Sentencia Penal Nº 404/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 2, Rec 96/2013 de 30 de Septiembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo: APELACION PROCTO. ABREVIADO 96 /2013

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO nº 169 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 10 de MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION SEGUNDA

PRESIDENTA: DÑA. Mª DEL CARMEN COMPAIRED PLO

MAGISTRADA: DÑA Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN

MAGISTRADO: Dº EDUARDO DE URBANO CASTRILLO

SENTENCIA N º 404/13

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

En Madrid, a 30 septiembre 2013

Vistos por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 169/2011 procedente del Juzgado de lo Penal nº 10 de Madrid y seguido por un delito contra la salud pública. Han sido partes en esta alzada: como apelante Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales Regina Maldonado Estévez, asistido por el Letrado Don Jorge Centenera Chicharro y como apelado el Ministerio Fiscal. Ha sido designada Ponente la Magistrada Sra. Mª DEL ROSARIO ESTEBAN MEILAN.

Antecedentes

PRIMERO Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia, el día 21 diciembre 2012, que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Sobre las 19:00 horas del día 13 de octubre del 2009, el acusado Cesareo , mayor de edad, en cuanto nacido en España el día NUM000 de 1967 con DNI NUM001 , sin antecedentes penales, se dirigió en la plaza Dos de Mayo de la Villa de Madrid a D. Nemesio y a cambio de un billete de 10 euros le entregó una sustancia que convenientemente convenientemente analizada resultó ser resina de cannabis (hachis).

El acusado portaba otro trozo de la misma sustancia de resina de cannabis, de una composición cuantitativa de tetrahidrocannabinol (THC) que pretendía destinarla al tráfico o donación.

Los dos trozos de hachís que portaba el acusado, uno de los cuales entregó a D. Nemesio , no habiéndose podido determinar cuál de los dos trozos de hachís fue el que le vendió, tenía uno de ellos un peso de 0,52 gramos, con un indice de riqueza media del 10,2% y cuya venta por gramos el hubiera reportado unos beneficios de 4,86 euros.

El otro trozo de hachís tenía un peso de 1,63 gramos, un indice de riqueza media de THC de 10,2% y cuya venta por gramos le hubiera reportado unos beneficios del 10,45 gramos. El acusado al momento de su detención se le ocuparon 15 euros

procedentes de la venta de hachís y una navaja que utilizaba para el corte de la sustancia estupefaciente intervenida.

El acusado es consumidor de cannabis ' .

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: ' Que debo condenar y condeno a Cesareo como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que no causan grave daño a la salud de menor entidad , concurriendo las atenuantes de dilaciones indebidas y drogadicción, a la pena de TRES MESES DE PRISION e inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo , así como a una multa de 15,31 euros , con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y el pago de las costas del juicio.

Se acuerda el comiso de la droga y dinero intervenido a los que se dará el destino reglamentario.-

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales Regina Maldonado Estévez, asistido por el letrado don Jorge Centenera Chic, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo. El Ministerio Fiscal impugnó el recurso y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial, el día 8 marzo 2013, se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación, el día de la fecha de la presente resolución.

Se aceptan y se dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- Centra el apelante Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales Regina Maldonado Estévez, asistido por el letrado don Jorge Centenera Chic, su alegato contra la sentencia recurrida, en base a los siguientes motivos:

1. -Error en la valoración de la prueba e inexistencia de delito contra la salud pública.

Afirma la parte no existir motivo alguno para dudar de la versión de los hechos dada por el acusado, ofreciendo nuevamente la misma, la que califica de ser perfectamente compatible con su consumo habitual de hachís y que por ello ...' encontrándose sentado en un banco de un parque, se le acercó Nemesio , conocido del acusado por compartir el consumo de porros, y le dejó sobre el banco un porro. Además la compra es negada por el supuesto comprador el Sr. Nemesio quien manifestó no haber comprado sustancia alguna...'.

Así pues considera de aplicación del principio in dubio pro reo.

