Daniel la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.