Sentencia Penal Nº 404/2011, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5066/2011 de 06 de Septiembre de 2011

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4103841P20082001183

RECURSO:Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 5066/2011

ASUNTO: 100795/2011

Proc. Origen: 253/2010

Juzgado Origen :JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Negociado:E

Apelante:. Alfredo

Abogado:.ALICIA CARRASCO JIMENEZ

Procurador:.LUIS GARRIDO GOMEZ

S E N T E N C I A Nº 404/ 2011

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

MAGISTRADOS:

JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA

JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

APELACIÓN ROLLO NÚM. 5066/2011

P.ABREVIADO NÚM. 253/2010

En la ciudad de SEVILLA a seis de septiembre de dos mil once.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Procedimiento Abreviado seguidos en el Juzgado de Lo Penal referenciado, cuyo recurso fué interpuesto por la representación de Alfredo . Es parte recurrida el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ilmo Sr. Magistrado Juez de lo Penal del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, dictó sentencia el día en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice, "Que debo condenar y condeno al acusado Alfredo , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, otro de amenazas, y un delito de atentado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 6 meses de prisión por el primer delito, 9 meses de prisión por el segundo delito y 3 años de prisión por el tercer delito, y en todos los casos además la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la ocndena, y costas, y a que indemnice a Gonzalo , en la suma de 150 euros, absolviéndole de la falta de lesiones de la que venía siendo acusado".

SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, por la representación de Alfredo y admitido el recurso y conferidos los preceptivos traslados, se elevaron los autos a esta Audiencia. Formado el rollo, se señaló el día de la fecha para la votación y fallo, quedando visto para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Ha sido Ponente la Ilma Sra. Magistrada Dª. MARIA AUXILIADORA ECHAVARRI GARCIA, quien expresa el parecer del Tribunal.

Hechos

Se acepta la declaración de hechos probados de la Sentencia apelada que dice así, y que transcribimos seguidamente " Resulta probado y así se declara que, sobre las 21:00 horas del día 3 de junio de 2009, Gonzalo y Romualdo , se encontraban en las inmediaciones de la nave propiedad de la entidad Cooperativa Agrícola Hermanos Navio, SCA, sita en la finca Marismas los Puntales de Dos Hermanas, paseando a los perros de Joaquín quien permaneció en el coche, cuando apareció el acusado Alfredo , que trabajaba como guarda para dicha Nave, acompañado de un perro de la raza Rottweiler, y portando la escopeta Frenchi Llama, calibre 12/70, con número de identificación NUM000 , propiedad de Arsenio , representante de la Cooperativa, escopeta que había cogido sin autorización. El acusado, seguidamente descerrajó dos tiros hacia donde se encontraban los perros, y otros dos al suelo hacia donde se encontraba Gonzalo , que estaba a unos 40 ó 50 metros, sin llegar a alcanzarlos, marchándose éstos del lugar.

A continuación Gonzalo y Romualdo , llamaron a la Guardia Civil, personándose nuevamente aquellos dos y una patrulla de la Guardia Civil en el lugar de los hechos sobre las 22:00 horas. El coche patrulla llevaba accionado en todo momento los prioritarios. Una vez en dicho lugar, Gonzalo se bajó de su vehículo, que había precedido al patrullero en su marcha, a fin de indicarles el camino, y cuando éste le estaba explicando a los agentes lo ocurrido con anterioridad, el acusado salió de nuevo de la nave, y tras apuntar a los agentes de la Guardia Civil que aún estaban montados en el vehículo oficial, efectuó dos disparos, desconociéndose la trayectoria, teniendo los agentes que cubrirse, realizando el acusado dos disparos más, viéndose obligado Gonzalo a saltar a un barranco.

Seguidamente, los agentes de la Guardia Civil requirieron al acusado para que saliera de la nave, haciéndolo éste sin la escopeta y negando lo ocurrido, encontrando los agentes posteriormetne dicha escopeta escondida entre unos plásticos de la nave.

