Sentencia Penal Nº 404/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 2, Rec 43/2019 de 11 de Octubre de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 404 / 2019

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALMERÍA

SECCIÓN 2ª

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. LUIS MIGUEL COLUMNA HERRERA

MAGISTRADOS

Dª ALEJANDRA DODERO MARTÍNEZ

D. LUIS DURBÁN SICILIA

Juzgado Mixto nº 2 de Vera.

Diligencias Previas nº 522/2018

Procedimiento Abreviado nº 70/2018

Rollo de Sala nº 43/2019

En la ciudad de Almería, a 11 de octubre de dos mil diecinueve.

La Sección 2ª de esta Audiencia ha visto la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Vera, seguida por delito contra la salud pública.

Es acusado:

Luis Carlos, provisto de DNI NUM000, con antecedentes penales, nacido en Lorca (Murcia) el día NUM001 de 1988, hijo de Jose Pedro y Zaida, insolvente, representado por la Procuradora Dª Isabel María Sáez Alcázar y defendido por el Letrado D. Bartolomé Ruiz Carrillo.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Es ponente el Ilmo. Magistrado Sr. D. Luis Columna Herrera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada en virtud de atestado del Puesto de la Guardia Civil de Carboneras - Compañía de Vera perteneciente a la Comandancia de la Guardia Civil de Almería. Practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal que solicitó la apertura de juicio oral y formuló acusación contra el anteriormente mencionado. Abierto el juicio oral, se dio traslado a la defensa, que presentó su escrito de calificación provisional, tras lo cual el Juzgado elevó las actuaciones a esta Sala para su enjuiciamiento.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sala se señaló para el juicio el día 10 de octubre de 2019 a las 10.00 horas de su mañana, con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y de su defensa, practicándose las pruebas y dándose cumplimiento a todas las formalidades legales.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal al elevar sus conclusiones provisionales a definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la Salud Pública, en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, del art. 368 del C.P . Es responsable en concepto de autor el acusado del Art. 28 del C.P . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 600 €, con 5 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago o insolvencia acreditada, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, decomiso del dinero y destrucción de la droga intervenida, y costas.

Probado y así se declara que:

'Sobre las 23:45 horas del día 9 de Agosto de 2018, Agentes de la Guardia Civil, realizando labores de vigilancia con ocasión de la celebración del festival musical denominado ' Dreambeach ' de Villaricos, termino municipal de Cuevas del Almanzora, observaron como Luis Carlos, mayor de edad y con antecedentes penales, sale corriendo al detectar la presencia policial, y arroja al suelo una riñonera que es inmediatamente recuperada por uno de los Agentes, y al mismo tiempo que se detiene al acusado por otro de ellos. Una vez inspeccionada la riñonera, contiene en su interior contiene tres envoltorios plásticos con una sustancia al parecer cristal, 11 envoltorios con supuestamente cocaína y 280 euros en metálico.

Aprehendidas las sustancias y efectuado el correspondiente análisis de las sustancias intervenidas, se dividieron en tres lotes, el primero de ellos, resultó ser 1,6 gramos de MDMA, una pureza del 84,84 %, el segundo lote resultó ser 1,25 gramos de cocaína con una pureza del 77,68 %, y el tercer lote resultó ser 3,36 gramos de cocaína con una pureza del 66,34 %, alcanzando la cantidad aprehendida un valor total en el mercado de 282,97 euros, siendo su destino final la venta o donación a terceras personas.'

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados en la presente resolución son constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , al reflejar la conducta objeto de enjuiciamiento una posesión de tres lotes, el primero de ellos, resultó ser 1,6 gramos de MDMA, una pureza del 84,84 %, el segundo lote resultó ser 1,25 gramos de cocaína con una pureza del 77,68 %, y el tercer lote resultó ser 3,36 gramos de cocaína con una pureza del 66,34 %, alcanzando la cantidad aprehendida un valor total en el mercado de 282,97 euros con finalidad de tráfico.

El artículo 368 dice que los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

La posesión de tal cantidad de esta sustancia supone que la misma iba destinada al tráfico lucrativo con terceras personas; lo que hace que esta conducta del acusado promueva, favorezca y facilite el consumo de esa droga.

Concurren los elementos que tipifican dicha infracción, que se configura como un delito de carácter formal y de mera actividad, de riesgo o peligro abstracto, a saber:

1º) Una actividad ilegítima por parte del sujeto, como abrazadera genérica comprensiva de todas las conductas descritas en el artículo referenciado.

