Sentencia Penal Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 688/2018 de 17 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03063-43-1-2016-0000950
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000688/2018- RECURSOS-A4 -
Dimana del Juicio Oral Nº 000655/2017
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM
Apelante Carlos María
Abogado JOSE BERENGUER ZARAGOZA
Procurador JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA
SENTENCIA Nº 000404/2018
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JAVIER MARTÍNEZ MARFIL
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D. JESÚS LÓPEZ ANGULO RODRÍGUEZ
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En Alicante, a diecisiete de diciembre de dos mil dieciocho
La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados
al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 22 de
mayo de 2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM en Juicio Oral número
000655/2017 , procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Denia, en Procedimiento Abreviado
1235/2016, por delito de abusos sexuales.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Carlos María , representado por el Procurador de
los Tribunales JUSTO JOSE CABRERA ROVIRA y dirigido por el Letrado JOSE BERENGUER ZARAGOZA
y con intervención del Ministerio Fiscal, representado por Dª. LOURDES GIMÉNEZ-PERICÁS GINER.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: 'Ha resultado probado y así se declara que: 'El día 3-2-2016 alrededor de las 14:00 horas Tamara acudió junto a su esposo Alvaro al Centro Médico Aquario, sito en la localidad de Beniarbeig, donde fue atendida en su consulta por Carlos María , médico cardiólogo, para el estudio de una ecografía del corazón que le habían realizado previamente y para la realización de un electrocardiograma y una vez dentro, y cuando se encontraba tumbada en la camilla, aquél, con ánimo libidinoso y con la intención de menoscabar su libertad e indemnidad sexual, le indico que se quitara la blusa y la camiseta y se pusiera de lado, y aprovechando esa circunstancia, sacó su miembro viril erecto guiando la mano de aquélla hacia su entrepierna tocándolo, momento en el que ella, al darse cuenta, se levantó de la camilla y abandonó la sala.' HECHOS PROBADOS QUE SE RECTIFICAN, sustituyendo, a partir de la expresión 'la realización de un electrocardiograma' por lo siguiente. Una vez en la dependencia dotada der los aparatos adecuados, el acusado indicó a Tamara que se quitara la blusa y la camiseta, y que se pusiera de lado, llevando a cabo entonces las prácticas médicas adecuadas mediante un aparato que aproximaba y contactaba con el cuerpo de la mujer, sin que en ello Tamara advirtiera anomalía alguna, hasta que, en cierto momento, el acusado, sabedor de que con ello menoscababa la libertad sexual de la paciente, sacó parcialmente su pene entre la apertura de la bata, y, poco después, cogió la mano de la mujer y la llevó hasta su propio cuerpo, sin que conste que ella llegara a tocar el pene.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Carlos María como autor penalmente responsable de un delito de abusos sexuales del artículo 181.1 del Código Penal a las penas de 1 año de prisión con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo por ese tiempo durante ese tiempo y 1 año de inhabilitación para el ejercicio de su profesión de médico así como a pagar en concepto de responsabilidad civil un total de 1.000 euros a Tamara ; lo anterior con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Carlos María se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto alegando: vulneración de garantías procesales, error en la valoración de la prueba e infracción de normas sustantivas.



CUARTO.- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la parte apelada y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia el día 14 de diciembre de 2018.



QUINTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO .- Se recurre la sentencia condenatoria por delito de abuso sexual, articulando un motivo por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, estrechamente vinculado a la denuncia de error en la valoración de la prueba.

El Tribunal Constitucional ha establecido en numerosas ocasiones que el derecho a la presunción de inocencia comporta el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda Sentencia condenatoria debe expresar las pruebas en las que sustenta la declaración de responsabilidad penal; además, dichas pruebas han de haber sido obtenidas con las garantías constitucionales, haberse practicado normalmente en el juicio oral y haberse valorado y motivado por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia, de tal modo que pueda afirmarse que la declaración de culpabilidad ha quedado establecida más allá de toda duda razonable (por todas, STC 123/2002, de 20 de mayo , FJ 9).