SEGUNDO.-Como primera cuestión hemos de destacar que no nos hallamos ante una sentencia inmotivada, caprichosa, arbitraria y de modelo. Antes al contrario en la sentencia se explican de manera sucinta, pero clara y coherente, los motivos por los que se han declarado probados determinados hechos con trascendencia penal. Los motivos se basan precisamente en la práctica de pruebas en el acto del juicio oral. Por tanto existen pruebas, las mismas se justifican convenientemente en la sentencia y en consecuencia no se ha vulnerado el derecho a la presunción de inocencia.

En tal sentido nuestro Tribunal Supremo en Sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, señala que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración del testigo presencial agente de policía nacional, con número de carnet profesional NUM002 . Declaración que mantuvo en el tiempo sin ambigüedades ni contradicciones y sin que se aprecie circunstancia alguna que permita dudar al juzgador de la veracidad del citado testimonio. El agente observó directamente la venta, al afirmar haber visto la transacción de un trozo de sustancia por 10 euros. Al vendedor se le ocupó el trozo entregado y mas sustancia; los 10 euros y más dinero. Destaca igualmente la sentencia la contradicción existente entre la declaración del acusado y el comprador de la misma. ' El acusado negó el acto de venta, afirmando que simplemente regaló un porro al Sr. Nemesio por ser conocido y que no cobro ninguna cantidad. Sin embargo, tal versión no es confirmada por el comprador, quien pese a negarhaber comprado, dijo no conocer al acusado ni fumar porros con él y mucho menos haberle regalado otro alguno'.

Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantías de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Alega el apelante error en la apreciación de la prueba. La construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia, respecto al valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, la síntesis forzosamente incompleta contenida en el acta del juicio Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, la Juez cuya sentencia se impugna, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

El juzgador en la sentencia objeto de recurso, condena por un delito contra la salud pública tipificado en el artículo 368 del Código Penal y aplica el párrafo segundo, por la escasa entidad del hecho, lo que implica la imposición de pena inferior en grado y por aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas y de drogadicción, impone pena de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 15,31 euros.

La aplicación del párrafo segundo es conforme a derecho, al tratarse de venta al menudeo. Ahora bien, no por ello puede dejar de perseguirse, dado que la venta de una reducida cantidad de droga pone en peligro la vigencia de la norma del artículo 368 del Código Penal , pues se trata de una conducta que constituye una forma de difusión del consumo de drogas tóxicas, que la norma quiere evitar atacando precisamente toda manifestación individual de comportamientos que acumulativamente llegarán a poner en peligro real la salud de las personas. Es por tal razón que conductas cuya peligrosidad individual sólo tiene carácter marginal, son también peligrosas para la vigencia de la norma, cuando se permite su generalización y acumulación. Por tanto la conducta del acusado, al vender un trozo de hachís, resulta subsumible en el precepto invocado ( STS 165/2006 del 22 febrero ).

Por todo ello y no existiendo motivos para considerar inmotivada, arbitraria o caprichosa la sentencia impugnada, no habiéndose vulnerado el principio de presunción de inocencia al haberse practicado prueba de cargo y habiéndose motivado la apreciación de la prueba por el Juez de manera lógica, prudente y ponderada, procede confirmar la sentencia apelada en todos sus extremos.

CUARTO.- No procede hacer pronunciamiento alguno de las costas de esta alzada.

VISTOSlos preceptos legales citados, y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de su Majestad El Rey y por la autoridad que el Pueblo Español me confiere:

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por Cesareo , representado por la Procuradora de los Tribunales Regina Maldonado Estévez, asistido por el letrado don Jorge Centenera Chic, con impugnación del Ministerio Fiscal, contra la Sentencia dictada en ésta causa por el Juzgado de lo Penal número 10 de Madrid, con fecha 21 diciembre 2012 , cuyo fallo literalmente se trascribe en los antecedentes de ésta Sentencia, debemos DECLARAR Y DECLARAMOSno haber lugar al mismo, y en su consecuencia SE CONFIRMAla resolución apelada en todas sus partes.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta mi sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando Audiencia Pública, de lo que yo la Secretaria, doy fe.