2º) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de droga, estupefaciente o sustancia psicotrópica -cultivo, fabricación o elaboración-, o a su difusión o propagación merced a actos de transmisión o tráfico -transporte, venta, donación-, a través de cuyas conductas propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de aquéllas, añadiéndose, entre las acciones que merecen atención legal como presupuesto del hecho criminoso, la tenencia o posesión con finalidad de tráfico de dichas sustancias, vedadas al comercio ilícito de la generalidad de las personas al estar incluidas en las Listas I y IV de la Convención Única de 1961, como sucede con las anfetaminas que fueron intervenidas en la presente causa.

3º) Que en todos los casos se pueda detectar un ánimo tendencial integrado por la intención de destino (elemento interno), quedando fuera las conductas de autoconsumo.

Concurren los distintos elementos del tipo, ya que el acusado fue sorprendido en posesión de las canidades ya mencionadas y con la distribución reseñada también, con la intención de destinar dicha sustancia al tráfico, según se hace constar en el factum.

En relación al MDMA el principio activo de esta droga fue fijado en el Pleno no jurisdiccional de 24.1.2003, de acuerdo con el Instituto Nacional de Toxicología, en 20 mg. las cantidades de metilendioximetanfetamina (MDMA) establecidas para el propio consumo fueron inicialmente establecidas como dosis diaria entre 50 y 130 mg. y se considera que la provisión puede cubrir las necesidades de tres o cinco días ( SSTS. 2.1.96 , 11.3.98 , 14.1.2000 ) o bien se consideraron como dosis de abuso habitual integrada por la sustancia en bruto, con todas sus impurezas, entre 20 y los 150 mg. con 80 mg. de media, si bien la dosis tóxica de un adicto debe cifrarse en 480 mg. que es la cantidad multiplicada por 500, que se tuvo en cuenta para situar la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación al MDMA por encima de 240 gramos.

SEGUNDO: Del referido delito es responsable en concepto de autor el acusado Luis Carlos con arreglo a lo ordenado en el número primero del artículo número veintiocho del citado Código por su participación directa, material y voluntaria en su ejecución.

En este sentido, la testifical de los Agentes que procedieron a la detención del acusado, cuando describen como se realizó la misma, nos lleva a determinar que es autor de este delito.

En realidad, lo único que se cuestiona es el fin al que estaba destinada la droga. El acusado negó que pretendiera dedicarla al tráfico. Según indicó, había comprado un rato antes para compartirlos con sus amigos en los días que pretendían pasar en el festival. Asimismo, dijo que portaba él todo porque era el que se había encargado de adquirirla.

Las explicaciones del acusado no convencen al Tribunal, que considera que existen indicios suficientes para entender que la droga estaba preordenada al tráfico.

Conforme a una jurisprudencia abundante ( SSTS 832/97, de 5 de junio , 1609/97, de 21 de enero de 1998 , 2063/02, de 23 de mayo , y 851/04, de 24 de junio , entre otras muchas), son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con la droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en la manipulación de la droga, o de cantidades de dinero cuya no justificación permitan atribuirlo a un producto de aquél tráfico.

Para la aplicación de la invocada doctrina del 'consumo compartido' la jurisprudencia viene exigiendo los siguientes requisitos ( SSTS 376/2000, de 8 de marzo y 1969/2002, de 27 de noviembre , entre otras muchas): 1º. Los consumidores que se agrupan han de ser adictos, ya que si así no fuera, el grave riesgo de impulsarles al consumo y habituación no podría soslayar la aplicación del artículo 368 del Código Penal ante un acto tan patente de promoción o favorecimiento. A esta exigencia hacen referencia Sentencias tales como las de 25 de junio de 1993 , 3 de marzo , 3 de junio y 25 de noviembre de 1994 , 27 de enero y 3 de marzo de 1995 . 2º. El proyectado consumo compartido ha de realizarse en lugar cerrado, y ello en evitación de que terceros desconocidos puedan inmiscuirse y ser partícipes en la distribución o consumo, aparte de evitar que el nada ejemplarizante espectáculo pueda ser contemplado por otras personas con el negativo efecto consiguiente. La referencia a 'lugar cerrado' es frecuente en la jurisprudencia; así, Sentencias de 26 de noviembre de 1994 y 2 de noviembre de 1995 . 3º. La cantidad de droga programada para su consumición ha de ser 'insignificante' (ver Sentencias de 25 de junio y 10 de noviembre de 1993 , 21 de noviembre de 1994 y 28 de noviembre de 1995 ). 4º. La coparticipación consumista ha de venir referida a un pequeño núcleo de drogodependientes (ver Sentencia de 3 de marzo de 1995 ), como acto esporádico e íntimo, sin trascendencia social. 5º. Los consumidores deben ser personas ciertas y determinadas, único medio de poder calibrar su número y sus condiciones personales. 6º. Ha de tratarse de un consumo 'inmediato' de las sustancias adquiridas ( Sentencias de 25 de junio de 1993 , 25 de septiembre y 2 de noviembre de 1995 ).