En el presente caso se practicó prueba de evidente signo incriminatorio, como es la declaración de la víctima, corroborada por otras testificales, que ha sido introducida en el proceso con absoluto respeto de las normas constitucionales y legales y ha sido valorada, en lo esencial, razonablemente, aunque en un aspecto que no carece de importancia su estimación no debe considerarse suficientemente fundada en la prueba practicada, razón por la que hemos rectificado parcialmente la declaración de hechos probados.



SEGUNDO .- Para resolver adecuadamente los motivos del recurso anteriormente expresados seguiremos un orden distinto del expuesto por el apelante, que mezcla argumentos relativos a la validez de la prueba con otros que versan sobre la valoración, refiriéndonos, en primer lugar, como lo hace la sentencia apelada, a la validez de las declaraciones de la víctima y su esposo como prueba preconstituida, y en segundo lugar a su valoración, junto con los demás elementos probatorios.

Sobre la validez de la prueba testifical preconstituida, el TC y el TS han formado un sólido cuerpo de doctrina, que, por citar alguna resolución reciente, expresa la STS de 22-6-2017 , que los expone sucintamente: 'El TEDH ha señalado en numerosas sentencias que la incorporación al proceso de declaraciones que han tenido lugar en fase de instrucción no lesiona en todo caso los derechos reconocidos en los párrafos 3 d) y 1 del artículo 6 del Convenio, siempre que exista una causa legítima que impida la declaración en el juicio oral, y que se hayan respetado los derechos de defensa del acusado. En particular, exige que se dé al acusado una ocasión adecuada y suficiente de contestar los testimonios de cargo e interrogar a su autor bien cuando se prestan, bien con posterioridad ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1989, caso Kostovski ; 15 de junio de 1992, caso Lüdi ; 23 de abril de 1997, caso Van Mecheleny otros). Concretamente, en la STEDH de 27 de febrero de 2001, caso Lucà , declaró que ' los derechos de defensa se restringen de forma incompatible con las garantías del art. 6.º del Convenio cuando una condena se funda exclusivamente o de forma determinante en declaraciones hechas por una persona que el acusado no ha podido interrogar o hacer interrogar ni en la fase de instrucción ni durante el plenario '.

El Tribunal Constitucional y esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (STS 598/2015 ) (EDJ 2015/192464), parten de la afirmación según la cual sólo son válidas, a los efectos de enervar la presunción de inocencia, las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, pero admiten determinadas excepciones que, con carácter general, exigen el cumplimiento de una serie de presupuestos y requisitos. En particular, se condiciona la validez como prueba de cargo preconstituida de las declaraciones prestadas en fase sumarial, al cumplimiento de los siguientes aspectos: a) materiales: que exista una causa legítima que impida reproducir la declaración en el juicio oral; b) subjetivos: la necesaria intervención del Juez de Instrucción; c) objetivos: que se garantice la posibilidad de contradicción , para lo cual ha de haber sido convocado el Abogado del imputado, a fin de que pueda participar en el interrogatorio sumarial del testigo; y d) formales: la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta, conforme a lo ordenado por el artículo 730 LECrim (EDL 1882/1), o a través de los interrogatorios, o si la disponibilidad de medios tecnológicos lo permite, mediante el visionado de la grabación de la diligencia, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a confrontación con las demás declaraciones de quienes sí intervinieron directamente en el juicio oral'.

En el presente caso, Tamara y Alvaro prestaron declaración en calidad de testigos ante el juez de instrucción, en presencia del letrado del ahora apelante, el cual intervino activamente en las declaraciones formulando las preguntas que estimó oportunas y fueron declaradas pertinentes. Posteriormente, en el juicio, el letrado pudo hacer alegaciones sobre dichas testificales. Con ello se cumple de manera inobjetable el requisito de posibilidad de contradicción, y el de judicialidad, que son los fundamentales para la validez de la prueba.

