Sentencia Penal Nº 404/2012, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10009/2012 de 21 de Mayo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintiuno de Mayo de dos mil doce.

En el recurso de casación por infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por Dolores contra auto dictado por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección Sexta) en el que se acordaba no revisar la condena impuesta por delito contra la salud pública , los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Jose Manuel Maza Martin, siendo también parte el Ministerio Fiscal, y estando dicha recurrente representada por el Procurador Sr. Plasencia Baltés.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 13 de Madrid instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1231/2009 y, una vez concluso, fue elevado a la Audiencia Provincial de dicha capital que, con fecha 24 de Febrero de 2010 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: " Sobre las 22:45 horas del día 3 de Febrero de 2009 una dotación de la Policía Municipal se encontraba de vigilancia en la confluencia de las calles José Luis de Arrese y Marqués de Corbera de Madrid, cuando observaron la llegada de un vehículo Citroen C-4 en cuyo interior viajaban los acusados, Bernabe y Dolores , ambos mayor edad y sin antecedentes penales, y que se dedicaban de mutuo acuerdo a la venta de sustancias estupefacientes. Una vez parado el vehículo, se acercó al mismo Germán , y después de una breve conversación, Germán entregó al acusado cincuenta euros y el acusado le dio a cambio una papelina, y a continuación éste entregó a la acusada Dolores el dinero recibido de Germán , momento en que los agentes intervinieron, ocupando a Germán la papelina que acaba de adquirir a los acusados, y que una vez analizada resultó que contenía 0,76 gramos de cocaína con una pureza del 25,4 %.

La sustancia ilícita hubiese alcanzado un valor en el mercado de 22,79 euros.

A los acusados se les ocupó 55 euros procedentes de la actividad ilícita descrita. "[sic]

SEGUNDO. - La sentencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: " FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a los acusados Bernabe y Dolores , como responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública, de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada acusado, de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de CUARENTA EUROS , con dos día de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, así como al pago de las costas procesales por mitad.

Se decreta el comiso de la droga y del dinero intervenido a los que se dará el destino legal.

Reclámese las piezas de responsabilidad civil del Juzgado de Instrucción y para el cumplimiento de las penas impuestas, se abona a los condenados todo el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa. "[sic]

TERCERO. - Contra dicha resolución se interpuso recurso de casación que se resolvió por esta Sala, por sentencia nº 990/2010, de fecha 10 de noviembre de 2010 , cuya parte Dispositiva es como sigue: " QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y quebrantamiento de forma interpuesto por la representación de los acusados Bernabe y Dolores , contra la sentencia dictada el día 24 de febrero de dos mil diez por la Audiencia Provincial de Madrid , en la causa seguida contra ellos mismos, por delito contra la salud pública. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas causadas por mitad . Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa." [sic]

CUARTO.- La Sección Sexta, de la Audiencia Provincial de Madrid, en la Ejecutoria nº 158/2010, dictó auto en fecha 22 de noviembre de 2011 , con el siguiente pronunciamiento: " No haber lugar a la revisión de la condena impuesta a la penada Dolores en la causa al margen referenciada.

Contra este Auto cabe recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser presentado ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación". [sic]

QUINTO.- Notificado el anterior auto a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las actuaciones y certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

SEXTO. - El recurso interpuesto por Dolores se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

Primero.- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto en los artículos 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4º de la L.O.P.J ., por vulneración de los artículos 1.1 , 9.3 , 14 , 17 , 24.1 y 25.2 de la Constitución española y por quebrantamiento de los derechos a la tutela judicial efectiva, a la libertad, a la igualdad, a la reinserción, principios de legalidad, seguridad jurídica y retroactividad de las disposiciones favorables.

Segundo.- Por infracción de ley al amparo del artº. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por vulneración de los artículos 2 y 202, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, de la Disposición 3ª de la L.O. 5/2010 , el artículo 15. 1º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , así como los artículos 2.2 y 368, párrafo segundo, del Código Penal .

SÉPTIMO. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, en informe de fecha 7 de febrero de 2012, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento del fallo cuando por turno correspondiera. Y, hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 16 de Mayo de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- En el motivo primero de recurso, formalizado al amparo del art. 852 LECrim ., y del art. 5.4 LOPJ , se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ), del derecho a la libertad ( arts. 1 y 17 CE ), del derecho a la igualdad ( arts. 1 y 14 CE ), del derecho a la resinserción ( art. 25 CE ), y de los principios de legalidad, seguridad y retroactividad de las disposiciones favorables ( arts. 9 y 25 CE ). En el motivo segundo, formalizado al amparo del art. 849.1º LECrim ., se invoca infracción de ley por indebida inaplicación del nuevo párrafo segundo del art. 368 CP , en relación con el art. 2.2 CP y de las Disposiciones Transitorias de la LO 5/2010. En ambos motivos se plantea, desde distintas perspectivas y cauces procesales, la misma cuestión, de ahí que puedan abordarse agrupadamente.

