Sentencia Penal Nº 404/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 2, Rec 662/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
ALICANTE
TELEFONOS.- 965.169.818- 19-20
FAX.-965.169.822
NIG: 03140-41-1-2013-0007653
Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado Nº 000662/2018- APELACIONES
- MJ -
Dimana del Nº 000105/2015
Del JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE ALICANTE
Apelante: Lorenzo
Paulina
Rafaela
Letrado: ERNESTO MUÑOZ NAVARRO
ERNESTO MUÑOZ NAVARRO
EMILIO SANCHEZ BARBERAN
Procurador: ANA MARIA MEDINA VALLES
ANA MARIA MEDINA VALLES
ANA MARIA MEDINA VALLES
SENTENCIA Nº 000404/2018
Iltmos. Sres.:
D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA.
D. JULIO JOSÉ ÚBEDA DE LOS COBOS
Dª. CRISTINA COSTA HERNÁNDEZ.
En Alicante a veintidós de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Iltmos. Sres. Expresados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia de fecha
4-05-2018 , aclarada por auto de fecha 11-06-2018, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL Nº 6 DE
ALICANTE en el Juicio Oral nº 000105/2015 , dimanante del Procedimiento Abreviado Nº 42/2013 del Juzgado
de Instrucción nº 3 de Villena. Habiendo actuado como parte apelante Lorenzo y Paulina , representados por
la Procuradora Dª. ANA MARIA MEDINA VALLES y asistidos por el Letrado D. ERNESTO MUÑOZ NAVARRO;

Rafaela , representada por la Procuradora Dª. ANA MARIA MEDINA VALLES y asistido por el Letrado D.
EMILIO SANCHEZ BARBERAN y como parte apelada; el MINISTERIO FISCAL (R. Hernández Hernández).

Antecedentes

PRIMERO .- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: 'ÚNICO: Los acusados Lorenzo , Paulina y Rafaela , desde fecha no determinada pero en todo caso anterior a 14 de agosto de 2013, se venían dedicando al cultivo hidropónico (cultivo indoor) de marihuana en la nave sita en CALLE000 nº NUM000 de Villena. Una vez cultivada la marihuana los acusados procedían a su venta a terceras personas en el domicilio de Paulina , sito en la CALLE001 número NUM001 de Villena, donde también residían Rafaela y Lorenzo ; mientras que utilizaban como almacén la vivienda sita en CALLE001 , bloque NUM002 , nº NUM003 de Villena, vivienda que era propiedad del acusado Lorenzo en el momento de los hechos pero en la que no vivía.

En fecha 14 de agosto de 2013 se presentó denuncia por doña Concepción en la Comisaría de Policía contra el acusado don Lorenzo en la que además de manifestar que había sido pareja sentimental del mismo y que le había amenazado constantemente, puso en conocimiento de la Policía que el acusado Lorenzo se dedicaba al cultivo de marihuana en un almacén sito en Villena y que la madre de éste, Paulina , y su hermana, Rafaela , se encargaban de la venta de marihuana.

Como consecuencia de la mencionada denuncia, y para cerciorarse de la veracidad de lo denunciado, los Agentes del Grupo III de la UCRIF de la Brigada Policial de Extranjería y Fronteras y del Grupo 10 Estupefacientes de la Brigada Provincial de Policía Judicial de Alicante establecieron dispositivos de vigilancia en los domicilios indicados mas arriba, resultando que: El día 5 de septiembre de 2013 avistaron a Balbino entrando en el domicilio sito en CALLE001 , bloque NUM002 , nº NUM001 de Villena y tras salir del mismo y seguirlo unos metros los agentes le incautaron una bolsa de plástico conteniendo sustancia que una vez analizada resultó ser 73,0 gramos de cannabis, con una pureza de 15,3 % que había comprado a los acusados.

El día 5 de septiembre de 2013 avistaron a Cecilio entrando en el referido domicilio y tras salir del mismo y seguirle varios metros los agentes le incautaron una bolsa de plástico conteniendo sustancia que una vez analizada resultó ser 19,35 gramos de cannabis, que había comprado a los acusados.