Ambos testigos fueron propuestos tanto por el Ministerio Fiscal como por la defensa para el juicio oral; se intentó su citación en el domicilio designado, que resultó infructuosa; se hicieron averiguaciones mediante el PNJ y se llegaron a expedir requisitorias para la averiguación de su domicilio o paradero, todo ello sin resultado positivo, por lo que nos hallamos ante una verdadera imposibilidad o extrema dificultad de practicar la prueba en el acto del juicio, con lo que se cumple el requisito material.

Y las declaraciones fueron introducidas en el juicio mediante su completa lectura, lo que da cumplimento al requisito formal.

Nada obsta, como se ve, a la validez de las referidas declaraciones testificales.



TERCERO .- El orden a la valoración de la prueba, hemos de tener presente que la declaración de la perjudicada, Tamara , es el elemento de juicio fundamental en que se basa la sentencia apelada.

La sentencia realiza la valoración de dicha prueba de acuerdo con los criterios jurisprudenciales sobre el testimonio de la víctima (ausencia de incredibilidad subjetiva, persistencia en la incriminación y corroboración objetiva) que, como dice la STS 21-12-2006 , no son requisitos rígidos para que la declaración de la víctima pueda ser valorada como prueba de cargo, de manera que de su concurrencia o ausencia dependa el sentido de la valoración, sino que son criterios más o menos objetivos a través de los cuales se hace posible el control del tribunal de apelación sobre la apreciación probatoria del juez de instancia.

En este último sentido hemos de emplearlos aquí, donde podemos advertir, en primer lugar, que se han descartado relaciones previas entre el acusado y la víctima o su familia que pudieran generar la sospecha de que ésta actuara por resentimiento, enemistad u otros móviles espurios, con lo que se descarta la incredibilidad subjetiva. Con relación a la corroboración objetiva, hemos de recordar que su significado consiste en que el propio hecho de la existencia del delito esté apoyado en algún dato añadido a la pura manifestación subjetiva de la víctima ( STS 29-12-1997 ), exigencia que, sin embargo, habrá de ponderarse adecuadamente en los delitos que no dejen huellas o vestigios materiales de su perpetración, puesto que, como señala la STS 12 Julio 1996 , el hecho de que en ocasiones el dato corroborante no pueda ser contrastado no desvirtúa el testimonio, si la imposibilidad de la comprobación se justifica en virtud de las circunstancias concurrentes en el hecho. En el caso presente, la conducta enjuiciada es de las que no dejan huellas ni vestigios objetivos, por lo que no puede ser plenamente corroborada mediante elementos objetivos; sin embargo, hay elementos adicionales a la simple declaración de la testigo víctima, cuales son la de su esposo y la de la testigo Diana , recepcionista de la clínica, que presenció cómo instantes después de la comisión del hecho, Tamara se lo relató, mostrando signos externos de gran afectación, lo que otorga coherencia a la versión de esta. Cabe recordar que la sentencia de 12-7-1996 estimó que las corroboraciones objetivas podían consistir en manifestaciones de otras personas sobre hechos o datos que sin ser propiamente el hecho delictivo atañen a algún aspecto fáctico cuya comprobación contribuya a la verosimilitud del testimonio. Y en cuanto a la persistencia en la incriminación, el hecho de que la denunciante no haya sido localizada para la celebración del juicio impide comparar las distintas declaraciones judiciales; pero no las vertidas ante la Policía y ante el Juez de instrucción. La lectura de ambas pone de manifiesto que, en lo esencial, la incriminación es persistente, sin que la persistencia pueda excluirse cuando no coinciden algunos detalles (que pueden no haber sido objeto de interrogatorio en alguna de las declaraciones), o el orden de la exposición, sino por el mantenimiento de lo esencial del relato.

La valoración de la prueba otorgando crédito a la testigo es, pues, razonable, y supera sin problemas el test de verificación mediante los criterios jurisprudenciales expuestos.