1.- Considera no ajustado a derecho el Auto de 22 de noviembre de 2011 , por el que la Audiencia acuerda no revisar la pena de 3 años de prisión, que le fue impuesta a Dolores , en Sentencia de 24 de febrero de 2010 , firme el 10 de noviembre de 2010 , como autora de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368 CP , sin circunstancias. Entiende que se debió revisar la sentencia y apreciar el nuevo subtipo atenuado, de aplicación retroactiva al ser norma más favorable, y teniendo en cuenta la escasa entidad de los hechos, puesta de manifiesto por el propio Tribunal de instancia para imponer en su día la pena mínima (" teniendo en cuenta la escasa cantidad de droga vendid a" -FDº 4º-), pues se trata aquí de la venta de una papelina que contenía 0,76 gramos de cocaína con una riqueza del 25,4 %.

2.- El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del Recurso, por considerar que no concurren, en este caso, los requisitos necesarios para la aplicación del mencionado precepto, ya que considera que la pena impuesta, es decir, los tres años de prisión aquí aplicados, sería igualmente imponible con la norma actual (Disp. Trans. 5ª LO 5/2010). Pero ello no es posible, puesto que al no hallarnos en este concreto caso ante la polémica suscitada a propósito de un cambio de entidad de la pena prevista para el delito objeto de condena, sino frente a la cuestión de si procede o no la aplicación de un nuevo supuesto legal (el previsto ahora en el antes inexistente párrafo 2 del artículo 368), ello significaría la rebaja en un grado de la pena inicialmente prevista y, por consiguiente, la fijación de la misma con el límite máximo de tres años menos un día de prisión. En consecuencia, la pena impuesta en su día ya no sería posible con el nuevo texto.

El debate realmente se centra en torno a la posibilidad de aplicación, en el presente supuesto, del nuevo párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , introducido por la reforma operada por la LO 5/2010, de 23 de Junio, de aplicación retroactiva por su contenido más favorable para el reo, que dice: " No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable ...", acogiendo así, con notable fidelidad, la propuesta elevada al Gobierno de la Nación, en idéntico sentido, por Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de fecha 25 de Octubre de 2005.

Disposición que, en palabras de este mismo Tribunal, responde "... a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a las personales del acusado " ( SSTS de 25 de Enero de 2011 y de 31 de enero de 2012 ).

Tales criterios, que no fueron apreciados en su día por los Jueces "a quibus" en la originaria Sentencia condenatoria, ante la ausencia de vigencia de la expresada norma al tiempo de dictar aquella Resolución, y que tampoco lo son en el Auto ahora recurrido, que desestima la pretensión de revisión de aquella condena, a juicio de esta Sala concurren en la ocasión que nos ocupa por hallarnos ante un hecho de escasa relevancia, ya que se trata de la venta de una única papelina de cocaína, con un peso de 0,76 gramos y un grado de pureza del 25,4 %, y valor económico aproximado de 22 euros, lo que pone de relieve la escasez de su importancia. En el caso, esos son los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico, sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de menor entidad.

En consecuencia, la aplicación del referido supuesto atenuado, como se ha dicho, ha de acogerse, debiendo dictarse, a continuación, la correspondiente Segunda Sentencia, que incorpore las conclusiones punitivas derivadas de semejante situación, al estimarse el presente Recurso.

SEGUNDO.- Dada la conclusión estimatoria del Recurso procede, a tenor de lo dispuesto en el artículo 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la declaración de oficio de las costas causadas por el mismo.

En su consecuencia, vistos los preceptos mencionados y demás de general aplicación al caso,

Fallo

Que debemos declarar y declaramos haber lugar al Recurso de Casación interpuesto por la Representación de Dolores contra el Auto dictado por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, el 22 de Noviembre de 2011 , denegatorio de la revisión de condena por delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, debiéndose dictar, en consecuencia, la correspondiente Segunda Sentencia.

Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en el presente Recurso.

Póngase en conocimiento del Tribunal de origen, a los efectos legales oportunos, la presente Resolución y la que seguidamente se dictará, con devolución de la Causa que, en su día, nos fue remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Jose Manuel Maza Martin Alberto Jorge Barreiro Diego Ramos Gancedo