Por auto dictado el 15 septiembre de 2013 por el Juzgado de Instrucción no 1 de Villena se acordó la entrada y registro en los referidos domicilios y en la nave mencionada, registros que se llevaron a cabo el 16 de septiembre de 2013, hallándose, entre otros, los siguientes efectos: a) En el domicilio sito en CALLE001 , bloque NUM002 , no NUM001 de Villena, propiedad de la acusada Paulina : en diversas cajas, bolsas, frascos, tarros y tapers que se encontraban en la habitación principal, en un cuarto bajo la escalera y en la cocina, cogollos de marihuana que una vez analizados resultaron ser un total de 773,0 gramos de cannabis, con una pureza de 16,0%, valorada en 3.609,91 euros, partiendo para dicha estimación de la valoración que se indica por la Policía Nacional en el folio 58 de las actuaciones de 4,67 euros el gramo. En la habitación principal se encontraron debajo de la cama cinco plafones y once lámparas de 600 vatios. En la terraza de la vivienda se encontraron ocho botes de plástico de fertilizantes, una navaja con una hoja de 15 centímetros y diez cartuchos de escopeta calibre 12, sin utilizar. En la escalera se encontraron cinco transformadores LUMII de 600 vatios, una catana con hoja de 1 metro aproximadamente y una pistola antigua doble cañón. En un cuarto bajo la escalera, además de parte de la droga ya mencionada, se encontraron diversos objetos de joyería, un total de 560 euros fraccionado en diversas cantidades (tres billetes de 50 euros, quince billetes de 20 euros, seis billetes de 10 euros, nueve billetes de 5 euros/ dos monedas de 2 euros, una moneda de 1 euros), un machete de doble filo con hoja de 20 cm y dos teléfonos móviles Nokia- 100. Finalmente en la cocina, se encontró por los agentes interviniente ademas de parte de la marihuana ya indicada, una caja y una bolsa de plástico conteniendo bolsitas de plástico termoselladas, una balanza de precisión tanita color negro, una balanza de precisión de color blanco y una anotación manuscrita con las cifras '60', '80', '100', '1020' y '1040'.

b) En el domicilio sito en CALLE001 , bloque NUM002 , nº NUM003 de Villena, propiedad de Lorenzo : diez pantallas tubos reflectantes, seis lámparas de 400 vatios, nueve transformadores de luz modelo VALT/ CL2 VS600, dos temporizadores de luz y un extractor de aire.

c) En la nave sita en CALLE000 nº NUM000 de Villena, siendo arrendatario de la misma el acusado don Lorenzo : en la planta baja se encuentran 72 esquejes de marihuana y 2 plantas de marihuana, que una vez analizados resultaron ser un total de 73,0 gramos de cannabis con una pureza de 2,6%, valorada en 340,91 euros sobre la base de la valoración que se realiza por la policía nacional en el folio 58, que valora el gramo de marihuana en 4,67 euros. En la planta superior se encuentran una habitación desmontada, que en fechas recientes se había destinado al cultivo de marihuana, lo que se deduce del amontonamiento de vigas, paredes de madera y aislante y las marcas en la pared. Además hay una bolsa y un macetero con abono para el cultivo de esquejes de marihuana. Tambien se encontró en la nave un sistema de extracción, dos ventiladores de techo, dos temporizadores de luz, una cizalla y unas tijeras de podar, un teléfono móvil Alcatel con su fuente de alimentación, dos pantallas reflectantes con una lámpara de 600 vatios, una lámpara de 600 vatios, un fotosensor medidor de luz modelo LX1010B, dos transformadores de luz VALT/CL2 V5600 que se habían destinado recientemente al cultivo de marihuana.

Se formuló también acusación por el Ministerio Fiscal contra Vanesa y Zaira , sosteniendo que las mismas participaban en el cultivo y venta de marihuana junto a los otros acusados. Vanesa fue detenida en el interior de la nave anteriormente indicada sita en la CALLE000 de Villena cuando estaba la misma durmiendo en un colchón junto a su pareja sentimental, el acusado don Lorenzo , el día que se realizó la entrada y registro de la nave. La acusada Vanesa vivía en ese momento en casa de sus padres sita en la CALLE002 número NUM004 , NUM005 NUM006 de la localidad de Villena, y no ha quedado acreditado que la misma haya tenido participación alguna en el cultivo y venta de marihuana efectuado por otros acusados.

La acusada Zaira quien fue detenida el día de las entradas y registros anteriormente mencionados, cuando se encontraba en las inmediaciones de la vivienda de su madre, la acusada doña Paulina , no vivía en la misma sino en la CALLE003 num. NUM007 , piso NUM008 de la localidad de Villena, y no ha quedado acreditado que haya tenido participación alguna en el cultivo y venta de marihuana realizado por otros acusados.