El apelante cuestiona la credibilidad de la testigo Diana , que hemos estimado como elemento corroborador de las manifestaciones de la víctima. Esta testigo declaró en el acto del juicio en presencia del juez sentenciador, y sus manifestaciones han sido valoradas razonablemente, sin que se hayan propuesto elementos objetivos de juicio que pongan de manifiesto que en esa labor el juez se apartó de las reglas de la lógica o de las máximas comunes o especiales de la experiencia. Siendo así, no hemos de rectificar la valoración efectuada por el juez bajo cuya inmediación se practicó la prueba, que otorgó crédito a la testigo, pues en esta alzada no hemos podido percibir la práctica con toda su riqueza de matices, de suerte que sólo en el caso de advertir que la estimación probatoria se aparta de la razón en el sentido antes indicado seria procedente la rectificación.

Por otro lado, el que la testigo fuera despedida de la empresa donde trabaja el acusado no tienen un significado unívoco en cuanto a la credibilidad del testimonio, máxime si se considera que la testigo había prestado declaración por primera vez antes de ser despedida, ofreciendo una versión sustancialmente igual a la prestada en el juicio.



CUARTO .- No obstante, el crédito que se otorga a la víctima no permite establecer como probados hechos o circunstancias que pueden ser relevantes y que no han sido objeto de la declaración de esta ni de ningún otro medio de prueba. Y en este sentido observamos que la sentencia apelada establece en sus hechos probados uno que no ha sido objeto de prueba en los términos en que ha sido declarado como tal: el pasaje en que se describe que el acusado 'le indicó que se quitara la blusa y la camiseta y que se pusiera de lado, y aprovechando esa circunstancia, sacó su miembro viril erecto , guiando la mano de aquella hacia su entrepierna, tocándolo...'.

Este pasaje no puede basarse más que en la declaración de la víctima, pues el acusado no admite nada que se le parezca, y el esposo declaró que no percibió esa acción ni ninguna otra semejante. El juez de instancia no ha presenciado la práctica de la declaración testifical, pues, como ha quedado expuesto, se trata de una prueba preconstituida. Hemos de atenernos, por tanto, a lo que consta en el acta de dicha prueba.

Y lo que consta en el acta es que el acusado le dijo 'que se quitara la blusa y el sujetador y se puso con la mano izquierda debajo de la cabeza, y se puso de lado. Ella giró la mirada hacia el doctor y le preguntó que pasaba, y fue cuando vio que por la bata blanca se le asomaba el pene. Que pensó que no podía ser y miró a su marido con cara extraña. Que la declarante dijo que se le dormía el brazo y el doctor le dijo que no pasaba nada, que se pusiera boca arriba y en ese momento el doctor le cogió la mano y se la puso en su pierna. Que la declarante no vio normal esa reacción y quitó la mano y le dijo si tardaba mas, que después vio al médico muy nervioso y con el pene erecto, y la declarante le dijo deme la ropa que me voy'.

Como se ve, la testigo no dijo que el acusado guiara la mano de la paciente hacia su entrepierna, tocando el miembro viril erecto, sino que le cogió la mano y se la puso en la pierna, y que después vio al medico muy nervioso y con el pene erecto. Por estas razones hemos rectificado la declaración de hechos probados, pero solo parcialmente Aprovechando la rectificación, hemos modificado el orden de algunas expresiones, en concreto 'con ánimo libidinoso y con intención de coartar su libertad sexual, le indicó que se quitara la camisa...', expresión que, en el contexto narrativo, no es significativa de que el acusado tratara ya de menoscabar la libertad sexual de la mujer indicándole que se quitara la ropa para hacer la prueba médica indicada, sino que el elemento subjetivo ánimo libidinoso descrito se refiere a lo que se dice poco después: exhibición del pene a la mujer yaciente en la camilla en el epílogo de la prueba médica y conducción de la mano de la mujer al cuerpo del sujeto. Se trata de un orden expositivo comprensible y admitido, aunque se aparta de la ortodoxia del orden sintáctico, conocido como hipérbaton.



QUINTO .- El apelante niega en todo caso la tipicidad de la conducta enjuiciada, que , en esa alzada estimamos, aun rectificada en el sentido expuesto, subsumible en el tipo del art. 181,1º del C.P .

