Sentencia Penal Nº 404/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 49/2015 de 18 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
ROLLO Nº 49/15
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 22/12
JUZGADO INSTRUCCIÓN Nº 4 DE FIGUERES
SENTENCIA Nº 404/2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. FRANCISCO ORTI PONTE
Dª. MARIA TERESA IGLESIAS CARRERA
En Girona, a 18 de julio de 2.017.
La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Girona, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al
margen, ha visto en Juicio Oral y público el Rollo nº 49/15, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 22/12
instruido por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Figueres por un delito contra la salud pública de sustancias
que causan grave daño a la salud y por un delito de falsificación de documento oficial cometida por particular
contra David , por ambos delitos, privado de libertad por esta causa desde el día 7-6-13 hasta el día 8-6-13,
representado por la procuradora Dª. DORA RIERA REIXACH y defendido por el letrado D. MANUEL VIVÓ
GARCÍA, y contra Hilario , por el primer delito, privado de libertad por esta causa desde el día 7-6-13
hasta el día 8-6-13, y desde el día 14-6-17 hasta el día 17-7-17, representado por la procuradora Dª. DORA
RIERA REIXACH y defendido por el letrado D. MANUEL VIVÓ GARCÍA, habiendo sido parte acusadora el
MINISTERIO FISCAL, y ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se incoaron en méritos de atestado instruido por agentes de la Guardia Civil de la Sección Fiscal de La Jonquera.



SEGUNDO.- EL MINISTERIO Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 y de un delito de falsificación de documento oficial cometida por particular de los art. 390 y 392, todos ellos del Código Penal , de los que consideró autores a los acusados David , de ambos delitos, y Hilario solo del primero, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se les impusieran las penas de 4 años y 6 meses de prisión y multa de 22.500 euros con 9 meses de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, por el primer delito, y 2 años y 6 meses de prisión y 10 meses de multa con cuota diaria de 19 euros, por el según delito, así como la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



TERCERO.- La defensa de ambos acusados en sus conclusiones definitivas solicitó la libre absolución de sus patrocinados, con todos los pronunciamientos favorables, por considerar que no habían tenido en los hechos objeto de acusación l participación que se les imputaba, y, subsidiariamente, en caso de condena por el delito contra la salud pública, la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal , con la rebaja de la pena en dos grados.

HECHOS PROBADOS
PRIMERO.- Sobre las 23:15 horas del día 7-6-11, los acusados David y Hilario , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales computables, fueron detenidos en el peaje de la AP7 sito en el término municipal de La Jonquera cuando se dirigían en dirección a Francia a bordo del turismo Renault Clio de color blanco con matrícula ES .... XT y requeridos para una inspección rutinaria del coche. Pasado un can detector de narcóticos por las cercanías del turismo, detectó en los bajos un bulto sospechoso que, después de sacado a la luz por uno de los agentes, se confirmó que contenía 662'2 gramos de cocaína con una pureza del 9%, sustancia que ambos acusados poseían y transportaban con la intención de entregarla indiscriminadamente a terceras personas a cambio de precio. El valor de dicha sustancia ascendía a la suma de 7.507'47 euros.

Ambos acusados poseían un teléfono móvil de la marca ALCATEL y un total de 340 euros, objetos con les permitían realizar el viaje y comunicar con terceras personas relacionadas con el alijo.

No ha quedado acreditado que en el momento de la detención el acusado David poseyera un permiso de conducir de la República Checa con nº NUM000 que no se correspondiera con la realidad, en el que se había incorporado su fotografía y en el que se había consignado su nombre como el del titular.



SEGUNDO.- Las presentes actuaciones han permanecido paralizadas, sin que dicha inactividad sea imputable a los acusados, desde el dictado del auto de apertura del juicio oral dictado el día 4-6-12 hasta que dicha resolución les fue notificada en el domicilio que constaba en las actuaciones y a través de comisión rogatoria con Francia el día 4-7-15 a David y el 15-7-15 a Hilario .

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados no son constitutivos de un delito de falsificación de documento oficial cometida por particular de los arts. 390 y 392 del Código Penal , tal y como ha propuesto el MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas.