El juicio oral se ha celebrado después de más de 4 años y 7 meses desde la apertura de las diligencias previas por el Juzgado de Instrucción número Tres de Villena.'; HECHOS PROBADOS QUE SE RECHAZAN PARCIALMENTE en el sentido de declarar que no se ha acreditado que Rafaela tuviera participación alguna en el cultivo de marihuana en la nave sita en la CALLE000 nº NUM000 de Villena o tuviera compartida la posesión con su madre y su hermano, de la droga intervenida en el domicilio de su madre Paulina .



SEGUNDO .- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: '1º) Que debo CONDENAR Y CONDENO a Paulina , Lorenzo Y Rafaela como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud públicapor tráfico de drogas, de sustancia que no causa grave daño a la salud, ya definido, concurriendo la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21,6 del Código Penal a la pena, cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el plazo de tiempo de la condena, y al pago cada uno de ellos de una quinta parte de las costas procesales causadas por dicho delito.

Se declara de abono el periodo de privación de libertad preventivamente sufrido en esta causa para el cumplimiento de la condena, tres días de detención.

2º) Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Zaira y a Vanesa del delito contra la salud pública por tráfico de drógas, de sustancia que no causa grave daño a la salud del que provisionalmente eran acusadas, con declaración de oficio de las costas causadas.

Se acuerda el comiso de las muestras de droga conservadas y de la totalidad de los efectos instrumentos del delito decomisados en las presente actuaciones, acordándose una vez firme la presente resolución su destrucción.'.



TERCERO .- Contra dicha Sentencia, en tiempo y forma y por Lorenzo y Paulina ; Rafaela , se interpusieron los presentes recursos alegando lo contenido en sus escritos de apelación.



CUARTO .- Admitido el recurso, cumplido el trámite de alegaciones con la/s parte/s apelada/s y habiendo sido elevadas las actuaciones a esta Sección se procedió a deliberación y votación de la sentencia.



QUINTO .- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado las prescripciones legales procedentes.

VISTO , siendo ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER GUIRAU ZAPATA, Magistrado de esta Sección Segunda, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO : La sentencia del Juzgado de lo Penal condena a Paulina , Lorenzo y Rafaela , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, de sustancia que no causa grave daño a la salud, con la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal .

Rafaela , Paulina y Lorenzo interponen sendos recursos de apelación contra la sentencia de instancia, alegando error en la apreciación de la prueba, entendiendo que no concurre prueba de cargo susceptible de enervar el principio de presunción de inocencia que le asiste.

Cuando se invoca en el recurso de apelación vulneración del derecho a la presunción de inocencia, la Sala debe ceñirse a la supervisión de que ha existido prueba de cargo, la comprobación de que la actividad probatoria se ha practicado con todas las garantías y que la sentencia impugnada ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada.

El Magistrado a quo otorga credibilidad al testimonio de los agentes que realizaron las vigilancias el día 5 de septiembre de 2013 y que interceptaron a Balbino y a Cecilio con cannabis, una vez abandonada la vivienda en la que vivían Paulina , Lorenzo y Rafaela , realizándose las correspondientes Actas-Denuncia (folios 225 y 226), recordándose que conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (SSTS 348/09 y 306/10 ) las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio, al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

Así, el funcionario con carnet n.º NUM009 manifiesta 'que vio entrar en la vivienda de los acusados al mencionado señor sin nada en las manos y lo vio salir con la bolsa en la mano, la cual fue luego encontrada en el vehículo'. Los agentes n.º NUM010 y NUM011 manifiestan que vieron 'entrando en la vivienda de la acusada Paulina y saliendo de la misma con una bolsa de plástico que ocultó bajo su camiseta'.

Consta al folio 244 auto autorizando la entrada y registro de los dos domicilios y de la nave, obrando a los folios 246 y ss actas de la diligencia de entrada y registro que acreditan las sustancias y efectos intervenidos.

Así en la nave, de la que es arrendatario Lorenzo y en la que además se encontraba en el momento de su detención, se hallaron 72 esquejes de marihuana y 2 plantas de marihuana cuyo peso neto alcanzó los 73 gramos, encontrándose material eléctrico adecuado para el cultivo indoor de marihuana (temporizadores de luz, un fotosensor medidor de luz, dos transformadores de luz, pantallas reflectantes con sus lámparas de 600 vatios) (folio 254 a 256).

