Sentencia Penal Nº 404/2010, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 52/2010 de 26 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.

- SECCIÓN PRIMERA -

Procedimiento abreviado 52/2010

PREVIAS 4148/2009

JUZGADO INSTRUCCIÓN 3 LLEIDA

S E N T E N C I A NUM. 404/10

Ilmos. Sres.

Presidente:

FRANCISCO SEGURA SANCHO

Magistrados:

MERCÈ JUAN AGUSTÍN

EVA MARIA CHESA CELMA

En Lleida, a veintiseis de noviembre de dos mil diez.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha visto en juicio oral y público las presentes diligencias previas número 4148/2009 , del Juzgado Instrucción 3 Lleida, por delito Contra la salud pública, en el que es acusado Luis , nacido en SEVILLA, el día 8 de octubre de 1978 , hijo deJUAN y de ROSARIO , con domicilio en C. DIRECCION000 NUM000 NUM001 - NUM001 Lleida , con DNI número NUM002 , sin que le consten antecedentes penales, de ignorada solvencia y privado de libertad por esta causa los días del 202/10/2009 al 04/10/2009, ambos inclusive, representado por la Procuradora Dª. ROSA SIMO ARBOS y defendido por el Letrado D. MANEL NOGUERO PUYAL . Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. EVA MARIA CHESA CELMA

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones elevadas a definitivas en el juicio oral, entendió que los hechos constituían un delito contra la salud pública del artº 368 del CP , en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del que responde el acusado en concepto de autor, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, por lo que procede imponer al acusado, la pena de 4 años de prisión y multa de 1.000 euros, con un mes de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y accesoria de inhabilitación especial,para el derecho de sufragio pasivo y costas.

SEGUNDO.- En el acto del juicio oral, la representación del acusado, mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, solicitando la libre absolución de su representado.

Hechos

UNICO.- Ha quedado probado, y así se declara por la Sala, que el acusado Luis , sobre las 17,30 horas del día 2 de octubre de 2.009 se hallaba en la calle Campament de LLeida, sentado en un banco junto a dos individuos cuando, al percatarse de la presencia de dos agentes de la Guardia Urbana, arrojo al suelo una bolsa que contenía 10,15 gramos de un polvo blanco que resulto ser cocaína con una riqueza del 40 % .

Dicha sustancia hubiera alcanzado en el mercado ilícito un valor de unos 600 euros.

El acusado poseía esta sustancia con la intención de destinarla al tráfico ilícito y ser consumidas por terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del CP , de sustancias que causan grave daño a la salud.

Se persiguen con este delito los actos de cultivo, elaboración y tráfico, configurando dichos actos como ejemplo de las conductas quizás más frecuentes, viéndose refrendada en la subsiguiente expresión "o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal", por lo que la esfera de relevancia jurídico-penal se delimita a aquellas conductas idóneas para el favorecimiento, promoción o facilitación del consumo ilegal, lo que, lógicamente, deberá ser abarcado por el dolo del agente. Por lo tanto, el tránsito del acto impune a la conducta típicamente antijurídica se produce a través de la potencial vocación al tráfico de las drogas o estupefacientes, declarando el TS en reiteradas ocasiones, que normalmente dicho extremo no puede ser objeto de prueba directa, ya que el destino de la droga supone un juicio de intenciones que puede inferirse de toda una serie de datos reveladores de los móviles especulativos del poseedor ( SSTS de 24 de febrero de 1984 , 11 de julio de 1986 , 18 de julio de 1988 , 21 de noviembre de 1990 , 24 de noviembre de 1993 y 15 de febrero de 1994 , entre muchas otras), encerrando el elemento subjetivo del injusto una inferencia que ha de apoyarse en las circunstancias concurrentes en cada supuesto en concreto, refiriéndose la jurisprudencia a las cantidades de droga poseídas, a los medios o instrumentos utilizados para la comercialización, existencia de productos adulterantes, personalidad del detentador, su condición o no de drogodependiente, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión y, en definitiva, cualquier otro dato revelador de la intención del sujeto. En dicho sentido la STS de 3 de marzo de 2005 expone: "Como quiera que los propósitos de las personas son inexcrutables, salvo excepcionales casos de confesión sincera, el acreditamiento de este extremo, esencial para la configuración del delito, hay que deducirlo a través de pruebas indiciarias o circunstanciales, que como las directas son plenamente eficaces para enervar la presunción de inocencia."

En el presente supuesto, considera el Ministerio Fiscal que la cocaína poseída por Luis estaba destinada al tráfico ilícito de dicha sustancia. Y, a tal efecto, la Sala ha de partir del incontrovertido hecho de que dicho acusado no cuestiona la posesión física de la sustancia incautada. Con lo que el elemento objetivo del artículo 368 del CP no ofrece lugar a dudas, dándose por buena la versión de los Agentes Policiales, fundamentalmente, porque es admitida por el acusado. Así la cuestión se centra en si con dicha posesión, en el marco de las circunstancias objetivas en que se produce, puede deducirse en un proceso de razonamiento lógico que se tenía la intención de vender la droga a terceros, como sostiene el Ministerio Público, o bien estaba destinada al consumo particular por su poseedor, en cuyo caso los hechos resultarían atípicos.