La lectura de la absolución de este delito viene dada por dos vías bien distintas, aunque ambas tiene en común una circunstancia como es el olvido, abandono o dejación del delito al que nos hemos referido por la mayor visibilidad y contundencia del delito contra la salud pública ante el hallazgo de un paquete con cocaína en los bajos de un turismo que circulaba con dirección a Francia. Y ese orillamiento del delito de falsificación es tanto probatorio como procedimiental; nos referiremos brevemente a ambas circunstancias.

Desde el punto de vista probatorio no podemos negar que existe un dictamen pericial, no discutido y reproducido en el plenario mediante la documental que lo contiene al no haber sido expresamente impugnado por la defensa, en el que se hace constar la presencia de un documento de la república Checa a nombre del acusado David y en el que aparece su fotografía, documento falso no sólo porque así conste en el informe sino porque el acusado carece de toda relación de nacionalidad o pertenencia con el país en el que el documento consta que ha sido expedido.

Ahora bien, más allá de esta constancia, la prueba sobre la tenencia de ese documento por parte del acusado, y la consiguiente falsificación anterior de él ha sido completamente insuficiente, con valor de cero.

De un lado el acusado ha negado rotundamente que cuando fue detenido por los agentes de la Guardia Civil le hallasen entre sus pertenencias dicho documento, alegando que desconocía por completo su existencia; pero, de otro lado, ninguno de los agentes de la Guardia Civil que depusieron en el juicio oral sabía nada de dicha documentación, puesto que todos participaron en lo relativo al hallazgo de la droga en los bajos del turismo, desconociendo quien halló el documento o quien sospecho que pudiera ser falso. Los agentes nada sabían de la documentación, siendo que alguno de ellos, a lo sumo, 'había oído algo'.

De esta forma, desconociendo como y de qué manera ha llegado el documento a las actuaciones, pues nadie imputa su tenencia al acusado David , que sería la sospecha o deducción más normal, no podemos por la vía probatoria imputarle su participación en la confección de dicho permiso de conducir falso.

Pero es que además de lo anterior, dicha acusación nunca tuvo que llegar al acto del juicio oral, dado que se ha infringido una de las ramas del derecho de defensa y del principio acusatorio que la ley establece en la fase de instrucción para robustecer las garantías de que el investigado conozca con suficiencia los términos de la acusación a través de la imputación de hechos.

Conforme al art. 779. 1. 4ª. Segundo inciso de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la decisión de proseguir la tramitación de la causa penal una vez agotadas las diligencias de instrucción por la vía del procedimiento abreviado 'no podrá adoptarse sin haber tomado declaración a aquella (a la persona a la que se imputan los hechos delictivos) en los términos previstos en el art. 775' . Dicha declaración no puede entenderse como una mera formalidad en la que se cumplan varios requisitos como la lectura previa de derechos, la designación de domicilio, la advertencia del juicio en ausencia u otros similares, sino como un hecho trascendental a través del cual se adquiere completa información de lo imputado, es decir, una declaración en donde se le aclare al inculpado a través de las preguntas aquello que es objeto de investigación por tener la consideración de delito, de suerte y manera que lo que en esencia no se le pregunta no se le puede luego reprochar. En este caso no hay información sucinta de hechos y, más especialmente, no hay ni una sola pregunta que verse sobre la falsificación del documento.

Es cierto que en el auto de transformación del procedimiento si que existe una referencia a que en la cartera de David se encontró un permiso de conducir falso, pero no lo es menos que la imputación que se realiza lo es por un solo delito, el relativo a la salud pública.

Creemos que si el MINISTERIO FISCAL pretendía introducir en su escrito de conclusiones provisionales el delito de falsificación de documento oficial cometido por particular de los arts 390 y 392 del Código Penal debió recurrir en reforma el auto de transformación del procedimiento con la finalidad de que se le tomara declaración al acusado sobre dicha infracción, puesto que aunque es cierto que no existe una necesaria correlación entre las imputaciones que se puedan hacer en el auto de transformación y el escrito de calificación de la acusación pública o particular si que queda ceñido tanto a los hechos que en él se expresan (lo que en este caso no es objeto de especial controversia) como a las actuaciones de imputación y de declaración que se hallan llevado a cabo en la fase de instrucción (que en este caso es lo que produce la irregular imputación).