La escopeta empleada por el acusado se encontraba en buen estado de funcionamiento eficaz para el disparo.

Como consecuencia de lo anterior, Gonzalo sufrió lesiones consistentes en nerviosismo y ansiedad relativa, para lo que precisó de una primera asistencia facultativa, invirtiendo en su curación 3 días no impeditivos".

Fundamentos

PRIMERO.- Alega la defensa del recurrente, como primer motivo del recurso error en la valoración de la prueba e infracción del ordenamiento jurídico al considerarse que su representado apuntó a los agentes de la autoridad con el arma y por tanto haber sido condenado como autor de un delito de atentado del artículo 552 del Código Penal en relación con los artículos 550 y 551 del mismo cuerpo legal.

SEGUNDO.- Se pretende con ello pretende cuestionar los criterios valorativos expuestos en la Sentencia recurrida y que este Tribunal los rechace y realice una nueva valoración de las manifestaciones de los testigos, reconsiderando la credibilidad que le puede ser otorgada a los mismos. Pero esto no es procesalmente posible en tanto carecemos de la imprescindible inmediación y no consideramos, por otra parte, irrazonable la operación mental de crítica de la prueba que se refleja en la narración fáctica de la sentencia recurrida.

Cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el Juez Penal, en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española pudiendo el Juzgador desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia.

De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 17 de diciembre de 1985 , 23 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras), únicamente deba ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que el mismo tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el Juez "a quo", de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 1 de marzo de 1993 y del Tribunal Supremo de fechas 29 de enero de 1990 , 26 de julio de 1994 y 7 de febrero de 1998 ).

La declaración de hechos probados hecha por el Juez "a quo", no debe ser sustituida o modificada en la apelación ( STS entre muchas, la núm. 272/1998, de 28 de Febrero ), salvo que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; o que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en la segunda instancia ( STS de 5/2/94 y 11/2/94 ).

TERCERO.- La valoración conjunta de la prueba practicada, como se acaba de decir, es una potestad exclusiva del órgano judicial de la instancia en la forma antes señalada ( Sentencias del Tribunal Constitucional Números 120/1994 , 138/1992 y 76/1990 ). El órgano de apelación, privado de la inmediación imprescindible para una adecuada valoración de las pruebas personales, carece de fundamento objetivo para alterar la fuerza de convicción que han merecido al Juzgador de instancia unas declaraciones que sólo él, ha podido "ver con sus ojos y oír con sus oídos", en expresión de las sentencias del Tribunal Supremo de 30 de enero y 2 de febrero de 1989 .

Por ello, cuando la valoración de la prueba esté fundada en la inmediación debe prevalecer salvo que se aprecie un evidente error; pues sólo el órgano de primera instancia ha dispuesto de una percepción sensorial, completa y directa, de todos los factores concomitantes que condicionan la fuerza de convicción de una declaración, incluido el comportamiento mismo de quien la presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( Ss.TS. 5 de junio de 1993 o de 21 de julio y 18 de octubre de 1994 ).

El TS en Auto de fecha 12 abril 2007 , nos vino a decir que "De acuerdo con el protagonismo que le corresponde al Tribunal sentenciador en la valoración, motivación de la prueba y en la decisión adoptada, bien puede decirse que el Tribunal de apelación, el de Casación o incluso el Constitucional, cuando controlan la motivación fáctica actúan como verdaderos Tribunales de legitimación de la decisión adoptada, en cuanto verifican la solidez y razonabilidad de las conclusiones, confirmándolas o rechazándolas".

CUARTO.- A mayor abundamiento, existe una doctrina ya muy consolidada del Tribunal Constitucional, que parte de la sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , y que ha sido reafirmada entre otras en las más recientes SS.130/2005 y 136/2005, de 23 de mayo 2005/71062 , de 4 de julio, según la cual el derecho fundamental del acusado a un proceso con todas las garantías que reconoce el art. 24.2 de la Constitución, "exige que la valoración de las pruebas que consistan en un testimonio personal sólo pueda ser realizada por el órgano judicial ante el que se practiquen -sólo por el órgano judicial que asiste al testimonio- y siempre que, además, dicha práctica se realice en condiciones plenas de contradicción y publicidad".