En la vivienda de propiedad de Lorenzo sita en la CALLE001 número NUM003 de Villena se encontró material eléctrico habitualmente utilizado para el cultivo de interior de marihuana, como son 10 pantallas reflectantes, 6 lamparas de 400 watios, 9 transformadores de luz de color negro modelo Valt /CL 2 VS 600, 2 temporizadores de luz y un extractor de aire.

En el domicilio de Paulina , en la que el acusado manifiesta residir ( CALLE001 , bloque NUM002 , nº NUM001 de Villena), se encontró, entre otras cosas, cogollos de marihuana que una vez analizados resultaron ser un total de 773,0 gramos de cannabis, con una pureza de 16,0%, cinco plafones y once lámparas de 600 vatios, ocho botes de plástico de fertilizantes, cinco transformadores LUMII de 600 vatios, una bolsa de plástico conteniendo bolsitas de plástico termoselladas, una balanza de precisión tanita color negro, una balanza de precisión de color blanco.

La inferencia de que Lorenzo se dedicaba al cultivo y tráfico de marihuana efectuada por el Magistrado a quo es perfectamente lógica y racional, sin que la cantidad de droga intervenida en modo alguno puede justificarla el consumo compartido, conducta que, excepcionalmente, puede considerarse penalmente atípica cuando se produce entre individuos adictos, en lugar cerrado, en forma esporádica, de pequeñas cantidades de droga (se habla de cantidad 'insignificante'), y que se trate de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas. (v. S.T.S. 559/05 y las citadas en la misma).

En el caso que nos ocupa nos encontramos con una cantidad que en modo alguno puede ser calificada como de insignificante, sin que conste siquiera el nombre de los presuntos consumidores y, mucho menos, su condición de adictos. No constan los presupuestos necesarios del consumo compartido atípico.

En el caso de autos concurre prueba de cargo suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia que asiste a Lorenzo . Se constata que hubo actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, siendo razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia.

Manifiesta la sentencia en relación con Paulina que 'no nos cabe la menor duda de que participaba en los hechos pues conocía perfectamente donde se encontraba la marihuana dentro de su vivienda pues fue ella la que entregó voluntariamente parte de la marihuana a los policías que practicaban la entrada y registro y no supo dar una explicación verosímil sobre la marihuana y sobre todo el material eléctrico encontrado en la vivienda. Solo acertó a decir que el material eléctrico (cinco plafones, 11 lámparas de 600 watios, cinco transformadores Lumii de 600 vatios) que se encontró en la vivienda había sido comprado por su hijo Lorenzo para venderlo y ganar un dinero. En su declaración en fase de instrucción (folio 166) se limitó a decir que no sabía como podía haber las cosas que se refieren en el atestado y que ella nunca había bajado a la nave. En definitiva, no ha sabido dar una explicación satisfactoria o creíble sobre el origen de todo el material eléctrico encontrado en su vivienda'.

Reconoce Paulina que en su domicilio se intervinieron 773 gramos de cannabis, además del material que consta en el acta de la diligencia de entrada y registro, manifestando que la droga estaba destinada al consumo de la familia. Manifiesta Paulina en su declaración judicial (Folio 166) 'Que esa marihuana la compran entre toda la familia....hijos, hijas, sobrinas, hermanos...que en total sobre 12 o 13 personas'.

Como se ha dicho anteriormente, en el caso que nos ocupa no concurren los presupuestos del consumo compartido atípico, estimando la Sala perfectamente lógica y racional la inferencia que realiza el Magistrado de instancia cuando infiere que Paulina participaba en el tráfico de marihuana, y a tal fin destinaba los 773 gramos de cannabis intervenidos en su domicilio, guardándo en el mismo instrumental destinado al cultivo de interior de marihuana. Por otra parte, los agentes del CNP que deponen en calidad de testigos dan cuenta de las vigilancias de su domicilio y de las interceptaciones de marihuana a personas que lo abandonaban momentos después, tras momentáneas visitas.

Concurre actividad probatoria obtenida sin vulneración de derechos y garantías fundamentales e incorporada al proceso con arreglo a los principios que le son propios, prueba de cargo suficiente para enervar el derecho a la presunción de inocencia que asiste a la acusada, siendo perfectamente razonables las conclusiones alcanzadas por el Juzgador de instancia.