Y también es cierto que la parte es el primer momento que ha tenido para denunciar dicha infracción siendo indiferente el que no lo haya llegado a hacer a la hora de elevar su escrito de conclusiones provisionales, dado que la ley no permite ya una retroacción de las actuaciones para preguntar al acusado sobre lo que no se le preguntó, dado que las diligencias a practicar por la acusación en la fase intermedia están presididas por la excepcionalidad y requieren desde le punto de vista temporal que sean anteriores a la presentación del escrito de la defensa y desde le punto de vista de su contenido solo a aquellas que sean precisas para la tipificación, no para lamedor acusación abasteciéndose mayor prueba o de prueba más robusta.

Por todas las razones expuestas procede absolver al acusado del delito de falsificación que se le imputaba.



SEGUNDO.- Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito de falsificación de documento oficial cometida por particular de los arts. 390 y 392 del Código Penal , tal y como ha propuesto el MINISTERIO FISCAL en sus conclusiones definitivas.

El art. 368 del Código Penal castiga, entre otras conductas, a quienes posean drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas con la finalidad de promover, favorecer o facilitar su consumo ilegal.

Por lo tanto, mientras que el resto de las conductas castigadas por dicho precepto, como son el cultivo, la elaboración, el tráfico, la promoción, el favorecimiento o la facilitación, se asoman a la realidad mediante actos materiales directos que atestiguan su tipicidad penal, en el caso de la posesión con fines ilícitos la ley no exige la presencia de dichos actos externos y explícitos para imponer el castigo, sino que presume que los mismos se van a producir por el hecho de la posesión material de la droga unido a la ilícita finalidad de esa tenencia, que se constituye así como un elemento de lo injusto de carácter tendencial, adelantando la protección del bien jurídico de la salud pública a un estadio anterior, lo que implica que el elemento teleológico o intención habrá de ser deducido de las especiales circunstancias que en cada caso concurran, dado que la tenencia para el autoconsumo es un hecho que aparece despenalizado en nuestra actual legislación punitiva.

Ha sido un hecho no discutido en el plenario que en un paquete encontrado entre los ejes del turismo en donde viajaban los acusados, vehiculo que era propiedad del hermano de David , se encontró cocaína con un peso de 622'2 gramos y una pureza del 9% por parte de los agentes de la Guardia Civil que practicaron un registro rutinario y aleatorio, sustancia que tenía un precio en el mercado ilícito de 7.507'46 euros. Las pericias analíticas de la cocaína y las valorativas sobre su precio no han sido practicadas en el juicio oral personalmente por aquellas personas que las llevaron a cabo, aquietándose la parte con los resultados, dado que su estrategia de defensa no pasaba por impugnar tales valores, de suerte tal que su entrada en el plenario ha tenido lugar por la vía de al prueba documental.

La posesión de dicha sustancia resulta claramente delictiva puesto que la cuantía encontrada, 662 gramos de cocaína, presentada con una adulteración del 9%, lo que hace que la cantidad de heroína pura fuera de 56 gramos, rebasa con creces aquello que un consumidor intenso puede tener para su lícito autoconsumo, disponiendo incluso de una cierta capacidad para el almacenaje que le permitiera no tener que estar constantemente preocupado por abastecerse de las sustancias de las que es dependiente, y más especialmente cuando ninguno de los acusados ha reconocido la situación personal de drogadicto.

La droga excedía notoriamente de las cuantías que viene señalando nuestro Tribunal Supremo de manera ejemplificativa como correspondientes al autoconsumo, que vendrían a ser de unos 10 gramos semanales para la cocaína. Hemos de tener también en cuenta que la droga viajaba hábilmente introducida en un hueco natural del vehículo entre los ejes, bien forrada con varias capas, alguna de ellas con otras sustancias lícitas, como café, para tratar de burlar los controles que a través del olfato de perros adiestrados pudieran realizarse para descubrirla.

Así las cosas, ninguno de los dos acusados, conscientes de la gran cantidad de droga hallada, ha asumido su transporte, control y custodia, sino que ambos se han desentendido de su posesión. Es aquí en donde se ha centrado el juicio oral, en la discusión sobre la participación de los acusados en esa tenencia.

Los acusados han negado que fueran ellos quienes pusieran la droga en el turismo y han aducido que pudieron ser unas personas procedentes de Toulouse, como ellos, con las que entablaron conversación en el parking del club DALLAS al que habían acudido para pasar la noche.