En el presente supuesto la naturaleza, peso y pureza de la sustancia aprehendida al acusado constan acreditados en autos mediante el informe del análisis efectuado por funcionarios públicos en el Laboratorio de Policía Científica de los Mossos d'Esquadra en ejercicio de sus funciones, informe que no fue impugnado, y que es valorable como prueba documental conforme al art. 788.2 de la LECRim. La cocaína es una sustancia estupefaciente incluída en la lista I de la Convención Única de 1.961. En concreto, y refiriéndonos a la cocaína, nos encontramos con 10,15 gramos .

En relación con la cantidad de droga intervenida, según reiterada jurisprudencia, se considera como dosis diaria de consumo la de dos gramos y se presume finalidad de tráfico en la tenencia que exceda de 15 gramos ( SSTS 2202/01, de 27 de enero de 2002 . ; 1251/02, de 5 de julio de 2002 . ; 1628/02, de 9 de octubre de 2002 . ; 1703/02, de 21 de octubre de 2002 . ; 354/03, de 4 de abril de 2003 EDJ2003/6575 ; 598/03, de 23 de mayo de 2003 ; 660/03, de 12 de junio de 2003 ; 1342/03, de 4 de julio de 2003 . ). Según reiterada jurisprudencia, todo lo que supere el límite de 15 gramos excede de las previsiones destinadas al propio consumo individual o compartido ( SSTS 1820/99, de 27 de diciembre de 1999 . ; 1703/02, de 21 de octubre de 2002 . ). Asimismo, y según el Informe del Instituto Nacional de Toxicología, en relación a la cocaína, se estima como dosis diaria de una persona adicta un gramo y medio de cocaína ( SSTS 583/99, de 14 de abril de 1999 . ; 237/02, de 18 de febrero de 2002 . ; 715/02, de 19 de abril de 2002 . ; 1628/02, de 9 de octubre de 2002 . ; 1703/02, de 21 de octubre de 2002 . ; 354/03, de 4 de abril de 2003 ; 660/03, de 12 de junio de 2003 ; 1342/03, de 4 de julio de 2003 ).

Considera el Ministerio Fiscal que la cocaína que se incautó estaba destinada para la venta, mientras que el acusado afirma que lo era para su consumo propio, tratándose de cocaína en polvo con una riqueza media del 40 % y un peso de 10,15 gramos.

Sobre la preordenación al tráfico de las sustancias estupefacientes la Jurisprudencia ha elaborado algunos criterios al respecto, partiendo del hecho indiscutible de que la cuestión del destino de la sustancia poseída sólo puede ser objeto de controversia si el tenedor de la misma es consumidor, debiendo inferirse su destino o no al autoconsumo, mientras que cuando se trata de no consumidores, en principio, debe deducirse su destino al tráfico, lo que significa que, en el primer caso, no puede considerarse la existencia sin más de una presunción de autoconsumo, sino que previamente deberá determinarse si la cantidad poseída supera o no la admisible para el mismo según el caso enjuiciado ( S.TS. de 23/03/00 o 01/06/02 ), y todas las circunstancias concurrentes, pues la cuantía no es el único elemento a tener en cuenta.

Así, con carácter previo habrá de determinarse si el acusado es consumidor o no de la sustancia intervenida y, en su caso, el nivel de abuso y dependencia que pudiera presentar sobre la misma, a fin de fijar unos parámetros de seguridad que permitan alcanzar una inferencia lógica y segura sobre el destino de la droga incautada. En tal sentido el acusado ha manifestado desde el principio que es consumidor de cocaína (esporádico, dijo en instrucción) o de fines de semana y algún día entresemana ( manifestó en juicio oral) aunque no se ha podido acreditar el nivel de dependencia que pudiera presentar. La única prueba al efecto practicada es la declaración de un amigo del acusado, que manifestó conocer como éste, cuando salen de fiesta en fin de semana, consume cocaína y la documental aportada en acto de juicio que simplemente refleja un resultado positivo a la cocaína en fecha de 15 de noviembre de 2010, es decir, mas de un año después de los hechos.

En definitiva ni se ha afirmado ni hay prueba al respecto de que el acusado consuma diariamente.