Manifiesta la sentencia de instancia, en cuanto a Rafaela , que 'ha quedado perfectamente acreditado que vivía junto con su madre Paulina y su hermano Lorenzo en la vivienda donde no solo se encontró la marihuana sino que además se realizaron dos ventas de dicha droga perfectamente acreditadas. Además en el folio 40 de las actuaciones se recoge como el día 21 de agosto de 2013, Rafaela junto con su hermano Lorenzo llegan con un citroen Xara Picasso matrícula ....KWX , se introducen en el interior de la nave donde se encontraron todos los materiales propios de un cultivo hidropónico ya expuesto con anterioridad, e introdujeron un bulto en el vehículo. Lo anterior fue ratificado por el policía nacional NUM011 que declaró por video conferencia en el acto del juicio oral. Es inevitable deducir que, habiendo acudido con su hermano Lorenzo a la nave donde se ha estado cultivando marihuana y hallándose material eléctrico propio de un cultivo hidropónico junto con varios recipientes con marihuana en la vivienda donde vive, Rafaela poseía junto con su madre Paulina y su hermano Lorenzo la marihuana no para ser consumida en común sino para traficar con ella, posesión preordenada al tráfico subsumible sin duda en el artículo 368 del Código Penal '.

Examinada por la Sala la grabación de la sesión, comprobamos que el agente NUM011 manifestó en el juicio oral, a través de videoconferencia, que observaron que un hombre y una mujer llegaron a las inmediaciones de la nave en un Citroen Xara y que 'supusimos' que se trataba de los investigados. Refiere el mencionado agente en el plenario que desde la posición que ocupaba no pudo ver la cara de la chica, por lo que no pudo saber quien era.

Consecuencia de lo expuesto es que no concurre prueba de cargo que permita dar por probado que Rafaela estuviera el día 21 de agosto de 2013 en la nave sita en la C/ CALLE000 n.º NUM000 de Villena, ni que tuviera participación alguna en el cultivo indoor de marihuana intervenido.

Ha quedado acreditado que Rafaela vive en el domicilio de su madre, Paulina , entendiendo el Tribunal de alzada que no concurre prueba que enerve la presunción de inocencia que le asiste.

En efecto, no concurre prueba de cargo que permita dar por probado que compartiera la posesión de la droga intervenida en el domicilio de su madre con ésta y con su hermano, ni que interviniese en la venta que en ese domicilio se hizo el día 5 de septiembre de 2013 a Balbino y a Cecilio . La argumentación expuesta en la sentencia en relación con Zaira es perfectamente aplicable a Rafaela : 'De todas formas aun en el caso de que hipotéticamente se entendiera probado, que en el momento de los hechos la acusada Zaira viviera en la casa de la madre y aun conociendo la acusada la existencia de la droga en esa vivienda, ese dato no implica necesariamente que hubiere una participación activa en los hechos que se le imputan, cultivo y venta de marihuana, por lo ya mencionado con anterioridad en cuanto a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre familiares ocupantes de viviendas en las que se trafica con drogas. No hay base probatoria para entender que participara en dicho cultivo y venta de marihuana...'.

En Derecho Penal, basado en el principio de culpabilidad, no es admisible ningún tipo de presunción de participación por la mera convivencia en el domiclio de su madre, incluso con el conocimiento que pudiera tener del tráfico que otros realizaran. El conocimiento de la comisión del delito por quien no es garante de impedir su realización es completamente insuficiente para justificar su condena por el delito de tráfico de drogas. Es necesario que que quede acreditado que se participe en alguna actividad que por su tendencia pudiera ser calificada de facilitación del tráfico o consumo.

Por ello, no concurriendo prueba que produzca la convicción debida de la participación o intervención de Rafaela sólo cabe su absolución.

Por ello, procede estimar el recurso de apelación interpuesto por Rafaela en el sentido de que procede absolverle de los cargos formulados por el Ministerio Fiscal en su contra.



SEGUNDO: Alegan Paulina y Lorenzo indebida aplicación del artículo 368 del Código Penal , entendiendo que sería apreciable el subtipo atenuado previsto en el inciso segundo del artículo 368 CP .

El recurso no puede tener favorable acogida en este extremo. La menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. En el caso de autos, la importante cantidad de droga intervenida y el cultivo de una importante cantidad de esquejes de marihuana, impiden que los hechos puedan ser calificados como de menor entidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al presente supuesto.

Fallo

FALLAMOS: Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Paulina y Lorenzo y ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Rafaela debemos revocar y REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia nº 175/18 de fecha 4 de mayo de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 6 de Alicante, en el juicio oral nº 105/15 , dimanante del procedimiento abreviado nº 042/13 tramitado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Villena, en el sentido de que procede absolver y ABSOLVEMOS a Rafaela de los cargos formulados en su contra, declarando subsistentes los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así, por esta nuestra Sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.