Pues bien, esta Sala ya ha dejado expuesto en otras ocasiones, siguiendo la doctrina del Tribunal supremo sobre la cuasiflagrancia delictiva en este tipo de supuestos de hecho, que es ilógico que el transporte de una sustancia ilícita con un alto precio en el mercado, sea custodiado y trasladado por personas que desconocen su existencia, porque ello supondría un importante riesgo de pérdida que difícilmente sería asumido por quien es su verdadero titular, a lo que debemos añadir las dificultades que entrañaría la recuperación de la sustancia de manos de quien la transporta oculta desconociendo su existencia.

En este sentido se ha alegado que uno de los acusados, poseedor de una suerte de negocio de compraventa de automóviles, les habría entregado tarjetas de visita, por lo que esos terceros extraños sabrían donde localizarlo para recoger la droga una vez transportada hasta Francia (por cierto, no se ha aportado un solo documento relativo al negocio de compra venta o a las tarjetas que pudieron ser entregadas). Dicha circunstancia exculpatoria choca frontalmente con el hecho de que el vehículo del acusado no le pertenecía sino que era de su hermano, con lo que una vez llegado a Francia habría de devolverlo con la consecuencia lógica de la pérdida de la sustancia transportada. Es por razones como esta por la que no se coloca droga en turismos particulares para que estos, desconocedores de lo que portan, las lleven de un sitio a otro, sino que es menester contar con la aquiescencia del conductor o poseedor del turismo.

Y, por otro lado, las circunstancias del viaje son harto irregulares, al menos en dos puntos evidentes.

Uno, que los acusados, según su versión, vinieron a pasar la noche en un club de alterne, y fue cuando después de ello volvían a Francia cuando fueron aprehendidos; pues bien, la detención del turismo en la frontera se produce a una hora tan temprana para aquel que tiene intención de disfrutar de la noche con alcohol, cocaína y prostitutas como es la de las 23 horas aproximadamente; creemos que en una fiesta como la que se trata de describir la hora en que fueron detenidos es aquella en que la noche de juerga todavía ni ha comenzado. Y otro, que los acusados, según su versión, venían desde Toulouse hasta la Jonquera para divertirse en el club DALLAS, cuestión esta que nos parece especialmente anómala pues el trayecto hasta la frontera desde la ciudad natal de los acusados dista unas tres horas aproximadamente; ninguno de los acusados se ha referido a esta distancia y a la contrapartida que se podía obtener por el precio del alcohol, la droga o las prostitutas.

Finalmente no puede dejarse de tener en cuenta que la colocación de la droga en el turismo, si bien no conllevaba especiales manejos del vehículo, dado que estaba dispuesta en un hueco natural colocado entre los ejes, si que implicaba un cierto esfuerzo y tiempo, práctica que de no haberse efectuado en ciertas condiciones de intimidad podía haber sido contemplada por cualquiera. Incluso uno de los agentes que localizó la droga llegó a manifestar que la forma más sencilla de hacerlo era elevando el coche, dadas las dificultades que existían para colocar la droga sin realizar esa acción.

Por estas razones la Sala no da crédito a las razones del viaje y considera que ambos acusados vinieron a hacerse cargo conjuntamente de la droga y transitaron por la frontera a una hora nocturna en que pensaron que no existirían controles aleatorios de turismos. Es por ello que procede su condena.



TERCERO.- Ahora bien, tal y como ha alegado la defensa de ambos consideramos también que concurre la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal .

Nos parece palmaria la existencia de esta circunstancia por más que el MINISTERIO FISCAL haya pretendido que las dilaciones que ha sufrido la causa eran imputables a los acusados. Nada más lejos de la realidad. La causa se tramitó con normalidad al ser sencilla, consistiendo en la declaración de los investigados y los análisis correspondientes de la sustancia intervenida. La fase de instrucción, incluido el escrito de calificación provisional de la acusación, estaba ventilada en un periodo de un año aproximadamente, es decir, produciéndose los hechos en junio de 2.012, la causa estaba calificada en junio de 2.013.

A partir de ahí se produce la dilación de importancia de más de tres años, hasta agosto de 2.015, dilación que no ha consistido en otra cosa que en la notificación del auto de apertura del juicio oral, diligencia que es de tipo personal a fin de que conozcan la acusación que se formula y se proceda a la designa de procurador.