Hemos dicho que no carece de importancia el que el acusado llevara o no la mano de la mujer a su pene, pues a veces se ha considerado que el delito de abuso sexual consiste en la actuación sobre le cuerpo del sujeto pasivo, y podría suscitarse la ubicación del caso en uno u otro lado de la linea fronteriza entre el delito de abuso y la conducta de exhibicionismo, que es atípica cuando el sujeto pasivo es mayor de edad y plenamente capaz.

El art. 81 del C.P . castiga como responsable de abuso sexual a quien, sin violencia ni intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona.

El tipo no exige, como se ve, contacto corporal entre el sujeto activo y el sujeto pasivo, sino que se cumple realizando actos que atenten contra libertad o indemnidad sexual sin consentimiento. Aunque lo más frecuente es que ese atentado se cometa mediante el contacto físico, no siempre ha de ser así. Lo esencial es la invasión de la esfera de autodeterminación de la persona en lo relativo a su libertad sexual, bien jurídico reconocible socialmente, caracterizado por la posibilidad de optar por tener o no experiencias de carácter sexual, y estrechamente vinculado la libertad general, la integridad moral y la intimidad que gozan de la mas alta protección en los arts. 17, 15 y 18 de la Constitución .

En nuestra opinión, no hay duda de que se puede incidir en esa esfera de autodeterminación sin tocar materialmente a la víctima. Piénsese, por ejemplo en que alguien se masturba a escasos centímetros de la cara de otra persona sin el consentimiento de esta. Esta acción se antoja más lesiva de la libertad e indemnidad sexual que, por ejemplo, un tocamiento, aun de cierta duración, en los glúteos, acto de evidente signo sexual y que ha sido calificado como abuso sexual en numerosas ocasiones.

Pues bien, en nuestra valoración, la exhibición del pene en las circunstancias del caso, esto es, a una mujer semidesnuda por razones médicas, tumbada en una camilla, a poca distancia y por el médico que le está realizando una ecografía de corazón, invade la esfera de autodeterminación de la víctima en el sentido antes expresado, o lo que es lo mismo, atenta contra su libertad sexual por lo que es constitutiva del delito por el que el apelante fue condenado, aunque no condujera la mano de la mujer a su pene, e incluso si el contacto corporal no hubiera sobrepasado el propio del acto médico que el acusado estaba realizando.



SEXTO .- Las alegaciones más o menos residuales del apelante no han de ser acogidas. No podemos hacer nuestra la idea de que el médico tuvo una erección involuntaria durante la practica de la cardioecografía y que ello motivó que la mujer viera el pene. No se comprende una erección tal que superara la cremallera o los botones y dejara a la vista el pene entre la abertura de la bata. El ánimo libidinoso al momento de comenzar la prueba, sobre cuya negación insiste la parte, ya no ha de ser objeto de consideración, pues hemos rectificado el hecho probado y hemos situado el dolo, como consciencia de atentar contra la libertad sexual ajena, en el momento de la exhibición del pene.

Y la falta de reacción del esposo de la víctima, presente en el suceso, a escasos metros, se explica porque no percibió la acción del acusado, que estaba de espaldas a la posición que ocupaba aquel.

Por todas estas razones confirmaremos la resolución recurrida.

SÉPTIMO .- Procede declarar de oficio las costas procesales del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. JUSTO JOSÉ CABRERA ROVIRA, en nombre y representación de Carlos María , contra la sentencia de 22 de mayo de 2018, dictada en Juicio Oral núm. 000655/2017 por el el JUZGADO DE LO PENAL Nº 1 DE BENIDORM , procedentes del Juzgado de Instrucción número 1 de Denia, en Procedimiento Abreviado 1235/2016, debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal, y demás partes personadas, haciéndoles saber que la presente resolución no es firme y que contra ella cabe recurso de casación por infracción de ley, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en los supuestos previstos en el art.

847 de la Lecrim .

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-