De ello se deduce la doctrina, expuesta en SSTC, 199 , 203 y 208/2005, de 18 de julio , con cita de la 116/2005, de 9 de mayo , que a su vez recoge lo que se ha dicho en numerosas otras desde la citada STC 167/2002, de 18 de septiembre que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción.

Ahora bien, como afirma el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno, 48/2008 de 11 de marzo , la doctrina que parte de la STC 167/2002 no comporta que deban practicarse necesariamente nuevas pruebas en apelación cuando los recurrentes cuestionen los hechos declarados como probados, cuestión que sólo al legislador corresponde decidir en su competencia de configuración de los recursos penales, sino únicamente que al órgano judicial le está vedada la valoración de las pruebas personales que no se hayan practicado ante él: que "en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE" (FJ 11 ). Esta mención al ámbito de la apelación diseñado por el art. 795 LECrim (hoy 790 LECrim) constituye un presupuesto constante de la doctrina de la exigencia de inmediación en la valoración de las pruebas ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 3 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; 78/2005, de 4 de abril, FJ 2 ; 307/2005, de 12 de diciembre , FJ 5)".

QUINTO .- Aplicando el anterior cuerpo doctrinal al supuesto sometido a nuestra consideración, consta tras la lectura del acta del juicio, que la Juez de la Instancia ha contado y valorado para proceder a la condena del acusado por el delito de atentado, con los testimonios de los testigos Sr. Gonzalo y Sr. Romualdo , y con el testimonio del Guardia Civil NUM001 y ha concluido que la conducta del recurrente constituye un delito de atentado del que había sido acusado por el Ministerio Fiscal, por las razones que expone en el fundamento jurídico segundo de la resolución recurrida.

En efecto, consta por el testimonio del Guardia Civil NUM001 quien manifestó que el acusado dirigió los tiros hacia ellos, que les vio, que llevaban los prioritarios del coche puestos y que se trataba de una zona llana sin ningún obstáculo.

Los testigos Sr. Gonzalo y Sr. Romualdo manifestaron que llamaron a la Guardia Civil quienes acudieron en un coche patrulla y que los prioritarios del coche patrulla estuvieron encendidos desde el principio, que el acusado empezó a lanzar tiros contra todos ellos, y que los agentes de la Guardia Civil se tuvieron que refugiar.

Estos actos han sido descritos por todos los testigos.

Asimismo consta el testimonio del Guardia Civil NUM002 , quien intervino en la diligencia de inspección ocular, manifestando que no recogió ningún cartucho porque ya lo habían hecho sus compañeros, tras ocurrir los hechos.

SEXTO .- Expuesto lo anterior, se considera que la valoración probatoria realizada por la Juez de lo Penal fue no sólo correcta sino ajustada a las reglas de la lógica, amén de razonable, la Juez valoró las declaraciones de los testigos, con la trascendencia que ello tiene desde la inmediación, conforme a lo expuesto, y de la que está privado este Tribunal, y no cabe en esta alzada, sin haber presenciado, ni oído directamente lo que se dijo y como se dijo, hacer una valoración distinta a la de la Juzgadora a quo, pero además no constan otras pruebas válidamente practicadas que pudieran sustentar per se y de forma independiente a aquellas pruebas personales, un pronunciamiento absolutorio como se pretende.

En conclusión, la prueba practicada en el acto del juicio ha sido valorada en la sentencia de forma razonada por la Juzgadora de instancia.

El apelante discrepa de la misma, pero no alcanza a demostrar que en ella exista una clara vulneración de las reglas de la lógica, de la experiencia o de la sana crítica; y tal valoración probatoria ha de prevalecer frente a la mera afirmación alegada por el recurrente del error en la valoración de la prueba que podemos afirmar es subjetiva e interesada.