La primera comisión rogatoria que se expidió tuvo como respuesta un rotundo fracaso, ignorando las razones del mismo; simplemente no fue cumplimentada ni devuelta por las autoridades francesas; y la segunda fue contestada con normalidad, sin que existiera retraso alguno imputable a los acusados más allá de su condición de franceses, pues les fue notificado aquello que se pretendía en el domicilio que habían proporcionado en la fase de instrucción, sin que fuera menester una especial búsqueda.

El Tribunal Supremo si bien nos viene ofreciendo un criterio evidente para considerar la concurrencia de las dilaciones indebidas, que resulta de comparar el lapso de tiempo transcurrido desde la comisión del delito hasta su enjuiciamiento en la instancia con la duración que hipotéticamente debería haber transcurrido en condiciones más ideales, a la vista de la aparente sencillez de la tramitación de las diversas fases del procedimiento, desde la instrucción hasta el enjuiciamiento, no nos ha proporcionado hasta el momento dato alguno, como no sea el genérico de la mayor significación de la atenuación, para conocer cuando la atenuante analógica de dilaciones indebidas ha de operar como circunstancia muy cualificada.

Encontramos en un somero repaso jurisprudencial, como suele ser habitual, soluciones de lo más variado; así por ejemplo, en las SSTS de 13-12-04 y 16-7-04 se habla de diversos lapsos de tiempo como productores de la atenuante muy cualificada, siendo el menor de todos ellos de ocho años desde la producción de los hechos hasta el enjuiciamiento, mientras que en la STS de 25-11-04 , mucho más radical que las anteriores, se establece que una paralización de un año y medio en un periodo total de poco menos de tres años desde que se produce el delito hasta que se juzga es suficiente como para considerar que la atenuante es muy cualificada; la STS de 9-2-04 contempla un lapso de tiempo total de poco más de cuatro años para deducir la existencia de dilaciones indebidas muy cualificadas.

Recientemente la Audiencia de Barcelona, por acuerdo de sus Magistrados, adoptó la solución mayoritaria de considerar que la atenuante de dilaciones indebidas era ordinaria a partir del año y medio, y era extraordinaria o muy cualificada a partir de los tres años.

Pues bien, en el caso que nos ocupa consideramos que ese periodo tan largo de tres años en la fase intermedia, que no tiene otra justificación que el olvido del Juzgado de la causa en espera de la cumplimentación de una comisión rogatoria que no tenía visos de prosperar en modo alguno, ha de operar claramente como una atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas.



CUARTO.- Por lo que se refiere a la pena a imponer, el delito básico contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del art. 368 del Código Penal prevé una pena de 3 a 6 años de prisión, pena que ha de ser rebajada en grado por la apreciación de una atenuante muy cualificada. Y dentro de la rebaja en grado, de 1 año y 6 meses a 3 años menos 1 día, creemos que la pena adecuada para cada uno de los acusados es la de 2 años de prisión, habida cuenta tanto de la pureza de la cantidad transportada como de la preparación del tráfico, en los bajos de un turismo y en un paquete envuelto en varias capas.

En cuanto a la pena de multa, habiéndose tasado la sustancia en 7.500 euros, creemos que ha de hacerse la rebaja del párrafo anterior en condiciones proporcionales similares, por lo que esta será de 5.000 euros, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.



QUINTO.- Conforme a los arts 123 del Código Penal y 238 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Criminal cada uno de los acusados hará frente a una tercera parte de las costas causadas, declarándose el resto, correspondiente al ejercicio de la acusación por el delito de falsificación de documento oficial cometida por particular, de oficio.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos ABSOLVER al acusado David como autor responsable de un DELITO DE FALSIFICACIÓN DE DOCUMENTO OFICIAL COMETIDA POR PARTICULAR , declarando de oficio una tercera parte de las costas causadas.

Que debemos CONDENAR a los acusados David y Hilario como autores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal ATENUANTE MUY CUALIFICADA DE DILACIONES INDEBIDAS , a las penas de 2 AÑOS DE PRISIÓN y 5.000 EUROS DE MULTA , con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, así como a que satisfaga cada uno de ellos una tercera parte de las costas causadas.

Se acuerda la destrucción de la sustancia estupefaciente y del carnet falsificado intervenidos y el comiso del dinero.

Contra esta Sentencia puede interponerse recurso de Casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá presentarse ante esta Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días a partir de la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la dictó D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública en el mismo día de su fecha; doy fe.