Tampoco se acredita un nivel de ingresos regulares y suficientes para hacer frente a un consumo diario y continuado. Con esta orfandad probatoria, no cuenta la Sala con dato alguno sobre un posible nivel de consumo. El acusado afirmó que en la fecha de los hechos estaba en paro, aunque hacía algún trabajo, sin poderse acreditar su nivel económico, circunstancias económicas que difícilmente permitirían el consumo de un gramo diario en los precios medios del mercado (en torno a los 60 € el gramo) o, incluso, con el precio que dijo el acusado que pagaba el gramo de 30 €. Además el precio pagado por la cantidad ocupada, que según el acusado le costo 300 euros pero que tendrían en el mercado un precio próximo a 600 euros tampoco concuerdan con la situación económica de quien se halla en paro y no ha acreditado nivel de ingresos

Todos estos son indicios de preordenación al tráfico, si tenemos en cuenta el módulo determinante del autoconsumo fijado jurisprudencialmente en la provisión para cinco días o una semanade la cantidad media destinada al consumo diario, para la cocaína en 1,5 grs., según el Pleno no jurisdiccional de 19.10.2001, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, lo que permite declarar razonable una inferencia sobre el destino ilícito que exige el tipo penal. En este caso, además, las propias manifestaciones del acusado afirmando -en el mejor de los casos- el consumo de fin se semana no permiten dar viabilidad a la tesis del autoconsumo del acusado. Aun admitiendo que la cantidad incautada pudiera entrar dentro de los limites del acopio propio del autoconsumo debe concluirse que, en este caso y conforme a un razonable juicio de inferencia, acorde a las máximas de experiencia y reglas de la lógica, la posesión de estas sustancias, tal y como ha sido descrita, en la persona del acusado, sin que se haya acreditado un relevante consumo, junto a los demás elementos relatados, estaba preordenada al tráfico, acreditándose la concurrencia del elemento teleológico o tendencia exigida por este tipo penal y debe dictarse sentencia condenatoria pues la prueba practicada ha sido suficiente para enervar la presunción de inocencia que asiste al acusado

Todos estos elementos, en unión lógica entre sí son suficientes y llevan a la Sala a considerar que la sustancia aprehendida de Luis no estaba destinada al consumo, sino al tráfico a terceros.

SEGUNDO.- Del expresado delito es responsable en concepto de autor el acusado Luis , por la ejecución directa, material y voluntaria que llevo a cabo del mismo, conforme los arts. 27 y 28 del Código Penal , extremo que ha quedado acreditado por la prueba practicada en juicio oral.

TERCERO.- No concurre circunstancia modificativa de la responsabilidad penal. La Defensa solicitó, la aplicación al caso de la atenuante de colaboracion si bien es cierto que la atenuante contemplada en el art. 21-4 C. Penal , puede ser aplicada por analogía (art. 21-6 C.P ) cuando, a pesar de faltar el requisito cronológico, el imputado coopera de modo que facilita de forma importante la investigación ( SSTS 844/2006, 29-6 ; 1060/2004, 4-10 ), no lo es menos que en este caso no se describe en que ha consistido la colaboración sino simplemente la mera alegación o manifestación puramente formal siendo que dicha atenuante no entrará a operar cuando no se haya podido comprobar de alguna forma su trascendencia a los efectos de favorecer la accion de la Justicia ( SSTS 25/2003, 16-1 ; 631/2002, 11-4 ), siendo ésto lo que ha acontecido en autos.

CUARTO.- En cuanto a la individualización de la pena, el Ministerio Fiscal interesó la imposición al acusado de una pena de cuatro años de prisión y Multa de 1000 euros, con diez días de responsabilidad personal subsidiaria, así como el pago de las costas. Ahora bien, partiendo del marco punitivo del art. 368 del CP y de las reglas de aplicación de penas del art. 66 del CP , la Sala, teniendo en cuenta la gravedad de los hechos enjuiciados, la cantidad de droga intervenida en poder del acusado y las demás circunstancias concurrentes, considera adecuado y proporcionado imponer al acusado una pena de prisión de TRES AÑOS Y SEIS MESES, con la accesoria de inhabilitación correspondiente para el derecho de sufragio pasivo, y la multa que se considera adecuada, dadas las sustancias intervenidas del duplo de su valor, equivalente a 1000 €, con una responsabilidad personal subsidiaria de 10 dias en caso de impago.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 374 del CP , procede decretar el comiso de la droga y el dinero intervenido.

SEXTO.- Las costas del procedimiento deben imponerse al acusado, en aplicación de lo establecido en el art. 123 del CP .

En atención a lo argumentado

Fallo

CONDENAMOS a Luis , como autor criminalmente responsable de un delito de SALUD PÚBLICA, de sustancias que causan grave daño a la salud, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y SEIS MESES AÑOS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y MULTA de MIL EUROS (1000 €) con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de diez dias, acordando el comiso del dinero y droga intervenidos, con destrucción de esta última, imponiendo las costas del procedimiento al condenado.

Y para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta y del arresto sustitutorio en su caso, ABONAMOS al referido acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrido por esta causa, si no le hubiera sido abonado en otra distinta.

La presente sentencia no es firme, al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.