Si bien la cantidad de droga intervenida podría responder al consumo durante unos días de 8 personas, faltan varios de los elementos que la jurisprudencia exige para aplicar la doctrina invocada, que, como es sabido, debe ser interpretada en sentido restrictivo, sólo cuando concurran estrictamente todos los aludidos requisitos ( STS 326/2005 de 14 marzo ):

1) No quedaron debidamente identificados todos los integrantes de grupo que supuestamente pretendían compartir la sustancia ni, por tanto, la condición de consumidores de todos ellos. Se ha dicho que el grupo estaba formado por ocho personas, y se han insistido en ello, pero en las actuaciones y tras las pruebas practicadas en el Plenario por la defensa, sólo tenemos identificadas a cinco personas del grupo, y sin constancia de que fueran consumidores, salvo por el testimonio de ellos.

2) Según el propio acusado, el consumo no se iba a hacer en un lugar cerrado, como exige la jurisprudencia, sino en un festival de música celebrado al aire libre, con afluencia de miles de personas y, por tanto, con el evidente riesgo de ser observados y el negativo efecto subsiguiente que, según la jurisprudencia, ha de evitarse a toda costa. Por ello, aún aceptando que la finalidad pudiera ser la alegada, la acción atentaría de lleno contra el bien jurídico protegido por el tipo, la salud pública, precisamente por ese patente riesgo de extensión de la conducta a terceros.

3) Lo proyectado no era el consumo inmediato de la sustancia sino su dosificación a lo largo de los varios días que iba a durar el festival, por lo que falta un nuevo elemento para la aplicación de la doctrina invocada, de hecho uno delos testigos que ha depuesto hoy, el Sr. Eusebio, afirmó que él se enteró de la detención del acusado cuando se volvía hacia Lorca para trabajar.

En suma, consta acreditado: 1) que el acusado estaba en posesión de tres lotes, el primero de ellos, resultó ser 1,6 gramos de MDMA, una pureza del 84,84 %, el segundo lote resultó ser 1,25 gramos de cocaína con una pureza del 77,68 %, y el tercer lote resultó ser 3,36 gramos de cocaína con una pureza del 66,34 %, en las inmediaciones de un festival de música al aire libre; 2) y que al advertir la presencia de los agentes se dio a la fuga y se quiso deshacer de la riñonera que portaba con las sustancias intervenidas. Con estos datos, incluso admitiendo que fuera consumidor, hay razones sobradas para inferir que pretendía destinar la droga al tráfico, bien con terceros desconocidos o bien con los pretendidos integrantes del grupo al que se refirió, pues en esta segunda hipótesis el consumo común de la sustancia no justificaría la impunidad de la acción, dadas las circunstancias en las que iba a producirse.

El Tribunal, en definitiva, dispone de evidencias probatorias suficientes por su calidad, contenido y sentido incriminatorio para tener por acreditados los hechos y la autoría del acusado, quedando así justificadamente enervada la presunción de inocencia que lo ampara.

TERCERO: En la ejecución de dicho delito procede no apreciar la existencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO: Que todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y, además debe ser condenado al pago de las costas procesales.

VISTOS además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Luis Carlos, como autor de un delito ya definido contra la salud pública, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas, a tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante ese tiempo y trescientos euros de multa con diez días de arresto sustitutorio, con accesorias y al pago de las costas procesales.

Procedase al comiso de la sustancia intervenida.

Procédase a la adjudicación de todos los objetos intervenidos al Estado, con destino al Fondo de Bienes Decomisados.

Siéndole de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia.

Notifíquese a las partes, con prevención de que contra esta sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla en el plazo de 10 días desde la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.