En relación al delito de atentado tal y como refiere en la STS 2528/2.001 "... la estructura del tipo exige la concurrencia de un comportamiento o serie de actuaciones de carácter violento e intimidatorio, que tratan de obstaculizar o impedir el ejercicio de las funciones propias de la autoridad ante una situación concreta que exige y justifica su intervención. El comportamiento típico se puede desarrollar en una serie de acciones. La actitud más característica es la del acometimiento o empleo de fuerza física directa sobre la autoridad o sus agentes, así como el empleo de fuerza de cualquier clase...".

En base a la doctrina anteriormente expuesta, el atentado se caracteriza por el "acometimiento", y no de otro modo cabe calificar el hecho de apuntar con una escopeta y efectuar dos disparos que obligaron a los agentes a cubrirse.

La sentencia exterioriza el razonamiento que ha llevado a concluir la condena del acusad como autor de un delito de atentado y lo hace de forma congruente, sin aferrarse a ningún argumento extravagante o insostenible a la luz del canon constitucional exigido para debilitar la presunción de inocencia.

En estas condiciones, el hecho de establecer unas conclusiones probatorias adversas al recurrente, analizando crítica y prudentemente el conjunto de medios probatorios practicados, no significa la violación de derecho alguno.

Las razones detalladamente expresadas en la sentencia recurrida se estiman comprensibles y correctas; no existe arbitrariedad ni irracionalidad alguna, únicos supuestos que permitirían la corrección en esta vía del recurso, por quien no presenció la práctica de la prueba.

Por todo ello, este motivo del recurso debe ser desestimado.

SEPTIMO .- Se alega de forma subsidiaria y como segundo motivo del recurso, la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas, en todas las penas.

El recurrente que ha sido condenado como autor de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1 del C.P ., otro delito de atentado del artículo 552 en relación con los artículos 551 y 550 del C.P . y por otro delito de amenazas del artículo 169.2 del mismo cuerpo legal, interesa la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, en todos los delitos por los que ha sido condenado.

El artículo 21.6 del Código Penal en su actual redacción tras la reforma operada por L. O.5/2010, de 22 de junio , recoge de forma expresa como circunstancia atenuante la dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, aunque es evidente que la instrucción ha avanzado lentamente, también lo es la complejidad de la causa habiéndose tramitado originariamente por los trámites del sumario ordinario, dictado auto de procesamiento, que recurrido en reforma y subsidiaria apelación por la representación del acusado, fue dejado sin efecto por la Sección 4ª de esta Audiencia Provincial, siendo finalmente acomodadas las actuaciones a los trámites del procedimiento abreviado.

Por otro lado no se ha formulado denuncia expresa de las dilaciones por la defensa del acusado a lo largo de la causa instando su cese inmediato, ni se ha tratado de impulsar el procedimiento pese a encontrarse aquella personada en la causa desde el día en que fue oído el recurrente en declaración como imputado.

Es más, ni siquiera fue denunciada la dilación en el escrito de defensa, en efecto analizando el escrito de defensa del acusado, no consta que junto con las demás circunstancias atenuantes, que de forma alternativa a la solicitud de absolución, alegaba para el supuesto de condena, fuese interesada la apreciación de la circunstancia atenuante analógica de dilaciones indebidas, dada la fecha de la presentación del escrito de defensa.

Tampoco consta que esta circunstancia atenuante fuese alegada en el acto del juicio, en efecto consta que en el trámite de calificación la defensa del acusado elevó a definitiva sus conclusiones provisionales.

En efecto, no consta que haya sido denunciada en el plenario la dilación y por consiguiente ningún pronunciamiento al respecto ha obtenido de la Juez de la Instancia. En el escrito de recurso tampoco se concretan las demoras interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso.

Por todo ello la pretensión deducida se ha de rechazar.

OCTAVO.- No existen motivos de temeridad ni mala fe para la imposición de las costas de esta alzada al recurrente.

Vistos los preceptos de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 795 y 796 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación de Alfredo contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA, de fecha 31/03/11, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada que la redactó. Doy fe.